学术前沿｜李立众：《刑法》第239条（绑架罪罪刑规范）评注

作者简介

李立众：中国人民大学刑事法律科学研究中心副教授、博士生导师。

文章来源：《中国应用法学》2022年第6期。

内容提要

绑架行为的实质是对被害人建立起实力支配关系，使其成为向第三人提出各种要求的人质。“以勒索财物为目的”的表述，使得绑架行为只能是单一行为。“人质”的表述意味着成立绑架罪，以存在行为人、被害人与第三人的三方关系为前提。在涉及三方关系的案件中，要妥善处理绑架罪与非法拘禁罪、抢劫罪的关系。绑架行为在侵犯被害人人身自由的同时，必然同步创设出了危及第三人的财产或者其他权益的危险。成立绑架罪，要求有证据证明行为人具有绑架目的。行为人出于绑架目的，能够稳固地实力支配被害人时，构成绑架罪既遂。在行为人解除对人质的实力支配关系之前，他人知情而中途参与取财等行为的，成立绑架罪的共犯。“杀害”被绑架人不要求杀死人质。

关键词：绑架罪 绑架行为 绑架目的 非法拘禁罪 抢劫罪

目录

一、主旨

二、立法沿革

三、成立条件

四、犯罪形态

五、与他罪的关系

六、处罚

第二百三十九条［绑架罪］

以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。

01 主  旨

与通常的非法拘禁行为相比，行为人控制他人作为人质，意图迫使第三人支付赎金或者满足行为人其他要求的行为，较为特别。行为人控制他人作为人质的意图，决定了其行为在侵害人身自由的同时，会进而危及人质的人身安全，同时还创设出了危及第三人利益的危险。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第238条非法拘禁罪已经不足以全面评价该类行为，于是立法上于本条设立了绑架罪，将其作为一种独立的犯罪类型予以禁止。

02 立法沿革

1979年《刑法》对绑架犯罪并无专条规定。1991年，《全国人大常委会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》（以下简称1991年《决定》）第2条第3款规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，依照本条第一款的规定处罚。”该款是对绑架勒索罪的规定，是绑架罪的前身。在修订该款的基础上，形成了1997年《刑法》第239条。该条的起刑点为十年有期徒刑，明显过重。2009年，《刑法修正案（七）》增设了“情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的规定。2015年，《刑法修正案（九）》将“犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产”修改为“犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，降低了致使被绑架人死亡与杀害被绑架人的法定刑。

绑架罪的法定刑不断趋轻，因而，应否继续维持《刑法》修正前绑架罪的相关学说与实务做法，值得研究。此外，实务中需要注意本条的时间效力。绑架案件发生后裁判生效前，本条被修正的，应当适用修正后的生效条文办理案件。

PART.2

（一）保护法益

关于绑架罪的保护法益，学界至少有7种观点。确定本罪的保护法益，必须有利于解决绑架罪的具体问题，不应沦为文字游戏。一般认为，绑架罪既侵犯了被绑架人的人身自由等法益，又侵犯了其他人的财产权或者其他相关法益。绑架罪虽然侵犯了数种法益，但人身法益是最为主要的，故本罪被规定在侵犯人身权利罪之中。此为多数说。但也有论者认为，绑架罪的保护法益是被绑架人在本来的生活状态下的行动自由以及身体安全，侵犯的是单一法益。该说虽为少数说，但有利于把握绑架行为的构造，有利于明确绑架既遂的标准，也有利于明确第三人的自决权不是本罪的保护法益。

多数说在绑架行为的构造、绑架罪的既遂标准、第三人的自决权是否是本罪保护法益等问题上，容易导致争议。要消除争议，需对多数说重新进行解释：由行为人的绑架意图所决定，绑架行为在侵犯被绑架人人身自由的同时，必然同步创设出了危及第三人的财产或者其他权益的危险。至于该危险能否进一步转化为实害，需视绑架犯罪是否顺利发展而定；即使行为人绑架他人之后，未向第三人提出勒索等要求，也无法否认第三人的合法权益曾经面临危险的事实。因此，绑架罪具有侵害被绑架人人身自由与安全的实害犯与危及第三人合法权益的危险犯的性质。在此意义上，多数说是可以接受的。

（二）客观要件

 1.绑架对象

根据本条第1款，作为绑架对象的“他人”，范围不限。（1）“他人”不限于中国人，也包括外国人。行为人绑架外国游客，向政府施压，要求满足某种要求的，构成绑架罪。（2）“他人”包含行为人的子女、配偶在内。父亲以严重危及人身安全的方式绑架子女，要求与前妻复婚的，构成绑架罪。（3）“他人”包含婴幼儿、精神病人在内，因为婴幼儿、精神病人同样具有作为人质的价值。本条第3款“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿”的规定，实为第1款“以勒索财物为目的绑架他人”所包含的内容，即使没有第3款的规定，对以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的行为，也能以绑架罪论处。

在与第三人的关系上，绑架对象存在限定条件。能够作为绑架对象的“他人”，必须是与第三人存在一定关系的人（认识错误除外）。这里的“一定关系”，是指撇开第三人与绑架对象的实际交往情况，按照社会一般观念进行客观的、类型化的判断，第三人是否会担心绑架对象的安危，而向行为人屈服这样的关系。据此，行为人绑架银行行长，要求银行职员支付赎金的，成立绑架罪。行为人劫持行人甲，向路过的行人乙、丙勒索赎金的，不成立绑架罪，视情形按其他犯罪处理。

2.绑架行为

（1）绑架行为的实质。绑架行为的实质是对被害人建立起实力支配关系，使被害人成为人质。所谓实力支配，是指被害人处于行为人的控制之下，已不能按其意志行使身体移动自由。能否对被害人建立起实力支配关系，与被害人是否离开原地没有关系。成立绑架行为，不以将被害人劫离原地为要件。只要行为人对被害人建立起实力支配关系，即使被害人因自身能力不足（如是婴幼儿、精神病人）或者被欺骗而对此没有认识，也不妨绑架行为的认定。只要行为具有足以实力支配被害人的属性，即使最终未能实力支配被害人的，该行为也属于绑架行为（属于绑架未遂）。行为人虽在某种程度上影响了被害人的行动，但不存在实力支配关系的，该行为不属于绑架行为。如行为人将某人骗到公共网吧，让其通宵上网玩游戏，然后对其父母声称某人被绑架，要求支付赎金的，该行为并未对该人建立起实力支配关系，故不属于绑架行为，对行为人应以敲诈勒索罪或者诈骗罪论处。

被害人成为人质，是绑架行为的题中应有之义。有观点认为，绑架行为实际上就是非法拘禁，与非法拘禁没有本质区别。这一见解的潜台词是，本罪与非法拘禁罪的区别仅在于主观目的不同。然而，绑架行为与非法拘禁行为在多数案件中区别明显：在绑架的场合，被害人属于人质，而在非法拘禁的场合，被害人通常不是人质。即使在《刑法》第238条第3款的场合，被害人虽也属于人质，但对人质安危的侵犯程度一般也轻于绑架行为。“绑架的本质在于非法控制他人人身，并将他人作为人质。”如此理解绑架行为的本质，有利于把握绑架行为的构造，有利于合理处理行为人控制人质以求解决婚姻家庭等纠纷的案件。

（2）绑架行为的构造。所谓绑架行为的构造，是指就刑法规范而言绑架行为的行为构成。对此，存在单一行为论与复合行为论的争论。单一行为论主张，绑架行为仅由行为人实力支配被害人的行为组成，至于向第三人提出勒索等要求的行为只是犯罪情节，而非绑架行为的有机组成部分。复合行为论主张，绑架行为由实力支配被害人的行为与向第三人提出勒索等要求的行为构成。在1997年前后，绑架罪的法定刑过重，提出复合行为论有利于将行为人主动释放人质的行为认定为中止犯；在承继的共犯理论尚未普及的背景下，提出复合行为论有利于认定中途加入者成立绑架罪的共犯。

如何理解绑架行为的构造，直接影响第三人是否是本罪的行为对象、第三人的自决权是否是本罪的保护法益、本罪何时既遂等问题的解答，值得研究。目前，单一行为论是理论与实务的通说，但也有少数学者坚持复合行为论。

行为人实施绑架罪，在控制人质后，多会向第三人提出支付赎金等要求。因而，复合行为论并非空穴来风。不过，绑架罪的犯罪实况仅是立法者制定绑架罪的事实基础，并不意味着绑架行为的构造必然如此。绑架行为的构造如何，需视立法者如何处理绑架罪的手段行为与目的行为而定。

中华人民共和国成立之前的刑法关于绑架罪（时为掳人勒赎罪）的规定，有助于理解绑架行为的构造。1928年《中华民国刑法》第371条第1款规定：“掳人勒赎者，处死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。”在该款中，手段行为“掳人”与目的行为“勒赎”均被规定在客观要件中，因而，行为人不仅要实施掳人行为，而且要实施勒赎行为，才成立掳人勒赎罪。但该规定被1935年《中华民国刑法》修订，修订后的第347条第1款规定：“意图勒赎而掳人者，处死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。”在该款中，“勒赎”由原本的客观构成要件要素变成了主观构成要件要素。据此，“勒赎为意图之内容，掳人为构成要件行为，行为人仅须于实行掳人行为时，具有勒赎之意图，即足成立本罪，至果否实行勒赎行为，并非所问”。显然，立法修订之后，掳人勒赎行为由复合行为变成了单一行为。

既然从1991年《决定》第2条第3款到1997年《刑法》第239条，均将行为人提出勒索财物等要求作为主观目的加以规定，从我国刑法规定出发，绑架行为就是单一行为。对此，立法机关工作人员早就指出，根据1991年《决定》的规定，绑架勒索罪的成立“不要求行为人必须同时具有勒索他人财物的行为。只要行为人主观上具有勒索财物的目的，客观上使用暴力、胁迫、麻醉或者其他方法实施了绑架他人的行为即构成本罪”。后来，最高人民法院研究室在《第三方受到勒索是否属于绑架罪构成要件》这一文件中也明确指出：“构成绑架罪，无需以行为人自行或者通过被绑架人向被绑架人的亲友明确告知绑架事实为要件，只要以勒索财物为目的绑架他人的，均应以绑架罪论处。”其理由就在于：主张构成绑架罪，需以行为人自行或者通过被绑架人明确向被绑架人的亲友告知绑架事实为要件，是理论界对绑架罪构成要件的一种学理解释，而不是刑法本身的明文规定。

（3）绑架行为的手段。绑架手段不限，包括暴力、胁迫或者其他手段，只要能够对被害人建立起实力支配关系即可。作为绑架手段的暴力，包括轻微的人身强制（但要达到能够建立起实力支配关系的程度）与最严重的杀人暴力。因此，行为人出于勒索财物等绑架目的，着手绑架时就杀人的，或因被害人激烈反抗而起意杀人的，均以本罪一罪论处。胁迫，不限于以暴力相胁迫，包括一切能使被害人产生心理恐惧，足以对其建立起实力支配关系的胁迫在内。其他手段，是指暴力、胁迫以外的能够对被害人建立起实力支配关系的一切手段，如通过麻醉或者欺骗手段绑架他人。偷盗婴幼儿，也能对婴幼儿建立起实力支配关系，故偷盗亦可成为绑架手段。

（三）主体

本罪主体为年满16周岁、具有责任能力的自然人。根据《刑法》第17条第2款、第3款以及2002年《全国人大常委会法制工作委员会关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》，在绑架犯罪过程中，已满14周岁不满16周岁的人故意杀害人质、故意伤害人质致其重伤或者死亡的，已满12周岁不满14周岁的人故意杀害人质、故意伤害人质并致其死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣的，其行为虽不构成绑架罪，但应以故意杀人罪、故意伤害罪追究其刑事责任（对已满12周岁不满14周岁的人，需报最高人民检察院核准追诉后才能追究刑事责任）。

（四）绑架目的

绑架罪的主观要件由绑架故意与目的两部分构成。成立绑架故意，要求行为人明知自己的实力支配行为使得他人成为人质，并希望或者放任这一结果发生。绑架罪是目的犯，行为人必须具有向第三人勒索财物或者提出其他要求的目的（简称绑架目的）。

1.绑架目的的内容

绑架目的的内容是多样的，既可能是向第三人勒索财物，也可能是向第三人提出其他要求，如要求警察撤离现场、要求政府释放犯人等。只要行为人意图以人质安危要挟第三人，要求其满足行为人的要求，即可认定存在绑架目的。

绑架目的是否限于行为人只能提出非法要求，值得研究。有论者认为，行为人出于合法目的而将他人作为人质的，不构成绑架罪，只能按照非法拘禁罪处理。有论者认为，不能将绑架行为用作实现合法权益的手段，即使行为人的要求是合法的，也不能阻却其绑架行为的犯罪性质；当然，对提出合法要求的绑架犯罪，可按“情节较轻”来处理。实务界的看法同样不一。有些法院认为，成立绑架罪，行为人所提要求必须是违法要求，而且必须是重大违法要求；为寻找他人以解决婚姻家庭纠纷而劫持人质的，不是重大违法要求，不构成本罪，应以非法拘禁罪论处。但也有相反的判决，如被告人张某某劫持顾某之子顾某某一案，同样是为解决婚姻家庭纠纷而劫持人质的案件，法院判决被告人张某某的行为构成绑架罪。劫持人质的行为是否成立本罪，关键在于该行为是否严重危及人质的人身安全。行为人所提要求是否合法，与人质的人身是否安全，没有必然的逻辑关系。如果实力支配被害人的行为严重危及人质的人身安全，没有理由否定绑架罪的成立。行为人非法扣押、拘禁他人以迫使债务人偿还债务的，多数偿债要求确实属于合法要求，但这是由于《刑法》第238条第3款的特别规定，对此才以非法拘禁罪论处。换言之，索要债务型劫持人质的行为原本符合绑架罪的构成要件，立法者基于特定考虑，以特别规定的形式，决定对此以非法拘禁罪论处。因此，不能根据该款规定，得出行为人只有提出非法要求才成立绑架罪的结论。行为人意图提出合法要求而绑架他人作为人质，严重危及人质人身安全的，也构成本罪。

2.绑架目的的时点

有论者主张，行为人在扣押他人之前，就应具有勒索财物等绑架目的，如在扣押他人之后才产生勒索财物等目的的，不成立绑架罪，应以其他犯罪论处。因为绑架是一种积极的身体动作，这种身体动作通常是即时性的，完成之后即不再延续，故在实力支配他人之后才产生勒索等目的的，只要实力支配行为并未侵害被害人的身体、生命安全，就不构成绑架罪。这一见解存在问题。一来，这与绑架行为是持续行为的主流学说相悖，使得中途参与者再无构成绑架罪的余地，因而不妥。二来，一边主张绑架行为完成后不再延续，一边又主张如果实力支配行为侵害他人身体、生命安全的，仍可构成绑架罪，二者前后矛盾。

因此，行为人控制他人之后才产生勒索财物目的的，既然勒索财物的目的是通过控制他人来实现的，对此就应以绑架罪论处；勒索财物的目的产生时间的先后，不应成为否定构成绑架罪的理由。行为人虽然是实力支配被害人后才产生绑架目的，但其使被害人成为人质，进而使得支配行为性质变为绑架行为。此时，既然绑架行为与绑架目的同时存在，故应成立绑架罪。

3.绑架目的的证明

行为人是否具有绑架目的，需要证据加以证明。对此，不能仅依据行为人实力支配被害人的行为予以认定，还需有其他证据。行为人虽然实施了实力支配被害人的行为，但其否认具有绑架目的，现有证据（包括被告人供述、被害人陈述、证人证言、物证等）亦不能证明其具有绑架目的的，不能认定行为人构成绑架罪，如构成其他犯罪的按其他犯罪处理。

04 犯罪形态

（一）停止形态

行为人出于绑架目的，准备工具、制造条件，但由于意志以外的原因未能着手绑架行为的，成立绑架罪的预备犯，应当追究刑事责任。行为人实施拉扯、拖拽等行为，对被害人的人身自由形成紧迫危险时，构成绑架罪的着手。在着手绑架行为之后，由于其意志以外的原因未能实力支配被害人的，构成绑架罪的未遂犯。

行为人何时构成绑架既遂，与如何理解绑架行为的构造有关。复合行为论主张，行为人基于绑架目的，在实施了绑架行为之后，还应实施提出勒索等要求的行为，才构成绑架罪既遂；行为人尚未来得及实施提出勒索等要求的行为的，构成绑架罪未遂。这一见解是少数说，与我国刑法中绑架罪的行为构造不符，难以获得支持。

单一行为论主张，行为人实施了绑架行为，已经实力支配被害人的，即构成绑架罪既遂；至于行为人是否实施提出勒索等要求的行为，绑架目的是否实现，均不影响绑架既遂的成立。单一行为论为主流学说，其主张的既遂标准自然地成为理论与实务的主流观点。该说与绑架行为的构造相符，应予肯定。据此，行为人在实力支配被害人之后，主动释放被害人的，属于绑架犯罪既遂后的补救措施，不构成绑架罪的中止犯。当然，若在法定刑的幅度内判处刑罚仍旧处刑过重的，可报最高人民法院核准后，在法定刑以下判处刑罚。

（二）共犯形态

绑架罪属于继续犯，只要绑架行为尚未结束，中途参与者知情而加入，实施向第三人提出要求等行为的，根据承继的共犯理论，中途参与者与绑架犯成立绑架罪的共犯。司法实务对此予以认可。

比较麻烦的是，绑架犯以勒索财物为目的，直接杀掉人质，后因担心暴露，告知中途参与者实情，让中途参与者向被害人的近亲属勒索财物或者前去取财的，对中途参与者该如何论处？在杀死人质之后，作为继续犯的绑架罪已经终了，此时难以按照承继的共犯理论主张中途参与者构成绑架罪。对绑架犯而言，其杀人之后的敲诈勒索行为属于绑架罪的事后行为，故对其以绑架罪一罪追究刑事责任即可。对中途参与者而言，其与绑架犯仅在勒索财物的事后行为（敲诈勒索行为）的范围内成立共犯，故对其只能以敲诈勒索罪追究刑事责任。

（三）罪数形态

绑架犯有时会伤害、杀害或者强奸人质，故需要合理认定罪数。处理绑架案罪数的原则是：适用本条即足以评价全案的，按绑架罪一罪论处；如适用本条不足以评价全案的，且以一罪论处难以实现罪刑均衡的，就以绑架罪与其他犯罪数罪并罚。

据此，在绑架犯罪过程中，绑架犯故意伤害、杀害人质的，因伤害行为、杀人行为要么是本罪的手段，要么是本罪的量刑情节，适用本条即足以评价全案，故对此以绑架罪一罪处理即可。绑架犯以绑架目的绑架妇女、儿童后，奸淫妇女、猥亵儿童的，或者绑架犯在绑架犯罪结束后，基于其他考虑杀死被害人的，这些情形均已超出本条的评价范围，应以本罪与相应犯罪数罪并罚。

05 与他罪的关系

（一）与非法拘禁罪的关系

1.为索债而控制他人的处理

《刑法》第238条第3款规定：“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。”据此，非法扣押、拘禁他人是为了索取债务还是为了强占他人财物，成为处理此类案件的基本思路。2000年，最高人民法院发布的《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”虽然该解释的合理性曾遭质疑，但其有利于避免对此类案件适用重刑，迅速成为理论的主流与实务的普遍做法。据此，只要是为了索取债务，不问债务的性质，对行为人均按非法拘禁罪论处。经过两次刑法修正之后，绑架罪的法定刑已经大幅下降，该解释结论在当前是否仍然合理，就成为问题。不过，目前司法实务依旧坚持解释的见解。

行为人所索要数额超过原债务数额时，需要视差额情况分别处理：如果所索要数额虽高于原债务数额，但差额并非巨大，行为人以利息、误工费、机会成本等为由主张更高的债务数额的，仍旧属于索取债务，对此应以非法拘禁罪论处。但是，如果差额巨大、没有合理依据的，已不属于索取债务，而是勒索财物，对此应以绑架罪论处。至于何谓差额巨大，一些法院主张综合考虑实际索要的绝对数额是否巨大、数额差额是否巨大、行为人得到与债务数额相当的财物后是否放人等情况，依法认定。

对于因“套路贷”纠纷而控制他人的行为，毕竟存在一定债权债务关系，如果行为人索要数额在被害人实际借款范围内，或者数额有所增加但差额并非巨大的，应以非法拘禁罪论处；如果行为人索要数额是故意虚增的借贷金额，就不再属于索取债务，而是打着借贷的幌子，非法勒索、占有他人财产，应以本罪论处。

虽是索债，行为人故意制造骗局使被害人欠下赌债，后以索债为由将其扣押，要求其近亲属偿还债务的，所谓的赌债只是行为人精心设计的圈套，是用来勒索财物的借口，应以本罪论处。

2.为解决其他纠纷而控制他人的处理

丈夫为让逃回娘家的妻子回家而非法拘禁岳父母，性侵被害方扣押人质向强奸犯索讨赔偿，配偶扣押通奸“第三者”向其家属索要赔偿，诸如此类因其他纠纷而控制他人的案件不少。理论界主张，不能将这种附条件的拘禁、扣押行为评价为“绑架他人作为人质”。因为这种情形的拘禁、扣押行为不具有与刑法的严厉评价相当的不法程度，其实与非法拘禁、敲诈勒索的不法程度差别不大，完全可以按照非法拘禁罪或者敲诈勒索罪论处，从而有利于绑架罪与相关犯罪保持处罚的平衡。

实务上对此类案件也多以非法拘禁罪论处。实务部门同样认为，在我国刑法中被科以重刑的绑架罪，应是那种勒索巨额赎金或者提出其他重大不法要求的绑架类型；一些人因一时冲动或者因存在纠纷，绑架人质，索要少量钱财或者提出其他要求的，如因被害人拖欠工资、债务，而索要少量超出工资、债务范围的钱财的，或扣住岳母要求媳妇回家的，这些情形下控制人质的行为显然不具有与绑架罪的严厉评价相当的不法程度，完全可以按照非法拘禁罪或者敲诈勒索罪论处。谢某某等敲诈勒索案中，对于谢某某等人以被害人预谋犯罪为由，对其加以控制，以报警为要挟、向被害人亲属强索财物的，法院认为，谢某某等人虽为控制被害人而采取了轻微暴力，但并未使用暴力、胁迫等方法劫持被害人，亦未将被害人藏匿，其行为不构成绑架罪，应以敲诈勒索罪定罪处罚。据此，对于为解决其他纠纷而控制他人、向第三人提出要求的案件，对行为人以绑架罪论处还是以非法拘禁罪论处，在客观上应考虑其行为侵犯他人人身自由、身体安全的程度，在主观上应考虑其是否具有勒索财物等绑架目的而定。

（二）与抢劫罪的关系

关于绑架罪与抢劫罪的区别。2005年，最高人民法院发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》详细指出两罪主观方面不尽相同、行为手段不尽相同。不过，该意见多处使用“一般”的表述，意味着在一些场合无法依据这些不同来区分两罪。

1.控制被害人后，仅向被害人强索财物的处理

被告人杨某某等人，将田某劫持至一旅馆内，向其索要钱物，两日后又将田某挟持回其住处，获得5000元现金后才放人。对于杨某某等人的行为，一审法院认定构成绑架罪，二审法院则认定构成抢劫罪。理论通说认为，在绑架罪中，强索财物的对象只能是被绑架者以外的第三人；如果直接向被绑架者强索财物的，成立抢劫罪。这也是实务通说：如果行为人控制被害人的目的不是向第三人强索财物，而是向被害人强索财物的，应以抢劫罪论处。二审法院应是基于通说才作出改判的。

最近，通说面临挑战。被告人刘某等人劫持某公司董事长张某，向其索要钱财，张某被迫答应日后支付1亿元；刘某等人胁迫张某一起杀人后，释放张某以便筹款。最高人民法院在对该案进行死刑复核时，认可了一审、二审法院判决刘某等人成立绑架罪的结论。如此一来，就意味着在行为人控制被害人之后，仅向被害人强索财物的行为也能成立绑架罪，向何人强索财物就不再是本罪与抢劫罪的界限所在。该见解在目前是少数说。如何进行学说取舍，已经成为当前无法回避的课题。

成立绑架罪，是否只能向第三人勒索财物，在比较法上看法不一。《日本刑法典》第225条之二第1款明文规定，只有“利用近亲者或者其他人对被略取者或者被诱拐者安危的忧虑”的，才成立勒索财物型绑架罪，故在日本，成立绑架罪，只能是向第三人强索财物。在德国，绑架罪原来仅限于三方关系的场合，即行为人必须以实力控制被害人并且意图利用他人对被害人安危的忧虑进行敲诈勒索或者提出其他非法要求，才能成立绑架罪；但在1989年，针对“恐怖主义暴力犯罪的典型表现形式”，德国刑法将绑架罪的适用范围扩张到了行为人与被害人两人关系的场合，即行为人意图利用被害人对自身安危的忧虑，强制被害人自己交付财物的，也成立勒索财物型的绑架罪。

在我国，成立绑架罪是否仅限于向第三人索取财物，线索就在《刑法》第239条的条文规定中。1996年8月31日，全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国刑法（修改草案）》将绑架罪规定为：“绑架他人的，处……”从这一立法资料来看，“以勒索财物为目的绑架他人”实为“绑架他人作为人质”的一种情形，并非独立的绑架类型。换言之，绑架罪的核心是“绑架他人作为人质”。这一核心规定明确揭示了绑架犯罪的人员关系：在仅涉及匪徒、被控制人二人的场合，被匪徒控制的人在语言学上只能被称为“被害人”，不能被称为“人质”；只有在行为人意图通过控制他人向第三人提出某种要求的场合，被控制的人才能被称为“人质”。据此，在我国，成立绑架罪须以存在绑匪、人质、第三人三方为前提。绑架罪的法定刑重于抢劫罪，危害了三方关系是其中原因之一。故而，应当维持绑架罪仅限于向第三人提出勒索等要求的通说。行为人控制被害人后，向其强索财物的，只能以抢劫罪论处。

2.控制被害人后，向第三人强索财物的处理

被告人马某某在车库内，持壁纸刀挟持幼儿魏某某（5周岁）为人质，当场向魏母勒索财物；在魏母交出3万元后，马某某放下魏某某逃跑。对于此类案件，实务上多采取对立思维，主张被告人要么构成抢劫罪，要么构成绑架罪。法院判决被告人马某某的行为构成绑架罪。对立思维的背后，是认为本罪与抢劫罪不可能竞合。但是，否认两罪竞合的可能，是极为困难的。从被告人劫持幼儿为人质、向第三人强索财物的角度看，被告人的行为符合绑架罪的构成要件。从被告人以幼儿安危胁迫被害人、以此方式压制被害人的反抗从而强取财物的角度看，被告人的行为完全符合抢劫罪的构成要件。既然如此，就应承认绑架罪与抢劫罪可以竞合，被告人的行为同时触犯两罪，对此应从一重罪处罚。

06 处罚

在绑架罪的处罚方面，如下两个问题涉及处罚的轻重，需要认真对待：

（一）情节较轻的认定

关于情节较轻的认定，实务上一般采取归纳列举法，主张应当综合考虑绑架手段、绑架对象、绑架后果、时间、地点、形势等多种因素予以判断。其实，绑架犯罪情节较轻的实质根据在于绑架行为的不法较轻，或者绑架犯的有责性较轻。所谓绑架行为的不法较轻，是指绑架犯罪侵害法益的程度较轻或者绑架行为的样态相对和缓（如暴力程度一般、绑架行为持续时间不长等）；所谓绑架犯的有责性较轻，主要是指被害人或者被害方有一定过错，导致矛盾激化，如因合法要求、利益得不到满足而绑架人质，行为人出于气愤实施绑架犯罪等。绑架犯罪未遂，未必意味着绑架行为的不法较轻或者绑架犯的有责性较轻，因此，不能将绑架未遂案件径直认定为情节较轻。对于绑架未遂案件，应假设绑架犯罪顺利发展至既遂时，能否认定绑架行为的不法较轻或者绑架犯的有责性较轻，据此决定绑架罪行是否属于情节较轻。

（二）杀害被绑架人的理解

行为人未能杀死被绑架人的，是否属于本条第2款的“杀害”被绑架人，历来存在争议。在《刑法修正案（九）》之前，立法部门对此持肯定意见。如面对最高人民法院就该问题的请示，全国人大常委会法工委的答复是：“刑法第二百三十九条规定的致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人，在一般情况下主要是指对绑架罪的结果和主犯处罚的规定。根据这一规定……对于实施了杀人行为，由于行为人主观意志以外的原因而未能造成被绑架人死亡的情形，如果情节恶劣的，也可以判处死刑。”实务中总体上也倾向于认为，杀害被绑架人未遂也属于“杀害”被绑架人，但一些权威学者则认为，“杀害”不含杀人未遂、杀人预备的情形。

《刑法修正案（九）》降低杀害被绑架人的法定刑后，曾有论者乐观地估计不会再有分歧，“杀害”包含杀害未遂。但现实并非如此，依旧有学者主张“杀害”仅指将被绑架人杀死。依此见解，对于杀害人质未遂的案件，没有造成重伤的，应以绑架罪既遂与故意杀人罪未遂数罪并罚；如果致人重伤的，则应适用“故意伤害被绑架人，致人重伤”的规定。

不过，实务通说依然认为，只要故意实施了杀害被绑架人的行为，就属于“杀害”被绑架人。被告人高某某以勒索财物为目的绑架被害人，致其倒地不再反抗后，将其捆绑，在大桥上推入大海，被害人的尸体一直未能找到。最高人民法院对此案进行死刑复核时认为，被告人高某某的行为属于本条规定的“杀害”被绑架人。这无疑是实务通说的结论。

从立法审议过程来看，实务通说更为合理。对于本条的修正，《刑法修正案（九）》立法审议结果明确提及：“有的常委会组成人员、有关部门提出，对于犯绑架罪，故意杀害被绑架人的，无论是否得逞，是否造成重伤、死亡的后果，都应当严厉惩处，以切实保护公民生命安全。法律委员会经同最高人民法院、最高人民检察院、公安部等有关部门研究，建议采纳这一意见，将该条修改……”因此，对于修正后的本条，立法机关主张，“杀害”只需要行为人有故意杀人的故意及行为，不要求“杀死”结果；被绑架人基于各种原因最终生还的，不影响“杀害”行为的认定。

杀害被绑架人的刑罚较重，从以刑制罪观念出发，应对“杀害”进行限制解释，这是反对实务通说的主要理由。不过，这一理由不够坚实。其一，绑架犯虽然未能杀死人质，但其行为致人质死亡的概率极高，绑架犯的人身危险性极大，该情形的危害性不亚于非情节较轻的故意杀人未遂案件。既然在一些故意杀人未遂案件中，对行为人也有判处死刑的可能，则对杀害人质未遂的案件适用“处无期徒刑或者死刑”的规定，并无不妥。其二，杀害被绑架人的，并非一概判处行为人死刑，而是要综合考虑行为人的人身危险性，犯罪的动机、手段、结果，犯罪后的态度以及社会影响等思想因素，只有造成特别严重危害后果或者情节特别恶劣的，才能考虑适用死刑，否则应优先适用无期徒刑。因此，主张“杀害”包含未遂情形，不会导致死刑的误用或者滥用。所以，主张“杀害”包含杀人未遂的情形，并不违反以刑制罪原理。

如果承认情节加重犯存在未遂形态，同时认为杀害被绑架人属于情节加重犯，就应承认实务通说是成立的。根据实务通说，在杀害被绑架人未遂的场合，属于绑架罪基本犯既遂、加重犯未遂，故在适用“处无期徒刑或者死刑”这一加重犯法定刑的同时，还应适用未遂犯的规定。杀害被绑架人致人轻伤甚至轻微伤的，根据未遂犯的规定可以从轻或者减轻处罚；但在杀害被绑架人致人重伤的场合，因该情形亦可被评价为“故意伤害被绑架人，致人重伤”，为与此保持处罚的均衡，故虽引用未遂犯的规定，但对绑架犯可不从轻处罚。

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编辑：马振华