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学术前沿 | 石佳宇：论领取错误汇款的刑法评价——无罪说之再证成
摘要
刑法学界对领取错误汇款的行为素来有夺取罪说、侵占罪说和无罪说的争论。从财产犯罪个罪的构成要件分析来看，受领人的存款债权在形式上具有有效性，实质上也不符合民法上权利滥用的构成要件。同时，受领人相对于银行没有保证人地位，因此，受领人就作为与不作为诈骗均不能满足其构成要件；同时，在存款债权和存款现金二分的背景下，受领人对存款债权的“侵占”面临“物债二分”与“是否存在侵占罪中取得行为”的双重拷问，而受领人就存款现金对汇款人构成侵占的观点，也因存款现金的现实占有不明及其所有权归属于银行而无法成立。因此，受领人就存款债权与存款现金均无法构成侵占罪。无罪说的结论折射出理论上对于不当得利与财产犯罪关系的思考，二者相交但不重合，坚守构成要件行为的边界，保持刑事不法的自我独立性，才能在民刑关系交叉的案件中得出适当的结论。
关键词
领取错误汇款；诈骗行为；侵占罪；债权侵占；现金占有
01
问题的提出与研究进路
【案例一】自诉人纪某于2017年11月26日4点32分因手误汇错账号，错把23500元汇到刘某某邮政储蓄账户内，且二人并无债权债务关系，自诉人立即向刘某某打电话告知此事，刘某某否认，并且将电话关机，且将错汇款项从储蓄卡内取走。自诉人认为刘某某的行为构成侵占罪，遂提起自诉。对于自诉人的自诉请求，魏都区人民法院认为刘某某的行为只构成民法上的不当得利，不构成侵占罪，对自诉人的自诉请求做出了不予受理的刑事裁定。
【案例二】自诉人乔某某于2012年12月28日在阳城县自己家中通过网上银行转账将345200元错汇入被告人卜某账户下，12月29日卜某在其妻子许某某的协助下通过提现和转账分4次将其账户上的钱取走并失联。对此，河南省长葛市人民法院认为：当自诉人将款项错汇入被告人账户下之时，该款项就处于被告人占有及代为保管之下，卜某无权对该款项予以利用处分，却将该款项予以支取非法占为己有，其行为已构成侵占罪，依法应予惩处，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。
上述判决结果的差异性表明，对于错误汇款的案件，司法实践对其是否构成犯罪并没有统一的评价标准，这就需要刑法学者从案件事实出发，从个罪构成要件的角度紧密结合相关民事法律关系，对这一类案件进行细致的分析，以期对法院判决说理做出贡献。
基于此，本文拟先梳理各国刑法理论对于错误汇款案件的处理结论，归纳出真正的争议点，并从这些争议点出发，检验该类案件可能涉及的个罪罪名的构成要件是否真的与该类案件背后的法律关系互相引证，最终得出本文的结论。
02
错误汇款案件处理结论之概览及其争议点归纳
在日本刑法的论域内，对于错误汇款案件，学者以及判例大多从银行是受害者这一认识出发，认为领取错误汇款的行为人的行为针对银行构成夺取类财产犯罪，又根据行为人领取的方式不同，分为两种情况，如果行为人在柜台领取就构成诈骗罪，在ATM机领取则构成盗窃罪。[]这一认识在我国刑法理论界也占据一定地位。如张明楷教授认为：“在无正当原因汇款案件中，收款人从银行取款的，就现金成立诈骗罪或者盗窃罪。”
日本刑法理论在肯定银行对存款现金具备占有权限的基础上，对此类案件的讨论一开始主要是是从否定收款人具有正当的存款债权来展开的，由于平成8年（1996年）日本最高法院的一则民事判决实际上肯定了收款人存款债权的正当性[]，主张错误汇款构成夺取罪的学者与司法实践又发展出两条不同的论证路径：其一是认为即使取款人有正当的存款债权，但其在取款时对错误汇款的事实秘而不宣的做法实际上侵害了银行的利益，构成了对银行的不作为的诈骗，这一论断体现在平成15年（2003年）最高法院另一个刑事决定中[]。其二是同样在尊重最高法院判决的基础上，认为取款人虽然具有形式上的存款债权，但并不具有实质上的取款权限，从利益权衡的角度构成了权利滥用，因而其行为也可以构成夺取型财产犯罪。
由上文的梳理可知，对收款人是否构成夺取罪的认定，首先取决于其“取款”这一动作是否具有“非法性”，因此，就夺取罪的成立，其与盗窃或者诈骗构成要件相关的争议性问题表现在以下三个方面：
第一，收款人的存款债权是否有效。
第二，即使其债权有效，收款人的取款行为是否构成权利的滥用因而应该被认定为无正当权限的行为。
第三，即使收款人的行为在形式与实质层面均具有有效性，其对账户内错汇款项秘而不宣的行为是否是实质的犯罪行为因而可以满足不作为诈骗的构成要件。
必须说明的是，与一般的论述思路不同，本文在对夺取罪进行检讨时并不率先讨论存款的占有，而是以行为人取款行为的正当性作为逻辑出发点，这样做一方面可以避免讨论陷入存款占有问题复杂的漩涡之中，另一方面，在本文看来，就夺取型财产犯罪而言，对行为人行为正当性的判断在逻辑上优先于对行为对象状态的判断，这就意味着必须单独判断行为人是否存在非法的“夺取”行为，而不应将这一问题和存款占有问题混为一谈。非法的“夺取”行为是夺取类财产犯罪客观构成要件判断的逻辑起点。
（二） 侵占罪说
与日本刑事司法实践不同，在我国，认为领取错误汇款行为构成侵占罪的观点占据主流地位。但在侵占罪说观点的内部，就侵占罪构成机理来看，存在两种不同的论证路径。
其一是站在我国财产犯罪中的“财物”包含财产性利益这一认识的基础上，认为行为人侵占的就是汇款人的存款债权本身，行为人通过取款行为侵犯了汇款人对存款债权的“所有权”，而存款债权就是我国刑法刑法二百七十条第二款规定的“遗忘物、埋藏物”。
其二是承认存款债权真实有效，行为人取款行为实质正当的基础上，认为行为人取款的行为是合法行为，但其对所取出的存款现金没有实质的所有权，因此后续的使用行为构成对存款现金的侵占，行为人利用对银行的正当的存款债权侵占了汇款人的存款现金所有权，是一种“三角侵占”。
由于我国刑法理论一直认为侵占罪是侵犯所有权的犯罪，其典型的行为模式是“变合法占有为非法所有”。因此，在上述两种构罪路径中关键性的争议点则是以下两个方面：
第一，“存款债权”作为一种非实体性权利，其是否可以成为占有以及所有的对象，从而满足侵占罪的客观构成要件。
第二，在存款债权和存款现金二分的体系认识下，存款现金的占有以及所有人是谁。行为人取款并使用的行为是否侵犯了存款现金所有人的所有权。
（三） 无罪说
领取错误汇款行为仅构成民法上的不当得利而不构成犯罪的结论已经被德国司法实践所认可，[]在我国，也有极少学者支持无罪说的结论。[]在本文看来，对无罪说的论证可以从对上述两种入罪理论的批判入手。如果在经过教义学分析之后，此行为既不能构成诈骗或者盗窃罪，又无法满足侵占罪的构成要件，则尽管万般不愿，也只能承认行为人只能承担民法上返还不当得利的义务，而无法受到刑罚的责难。
下文笔者就从各种结论的争议焦点出发，对领取错误汇款案件展开刑法学的分析。
03
夺取罪说之否定
主张收款人的行为构成夺取罪的学者首先诉诸于存款债权的无效性，因而收款人的取款行为毫无疑问是“非法”的夺取行为。在错误汇款的案件事实中，存在三组民事法律关系，分别是汇款人与银行；收款人与银行；以及汇款人与收款人。而在民法理论中，确实有两种学说主张收款人存款债权无效，这两种学说分别使用了两种论述路径。
首先，错误意思表示说认为，错误汇款构成意思表示错误。汇款人撤销其错误意思表示后，其于银行之间的委托汇款合同无效，而这种效力变化会联动影响银行与收款人之间的合同关系，进而影响收款人存款债权的成立。[] 这一论证路径可谓是从银行与收款人的合同关系瑕疵入手否定了收款人的存款债权。
其次，原因关系必要说认为，在错误汇款的案件中，收款人由于与汇款人并无交易上的正当原因关系，因此其存款债权不能成立。[]这一论证路径从汇款人与收款人之间的债权转让关系的瑕疵入手，也否定了收款人的存款债权。
然而，从民事法律关系成立的理论和合同履行的一般原理来看，上述两种观点都存在一定的问题。
错误意思表示说将汇款人的错误汇款理解成汇款人对银行发出的错误指示，而这种指示的可撤销性与随之而来的合同无效的法律效果具有连带效应。但从法律关系成立的独立性出发，汇款人与银行之间的错误表示的效力无法及于收款人与银行之间的存款合同，因为究其根本：“存款人与银行、汇款人与银行形成了两条并行不悖的法律关系，二者属于不同的因果链，互不影响。”[]银行以其和收款人的合同关系作为满足收款人取款要求的法律原因，并无不妥。
同时，原因关系必要说以收款人债权的无因性否定其存款债权的有效性也并无道理。因为一方面，银行开展支付结算业务，保证其职能真实有效快捷地得到发挥的前提就在于其在履行职能的行为不因原因关系的瑕疵而受到影响，并因此保证资金周转的快速便捷。实际上，我国的民事司法实践一直认为银行只发挥交易媒介的功能，其履职行为也不应受交易人之间原因关系瑕疵与否的影响：“银行作为支付结算和资金清算的中介机构，其不欲且不应介入他人之法律关系及其原因关系之有无。”另一方面，从银行的履行行为的效力来看，虽然汇款人与收款人之间的债权让与因原因关系不存在而无效，但是我国学界也承认债务人（银行）基于债权转让通知（收款人账面变化）向表见让与人（收款人）的履行行为有效。基于以上两点，原因关系必要说也无法认定收款人存款债权无效。
由于错误意思表示说与原因关系必要说都无法否定取款人债权的有效性，且日本民事司法实践也肯定了错误汇款案件中收款人的存款债权，因此，主张收款人行为构成夺取罪的学者又立足于存款债权有效性与取款权限正当性二分的立场上，认为取款人由于涉及权利滥用而无取款权限。
（二）收款人基于存款债权的取款权限不构成权利滥用。
存款名义人对其合法的存款债权构成权利滥用这一分析路径，由日本东京高等裁判所在一起汇款诈骗案中确认，这一论据也在之后成为部分日本刑法学者对错误汇款案中收款人取款权限进行否定的立足点。可以说，这一判决要旨发端于“禁止权利滥用”这一具备普遍性的民法原理，然而，对于“权利滥用”的认定，民法理论中存在严格的要件性规定，因此收款人的取款行为是否构成权利滥用，也并不是不言自明的事实。 首先，从权利属性来看，存款债权作为债权请求权的典型表现形式，其是否能够成为适格的“被滥用”的对象，仍存在争议。我国有学者指出：“物上请求权有滥用的可能，其请求权人行使权利并不等于义务人所受损失，两者可能不成比例。但与物上请求权不同，债权请求权主要以金钱赔偿或者返还金钱利益为内容，损失多少赔偿多少，不存在义务人受损大于权利人获益的情况，因此不具备权利滥用的条件。”[] 在领取错误汇款的情况下，收款人凭借其正当有效的存款债权向银行支取与之相应的存款现金，其并未主张超过账面记载的现金支取，同时，其与汇款人产生的不当得利之债，也要求其返还与错汇存款债权相应的金钱价值，收款人也无权不还或者少还。因此，对于银行，取款人的行为是行使债权的行为；对于汇款人，取款人也无法减少或者消灭其不当得利之债对应的金钱价值。据此，一定要说取款人滥用其存款债权因而不具备取款权限，在本文看来颇为勉强。
其次，虽然表述略有不同，但权利滥用的构成应从主客观两个方面进行把握，已经成为学界的共识。其中，主观要件要求权利人具备违背权利设定目的，损害他人利益的主观故意，而客观要件则要求权利人行使权利的行为造成了国家、社会或者他人合法权益的重大的不合比例的损失。从主观要件来看，当收款人取款时，其行使存款债权的目的就是支取账面记载的金钱价值，其取款行为并未违背存款债权设定的客观目的，同时，也难言其就是为了损害汇款人利益而支取错误汇款，因此，权利滥用的主观要件难以满足。就滥用权利的客观要件来看，构成权利滥用，要求“从权利人造成自己得利和他人受损的结果比较来看，如果出现自己获利远小于对他人的损害，那么就可以认定权利滥用。”[]但在领取错误汇款的案例中，并不是收款人的取款行为使得汇款人受损，而是汇款人的错误汇款行为使得其债权减少，其与收款人的不当得利之债也产生于其错误汇款的行为。收款人取款行为不仅没有对汇款人造成重大的，利益失衡的损害，甚至其与汇款人的损失都无法被评价在同一因果链条之上。因此，权利滥用的客观要件也无法满足。
最后，日本最高裁判所平成25年的判决虽然肯定了在“提取通过汇款诈骗而骗得的金钱”的情形下取款人的行为构成权利滥用。但其裁判要旨中也明确指出：仅凭受领人针对汇款人负有不当得利返还义务这一点，汇款人要求取款的行为还不能被评价为权利滥用。作为关键性判断依据的毋宁是“非法取得与汇款相关的金钱的行为会构成诈骗之犯罪行为的一环。”[]如果是这样的话，那么引用该判例论证明领取错误汇款人构成权利滥用因而构成诈骗罪（夺取罪）则会陷入循环论证的泥淖之中，因为收款人行为构成权利滥用以其行为是诈骗行为的一环为前提，而其行为是否是诈骗罪的一环又取决于其行为是否构成滥用权利。因此，引用该判决进行推理论证在本文看来并不可取。
（三）取款人秘而不宣的行为不能满足不作为诈骗的行为构成模式
对于收款人的取款行为，域外刑法理论认为其在取款时对银行隐瞒了收到错误汇款的事实，使得银行没有发动冻结账户等处理措施，此举违反了民法为公民设定的诚实信用义务，构成对银行的不作为诈骗。
然而，刑法上的不作为犯罪，并不以行为人的义务违反作为唯一的要件，其不仅要满足与作为的等价性的条件，更重要的是，行为人必须处于一个保证人地位之中。“由于诈骗罪处罚的不是单纯的错误引起行为，而是与之相关的财产损害，因此，不作为诈骗的可罚性不建立在行为人单纯的对披露真相义务的违反，而是必须考察，行为人是否处于必须为受害人财产损失负责的优势地位之上。”然而，民法上规定的诚实信用义务是否能支撑起取款人面对银行的此种优势地位呢，答案是否定的。
首先，诚实信用原则本身作为保证人地位的作为义务来源并适格。一方面，收款人取款时秘而不宣确实使得银行没有发动纠错程序银行因此可能会受损，但正如我国学者徐凌波教授指出：“保证人义务必须作为基础法律关系的特性加以说明，而不是仅仅建立在具有偶然性的损害大小之上。”[]另一方面，诚实信用原则本身虽然作为民法理论中的帝王条款，其在刑法中只在极少数的个案中被视为行为人披露真相的作为义务的来源，因为：“私法自治原则允许民事法律关系的主体在市场经济中创造并利用对自己的个人利益有益的信息。”[]因此，单纯援引诚实信用原则作为行为人保证人地位的关键论据恐怕不能满足不作为犯罪的要求。
其次，虽然单纯的诚实信用原则无法成为作为义务的来源，但是刑法确实承认基于诚实信用的要求而产生的披露义务，但刑法据此保护的并不是孤立的诚信本身，而是在特定民商事关系中承载当事人之间信任关系的“信任对象”（Vertrauensgegenstand），这种“信任对象”通常存在于合同或者法律在潜在的关系人之间规定的特别的信任关系之中，在德国刑法理论下，这些特定的关系主要包括“具备咨询因素的合同”；“长期的商业关系”以及“在例外情况下对合同中个别要素的重要意义的解释”等情况。[]因此，问题的关键就在于，收款人与银行之间的存款合同是否存在此种能上升至诈骗罪保护法益的“信任对象”。对这一问题的回答，取决于存款合同双方的权利义务关系。
我国《商业银行法》第二十九条规定：商业银行办理个人储蓄业务，应当遵循取款自由的原则；第三十三条规定，商业银行不得拖延、拒绝支付存款本金；同时第七十三条第一款、第三款规定，商业银行无故拖延、拒绝支付存款本金以及非法查询、冻结、扣划个人储蓄，需付相应的民事赔偿责任。同时，我国《储蓄管理条例》第三条规定，储蓄机构开具的存折或者存单是储户支取存款本息的凭证。据此，在存款合同关系中，存款人的权利是凭借储蓄凭证向储蓄机构自由支取存款本金，而储蓄机构（商业银行）的义务则是按照储户的要求向储户交付存款本金并且不得随意干涉储户的账户状态。在这样的权利义务关系中。银行和储户只有给付与被给付的权利义务关系，并不存在可以被评价为“特别信任关系”的对象。银行没有义务（也没有权限）查询储户账户中存款是否是错误汇款，而收款人取款人也无义务向银行说明其存款的来源，因为存款合同中并没有要求双方此种信任和披露义务：由于银行与存款人并没有超出单纯合同关系的信任关系，因此即使存款人账户中的存款来源于第三人的错误转账（Fehlüberweisung）或者银行的错误记账（Fehlbuchung）,其也不能主张存款人对此负有说明义务。”
（四）小结
就成立盗窃罪或者诈骗罪的观点来看，收款人存款债权的有效性及其是否具有刑法意义上主动告知的作为义务成为争论的两大核心。实际上，从民法基础来看，收款人虽然对错误汇款人就存款债权的增加构成不当得利，但是其对银行的存款债权从形式和实质上都是有效的，因此其取款的行为既不是单纯的无法律依据的取得行为，又不构成权利滥用。同时，基于存人与银行的关系，很难承认其对银行负有特别的说明义务，从而使自己立足于刑法上的保证人地位之上。基于上述分析，认为取款人构成诈骗或者盗窃的观点，因为行为人欠缺典型的构成要件行为而基本不具备说服力。
04
侵占罪之质疑
（一）“债权侵占”无法满足侵占罪构成要件
就比较刑法以及我国传统刑法理论来看，侵占罪保护的法益是公民对其财产的“所有权”，同时其最重要的客观行为在于“将他人之物占为己有，拒不退还或者拒不交出。”[]如果对存款债权本身能构成侵占，那么其必须侵犯了某种财物的所有权，并且有一个至关重要的对财物的“取得”行为。然而，债权侵占无法满足这两个重要的构罪要件。
首先，收款人对存款债权本身构成侵占罪这一论断意味着以存款债权作为对象，存在原债权人对存款债权的“所有权”，这种对债权的“所有权”是一种物上支配权，因此可以受到侵占罪的保护。然而，以债权作为载体的“所有权”概念并不能当然地被纳入侵占罪地保护范围内。
我国学者李强认可财产性利益的“所有”与“占有”，并认为权利人拥有权利就是权利的“所有人”，同时在法律关系层面，权利人也“占有”着权利，以此为基准构建财产性利益“所有权”的保护和“占有”的移转。[]然而，从民法理论上来看，物债二分的权利体系架构并不能支撑上文对“权利之上的所有权”的理解。这是因为所有权作为典型的物权，其强调的是对所有之物全方位的支配，并且完全排除一切外来力量的干扰；而债权作为请求权，其本质是请求向对方为一定给付，其对给付的内容与为给付行为的行为人都无支配性。[]“权利所有权”的概念，将支配性强行安插在无支配性的请求权之上，造成权利架构的坍塌。同时，债权人的债权以“给付”为唯一内容，债权人对债权的“拥有”不具有独立内容和权能，所以将权利人视为权利的“所有人”，其形式大于实质，且有混淆物债二分的危险。
同时，更为重要的是，将存款债权作为侵占罪的对象，意味着侵占罪要求的“据为己有，拒不退还”的“取得”行为其对象是以财产性利益作为全部内容的抽象法律关系，这在以“取得”作为客观要件的侵占罪的理论中是颇受质疑的。
在刑法理论中，对于侵占、盗窃等对物之所有权（或者占有）保护的犯罪中，对于取得行为（Zueignung)的对象，素来有所有权说（Eigentumstheorie)、价值说（Sachwerttheorie）与综合理论（Vereinigundstheorie)的争论。所有权说认为取得行为的对象是与物之财产性无关的物本身；价值说认为取得的对象是物的财产性利益；而综合理论认为两者兼有。[]在错误汇款案件中，如果承认收款人对存款债权本身已经构成侵占，则其“取得”的对象则不是具备实体的“物”，而是以存款现金的价值请求权这一财产利益作为全部内容的“债权”在构成要件的解释上，这是一种以“得利”（Bereicherung)替代“取得”的做法。而这种做法是对建立在所有权之上的“取得”概念的极大破坏。因为其“不仅不当地将对所有权地保护限制在经济利益地侵吞之上，而且还不当地将取得地概念扩张为仅仅获得经济利益为已足，而忽略了所有权滥用这一要件。”
其次，侵占罪中的取得行为，其表现为“据为己有，拒不返还”，这以表述实际上要求此种取得行为是行为人客观层面对自己“不法领得”目的外在表现（Manifestation des Zueignungswillens),而理论上对这种外在表现的“征表”意义有一个程度上的要求，即行为人的行为必须“无疑义地以违背所有人对于所有物之支配力为目标的，有利于自己或者第三人地行为。”而在以存款债权作为侵占罪对象地错误汇款案件中，能被评价为“取得”行为的并不是后续的取款行为，而是收款人对存款债权的“保留”行为。然而，收款人账户中多出存款债权是错误汇款人本身的错误操作造成的，收款人取款之前其对其账户内多出的存款债权往往并不知情，所以很难认为在这个过程中存在侵占罪要求的“取得”行为。即使退一步讲，可以认为取款人后续的取款行为是对存款债权的取得行为，但正如上文已经论述过的那样，取款人拥有对银行的合法有效的存款债权请求权，错误汇款人对取款人有基于不当得利而产生的债权请求权，同为债权请求权，很难认为取款人的不当得利请求权优于存款人的存款债权，因此也无法得出取款人以“损害存款人的所有权利益”的方式取出取得了债权构成侵占罪。
（二）“存款现金”作为侵占罪的对象也不无疑问
与“债权”侵占相比，认为收款人构成侵占罪的观点大多认为收款人侵占了错误汇款人对存款现金的所有权，侵占罪的指向对象是存款现金而非存款债权。然而，在“现金侵占”的观点内部，围绕存款现金占有的不同，存在两种论述路径。第一种是承认存款债权的有效性，并例外承认收款人基于此有效债权对存款现金构成“法律上的占有”，因此，存款现金在此时就相当于某种“占有脱离物”，收款人虽然对存款有合法占有，但并没有所有权，其取款行为构成侵占占有脱离物罪。[]第二种也以取款人的存款债权真实有效为论述起点，在回归刑法占有的“事实性”的基础上主张存款现金由银行占有，而取款人的取款行为相当于以合法的手段获得了存款所有人（错误汇款人）委托银行占有保管的存款现金，因此其拒不归还的行为实质上是通过银行侵占了存款所有人的存款现金，构成“委托物侵占罪。
上述两种路径都肯定了收款人的存款债权的有效性，可以说与本文一致，但由于其对存款现金由谁占有这一问题有不同的回答，导致存款现金的性质在侵占罪认定中有所不同。因此，存款现金由谁占有是本文在这一部分要解决的第一个问题。同时，两种认定路径的一个共同的定罪逻辑前提在于，基于存款合同而存在的存款现金的所有权仍然归属于储户，而由于侵占罪是侵犯所有权的犯罪，因此存款现金的所有权归属是这一部分要解决的另一个问题。
1. 存款现金的占有归属
侵占罪的前提条件在于行为人“自己占有他人所有之物”，在此基础上“变占有为所有”。因此，以存款现金作为侵占罪对象的论述路径就无法规避存款现金的占有归属问题。
与上文第一种论述侵占罪犯罪构成的逻辑相同，我国学者主张存款名义人基于其存款债权而对存款现金具有法律上的支配，进而肯定其占有，然而该论述存在一定的问题。
首先从逻辑的自洽性与结论的普适性来看，此种以“法律支配”代替“事实支配”从而肯定占有的观点是日本刑法理论在个案中发展出来的结论，其与传统财产犯罪中“事实占有”的概念产生了极大的冲突。因为刑法中的占有纵使是一个“事实”与“规范”交织的具备极大解释张力的类型性概念[]，但是由于“刑法上的占有本身不构成财产归属与支配秩序的一部分，只是对物的一种事实支配状态，其一方面在于保护该种状态，另一方面在于根据占有确定占有人或者侵夺占有人的行为性质。”[]所以在判断财物占有时，虽然允许规范关系存在，但事实支配要占据首要位置。然而在对存款现金的“法律支配”的观点下，事实性的管领支配被完全排除，这在整个财产犯罪体系中是难以自洽的结论。
其次，即使抛开占有的事实性不谈，所谓“法律的支配”的内部证成机理也存在问题。主张存款人占有说的学者认为之所以肯定其对存款现金具有规范上的支配力，其原因在于存款名义人随时能够在银行取出存款现金。然而，取款的便宜性无法成为存款名义人具有法律支配力的适格论据。因为一方面，取款的便宜性只是事实层面对于存款人名义人可以随时取款的描述，但这里要求的“规范上的支配力”则是要探求存款名义人在法律关系层面是否对存款现金具有优于银行的法律支配，而此种法律地位在民法层面中存在于“间接占有”和“占有辅助”的关系中。但是银行既不是存款名义人的“间接占有人”，又不是从属于存款名义人的“辅助占有人”，因此，很难说从法律关系上存款名义人具备支配地位。另一方面，有学者认为，基于存款名义人具有正当有效的存款债权这一论断可以认为存款名义人对存款现金具备法律上的支配。[]但是必须再次说明的是，银行与存款人之间的存款合同是以给付为内容的债权债务关系，而债之关系的核心就在于双方法律地位平等，而对债之标的的“非支配性”也是其与物权关系区分的重要内容。因此，以债权关系存在来推导规范上支配力的做法，难以被本文认同。
由于法律支配理论受到多重抨击，主张银行事实占有存款现金的观点成为有力学说，在此基础上构建的侵占罪的定罪模型也颇具特色，然而，银行对存款现金占有的“事实性”也并不是毫无问题的。
主张银行占有存款现金的观点认为：“银行开展业务的前提就是银行掌握控制存款人的存款现金。”[]同时，取款人之所以能从银行取出存款现金，也是因为银行本身事实上占有现金。不可否认的是，银行作为金融机构，其当然随时会保有大量现金，但是取款人在取款时取出的一定金额的“现金”是否是与其存款时作为“物”的现金一致的现金，恐怕很难保证。
实际上，现金或者纸币作为国家信用的象征，其在被储户存入银行以后就以一定的“数额请求权”为内容而成为存款人与银行之间存款合同给付关系的一部分，而纸币或者现金本身则被银行用以开展各项业务，进入流通。也就是说，如果从刑法占有的事实性来看，银行恰恰不存在对存款债权对应的存款现金事实上的支配，或者说银行对哪些存款债权对应的存款现金有事实支配，是不确定的。与“银行占有说”的观点相反，银行保证其货币流通的各项业务开展的一个前提，恰恰不是银行对所有存款现金有事实上的占有和支配，而是银行能够让不特定现金流入金融市场。
在领取错误汇款的案件中，财产犯罪的“素材同一性”理论要求侵犯与被侵犯的对象具备一致性。也即行为人取出的存款现金恰好是错误汇款人存入银行委托银行保管的“那笔现金”，但这是完全不可能的。而如果行为人取出并使用的“现金”与存款人存入的“现金”无关，那么侵占罪又如何才能成立呢？
从上文的论述中我么可以发现，主张存款现金的银行占有也并非对刑法占有立场的“绝对坚守”。“银行并不会将存入的现金原封不动地保管，而存款也不是全部以现金的形式在银行中”，因此，银行占有说实际上也是对存款占有的拟制。
可以发现，不论是“存款名义人占有说”还是“银行占有说”，二者都对存款现金的事实占有归属做了一定的拟制。从刑法的占有概念出发，存款债权对应的存款现金究竟在银行保管的“现金”之中还是在银行用于业务的“资金流”之中，是无法查明的，因此，收款人取出的现金在收款人取款之前究竟由谁占有这一问题就无法得出结论，而与此相关的侵占罪构成要件也无法满足。
2. 存款现金的所有权归属
由于侵占罪的本质是侵犯“物之所有权”的犯罪，因此物之“他人性”是必要的构成要件。如果姑且不顾上文的论述，仍然认为存款现金由银行“事实占有”，那么要想证明收款人对错误汇款人就存款现金构成侵占罪，则其提取的“现金”的所有权应该属于存款人。但存款合同中存款人存入银行的现金所有权是否仍然自始持续地属于存款人，是值得商榷的问题。
首先，从比较法的视域来看，存款行为完成后，存款现金所有权归属于银行这一认识为各国所接收，例如《意大利民法典》第1834条规定：银行对存入己处的货币享有所有权；而在英国银行法领域的判例法历史中，法官在Foley. V. Hill.案中指出：存入银行的钱已经成为银行的钱，银行能作为自己的钱使用并保留赚得得利润。[]可见，对于存款现金本身，各国都认为银行已经获得所有权，存款人对其享有得不是所有权返还请求权，而是作为债权的价值返还请求权。按照这个逻辑，既然存款现金的所有权归属于银行，则收款人就无法因为侵犯存款人的现金所有权而构成“侵占罪”。
其次，就这一问题，我国民法学者也对存款现金归属于银行的观点做了详细的论证：曹新友博士认为：“存款合同成立的前提就在于存款现金所有权的变动，存款行为不是现金的委托保管行为，而是其所有权的转移行为。”[]与此同时，刘丹冰教授也认为：“只有在存款合同转移的是存款现金的所有权的情况下，银行的信用创造职能才能顺利发挥。”[]因此，从学理上来讲，认为存款现金的所有权属于存款人的观点可能无法与银行金融理论相适应。
最后，我国实定法实际上也具有承认存款现金属于银行的条款。我国《商业银行法》第71条第2款规定：商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用以后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息；《企业破产法》第113条规定，破产财产在优先清偿破产费用和公益债务以后，按照一定的顺序清偿。在这里，清算费用属于破产费用，而职工工资和劳动保险属于共益债务，如果商业银行破产，存款人并不能通过行使债权人的“取回权”优先于破产费用和公益债务取得等额的存款现金。又由于“取回权是所有权人或其他权利人不受破产程序约束，向破产管理人或破产债务人请求返还其‘不属于债务人的财产’的权利”[]，因此，应当认为银行所保有的存款现金是银行的财产，其应该按照破产法参与破产程序，存款人的存款债权只是与其他破产债权相比居于优先地位。
最后，必须承认的是，我国现有法律体系中确实存在与本文观点相左的，看似承认存款人对存款现金具有所有权的条款：如《储蓄管理条例》第5条规定：国家保护个人合法储蓄存款的所有权；我国《刑法》第92条第1项规定：公民的储蓄是公民私人所有的财产。然而这里所谓的“储蓄”本身并不是存款人存入银行的“现金纸币”，而是与之金额相同的存款人保有的“价值请求权”。这种价值请求权作为属于公民的财产性利益，当然值得法律保护，但这并不意味着要机械地认为存款人对相对应的“现金”拥有所有权。在公民储蓄过程中，重要的是公民凭借其存款凭证能够行使的对银行的债权请求权，而不是纸币的所有权归属。因此，上述条文中的“所有”应该理解为对债权人身份的“保有”，也只有这样理解，才能保证不同法域在法秩序范围内保持相对一致的情况。
（三）小结
主张领取错误汇款行为构成侵占罪的观点在我国学界占据主流地位，但其论述逻辑却在各方面都无法自圆其说。认为侵占对象是存款债权本身的观点不仅无视“物债二分”的财产权利最为基础的“分配格局”，而且在侵占罪的取得行为之上，也存在以单纯的“获利”代替客观行为构成要件的风险。而认为侵占对象是存款现金的观点，首先无法保证存款名义人以及银行对存款现金的“现实占有”；其次也无法证明相对于错误汇款人来讲，收款人侵占了由汇款人所有的“存款现金”从而侵犯了汇款人的所有权。因此，纵使学界对该事例下侵占罪的构成要件的成立有颇多“证立尝试”，但恐怕实际效果一般， 并且在构建论据时，时常以模糊个罪构成要件边界为代价，这是得不偿失的做法。
05
不当得利与财产犯罪成立之关系
实际上，由于行为人最终的“得利”以及该利益的“不当性”，刑法学者对于不当得利之债的产生以及行为人对该不当得利之债的“不履行”常常具有极高的定罪热情。然而从法秩序统一的观点来看，虽然债的不履行是典型的“民事不法”，但该行为是否能达到应受刑罚处罚的程度，还要看行为对于具体的，个罪构成要件的满足。因为“作为犯罪成立要件的不法，要具备足以为相对犯罪的处罚奠定基础的“质”与“量”。[]基于此，既不能认为民法上的不当得利具备阻却刑法上财产犯罪成立的功能，也不能认为民法上的不当得利一律构成刑法上的财产犯罪，二者是相交但不完全重合的关系。
就不当得利与盗窃、诈骗罪的关系而言，重要的是行为人取得不当得利的行为是否同时也是“盗窃”、“诈骗”的行为。既不能以得利人的得利反推财产犯罪的成立，也不能当然以“无法律上的原因”这一不当得利的基本构成要件作为行为人具备个罪行为不法的唯一论据。以领取错误汇款为例，由于我国承认债权表见让与对债务人履行的效力，[]且存款人与银行无特殊紧密的保证人关系，因此领取人的对银行的存款债权真实有效，所以其领取错误汇款的行为虽然是“得利”行为，但并不是“欺骗”行为，因此不构成夺取型财产犯罪。
就不当得利与侵占罪的关系来看，我国学者陈兴良教授认为“侵占罪以不当得利为前提”[]，而这一论断是值得商榷的。从我国刑法第270的规定来看，第一款委托物侵占罪由于存在委托关系，因而与不当得利无关，第二款规定的对“遗忘物、埋藏物”的侵占，也仅仅与权益侵害型的“非给付型不当得利”有关。因为我国传统刑法理论认为，“遗忘物是持有者疏忽未带走而遗留在他人能有效管理之场所的财物，而埋藏物是埋藏于地下属于他人所有而又不在任何人占有之下的财物”[]对于这两类物品“侵夺所有权”的行为，由于没有民法上的“给付”行为而无法构成给付型不当得利。[]据此，不当得利不是侵占罪的先决条件，在民事法律关系之外，对于行为是否构成侵占罪，仍然要单独判断行为人是否对犯罪对象能构成立“占有”，其终局性的行为是否侵犯了受害人的所有权。侵占罪的个罪构成要件，有其独立判断的重大意义和价值。
最后，在财产犯罪领域，刑法理论尽其所能与民法概念保持距离，以期创造出自己的概念体系，例如其强调刑法中的“占有”与民法中的“占有”的不同；甚至认为刑法中存在可以偏离民法概念的“刑法中固有的所有权”。[]这一努力也体现在对领取错误汇款行为的罪名分析之中。然而，虽然刑法与民法的规范保护目的确有不同，但是刑法本身赖以存在的规范世界及其最终期待保护的实体法益，都是由以民法为代表的“前置性”法规范编织和构建的。因此虽然在具体的不法评价上刑法必须保持其独立性，但是在某些基础性的概念和法律关系上，刑法恐怕应该和这些概念和关系的“来源法”保持一致。刑法自身的独立性不应体现在其对既有概念的颠覆上，而应该表现为其洗净“单纯的复仇主义”和“冗余的道德洁癖”后，最终留下的以“非难”作为核心的对既有法律关系乃至个体自由的独特保护之上。领取错误汇款的行为确实令人难以接受，但进行教义学分析以后，刑法恐怕也只能将其留给“债之成立与履行”的法律规范去处理。如果今天刑法在这一事件之上突破构成要件的限制对行为人施加财产犯罪的刑罚，那么谁也无法保证将来是否所有债之不履行的行为都要承受刑罚的非难，如果真的到了那一地步，那么不仅刑法独有的机能荡然无存，其蕴含的力量也会被极大削弱，因为“一个只有刑法的世界，恰恰是一个没有刑法的世界”。
06
结语
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编辑：姚敏
审校：马振华