学术前沿 | 范洁：义务论视角下违法性认识理论的刑事政策根据——以我国379份司法裁判文书为样本

作者&文章简介

作者：范洁，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生。

文章简介：《义务论视角下违法性认识理论的刑事政策根据——以我国379份司法裁判文书为样本》，载《西部法学评论》2023年第2期。

摘要

“不知法不免责”在法定犯时代遭受刑法理论和社会舆论的双重抨击，但我国司法实践却对违法性认识错误阻却责任理论讳莫如深。从裁判理由来看，法院出于刑事政策的考量，认为大规模采纳违法性认识理论将不利于犯罪预防。但该预设存在认识误区，刑法理论须予以澄清。传统批判理由以国家权威主义为论证中介，认为知法义务不具有正当性从而不利于犯罪预防，但因无法言明国家限制公民自由的界限而归于失败。国家义务视角则以犯罪预防为导向、商谈合理性为根基，认为若不承认违法性认识理论，将违背国家安全保障义务和公正保障义务，公民无法产生法忠诚，以致特殊预防和一般预防目的难以实现，这也从根本上否定了司法实践的犯罪预防动因，为引入违法性认识错误理论厘清前提。

文章结构

一、认识误区：违法性认识错误的司法判决倾向

（一）涉违法性认识错误案件的司法实践现状

（二）涉违法性认识错误的典型案例类型化分析

（三）否认违法性认识错误理论的刑事政策动因

二、传统批判：个人义务视角理想论证路径之证否

（一）知法义务是否具有正当性的评价判断

（二）以“国家权威主义”为中介的犯罪预防

（三）义务界限设定困难导致正当性论证失败

三、逻辑转向：国家义务视角理想论证路径之证成

（一）国家义务承担下的主体知法义务意识觉醒

（二）以“国家义务承担”为中介的犯罪预防

（三）违法性认识否定论违背安全保障义务

（四）违法性认识否定论违背公正保障义务

结论

文章原文

一、认识误区：违法性认识错误的司法判决倾向

一个人实施了刑法所禁止的行为，却没有认识到该行为违反刑法规范，这种规范意义上的认识错误被称为违法性认识错误，或称法律认识错误、禁止错误。“不知法不免责”是以自然犯为核心的时代几乎不可动摇的法谚，甚至一度上升为刑法规范。但由于各国行政立法的激增以及社会对刑法机能的需求变化，国外刑法理论和司法实践开始对传统“不知法不免责”的格言进行反思，并在法定犯领域逐渐摆脱了“不知法不免责”的桎梏。即便是在恪守“不懂法不作为抗辩理由”的英美法系，对该原则也产生了理论和实践上的松动，美国最高法判例于20世纪初起开始在税收等法定犯领域认为不懂法也可成为免除罪责的理由，并在《模范刑法典》中针对例外情形做出清晰界定。

现阶段我国以一体化的立法模式将自然犯与法定犯规定在同一刑法典中，致使出现大量空白罪状，其内容取决于更迭迅速的行政法、经济法等非刑法规范。公民从推定的“知法”逐渐遁入现实中“不知法”的尴尬境地，“掏鸟窝案”“老太摆枪打气球案”等案件也进入大众视野并引发热议。违法性认识错误问题早已不再“蜗居”于刑法理论问题，也成为牵动大众神经的社会热点话题，司法实践固守的“不知法不免责”再次遭受刑法理论的抨击，开始重新审视违法性认识阻却责任的现实可能性。

（一）涉违法性认识错误案件的司法实践现状

1.判决文书来源

为精准提取所需的案例样本数据，本部分将以中国裁判文书网2014-2019年公开的所有刑事案件判决书为基本数据库，并在此基础上进行数据筛选。首先，以“违法性认识”“法律认识错误”“不知法”“不知法律”“不法认识”等与违法性认识错误相关的锚词在中国裁判文书网上进行文书检索，检索出案例样本数总计795份。其后，为提升数据的准确性，通过人工筛选，将与违法性认识错误理论不相关的样本剔除，如涉违法性认识不足等样本，提取有效样本379份。

2.判决文书分析

（1）涉违法性认识案件数量整体增加。越来越多的辩护人已关注到刑法理论上的违法性认识错误问题并以此为由维护被告人的切身利益，“被告人存在违法性认识错误”“主观上对犯罪没有违法性认识”“不知其行为为违法行为”等辩护理由比比皆是。从上网公开案件来看，以违法性认识错误为辩护理由的案件数量逐年上涨，其中2018年较之2017年增长案件数量最多。

（2）涉违法性认识案件法定犯占多数。随着刑法修正案和司法解释对法定犯的关注，法定犯在刑事立法中数量增多并逐渐占据主导地位，这也体现在刑事司法实践关于违法性认识错误的争议中。在上述案件中，虽然有辩护人在自然犯领域提出了行为人不具有违法性认识，但约80%的案件都集中在法定犯领域。除此之外，在所涉案件中，非法吸收公众存款罪（71）以及组织、领导传销活动罪（49）、诈骗罪（24）案件数量占据前三。

（3）否认欠缺违法性认识阻却犯罪成立。在379份裁判文书中，虽然辩护人提出了违法性认识错误阻却责任的辩护理由，仅14例案件承认违法性认识错误阻却责任，与刑法理论大规模承认“不知法亦免责”恰恰相反。“社会发展的等级越高，它的专业化水平就越高”，随着经济发展和社会开放程度的提高，中国社会对内对外人口流动频繁，加之法律规范的频繁修改和一系列司法改革措施，促进了我国法官的专业化水准的提高，但法官或对违法性认识错误问题仍避之不谈，或直接不承认违法性认识错误的体系地位，依然坚守“不知法不免责”的“铁律”，只存在少部分“例外”。

（4）法院否认判决理由阐述简单。在直接否定违法性认识错误作为阻却责任事由的裁判理由中，大部分法院仅仅提出“被告人对他们所实施的行为的违法性认识错误并不能成为他们抗辩各自犯罪的理由”，或简单陈述“刑事违法性认识并非构成犯罪的主观要件”，但并未就为何不是抗辩理由做出具体陈述，既没有从刑事政策角度也没有从刑法具体条文解释角度予以说明。更为甚者，在绝大多数案例中，即便辩护人和被告人提出了违法性认识错误阻却责任，法官也未对该理由做出回应。

（二）涉违法性认识错误的典型案例类型化分析

涉违法性认识错误的刑事案件罪名较广，单纯的事实罗列并不利于系统分析。但在已有的类型化标准中，某些国家的刑事立法直接以违法性认识错误是否可避免进行类型化，如《德国刑法典》第17条。有鉴于此，我国部分学者也采取了此种分类方式。除此之外，也有学者区分了违法性认识与违法性认识可能性。但就前者而言，法律错误是否可避免在我国刑法中并没有明文规定，必须重新讨论何谓可避免的认识错误，而是否可避免也依赖于行为人的行为动机，如是否信赖有权机关、行为人自身不知是否合法等。后者也同样存在概念不确定的问题，但解释不确定的概念只能引发类型化后更大的不确定性。不仅如此，依靠概念并不能引申出价值取向，“在现象里，任何东西都不可能通过自由概念来阐述，自然的机械作用必须始终构成向导”，概念本身并不能对公民行为直接做出引导。

“为了制定行之有效的对策，必须明确犯罪发生的原因”，若要厘清违法性认识错误类型并对其进行合理评价，首先要明晰违法性认识错误产生的原因。违法性认识错误是因行为人所认识到的刑法规范内容和刑法规范自身的规范内容不一致造成的错误，即在刑法规范的规范内涵+行为人认识——行为人认识法律规范这一认识进程中，产生了认识偏差，此偏差可能由多重因素构成，但从产生的具体过程来看可类型化为影响法律规范内涵的因素和影响行为人的因素。

在影响刑法规范内容的因素中，又可细分为法规范自身内容冲突、刑法和前置法规范功能差异引发的冲突。（1）法规范自身内容引发冲突：我国法典化的立法模式致使刑法中出现大量空白规范，但因现阶段立法水平和立法能力有限，前置法律规范自身的冲突是大量存在的（见案例1），并在一定程度上影响了公民对刑法规范的理解。不仅如此，由于大量次级行政规范的颁布，当以前的法律被修改通过后，公民在短时间内也难以了解行政法规范的变更。（2）刑法和前置法规范功能差异引发冲突：刑法发挥何种机能在很大程度上取决于社会想要刑法承担何种任务，在法定犯激增已成为不争事实的前提下，刑事政策期待刑法在某些情形下分担行政法的任务，通过动用刑罚以发挥刑法在维持社会管理秩序中的功能，以刑事立法智慧缓解行政法在社会管理中的乏力，但刑法与行政法在部门法目标上存在根本差异，不能因此忽视刑法的独立性，因此空白规范的从属性与刑法的目的也可能引发对不同法律规范的理解差异（见案例2）。

行为人在内化规范的过程中，无法避免地受到行为人自身和外界因素的影响，不仅包含行为人自身个体因素，也包含对行为人施加的行为人以外的主体因素。（1）行为人自身影响因素：包括国籍、知识水平、理解能力等个体化主体因素（见案例3）。（2）外界主体施加因素：包括有权机关或通晓法律专业人员（如律师）积极的行为对行为人造成的影响，也包括消极的不作为对行为的影响，即默许行为人的行为让其对法律产生错误认识（见案例4）。

案例1:被告人北京鸿大华海投资有限公司及相关股东在2012年4-11月间，经股东同意后在未办理《采矿许可证》的情况下，在兴城市娘娘顶附近海域非法采砂量78900吨（折5260立方米），价值583850元，原审法院认为被告人已经构成非法采矿罪。被告人上诉认为“根据《矿产资源法》及其配套部门规范性文件的规定，开采海砂需要办理采矿许可证，该规定与《海域使用管理法》相矛盾，而《海域使用管理法》是新法、特别法，应适用《海域使用管理法》”，但二审法院未对法律冲突进行系统阐述，仍根据《矿产资源法》驳回原审被告人上诉。

案例2:2014年4月，被告人周某某在兰州市城关区段家滩路某号门前被查获“GC17”仿真枪7支、“M84”仿真枪6支，后认定这些仿真枪为枪支，具有致伤力。本案辩护人提出《检验鉴定意见书》所依据的前置法规范违反了《立法法》第8条的规定，该鉴定意见不能作为定案依据，被告人周某某不具有违法性认识。法院未回应该问题，认为被告人周某某构成非法持有枪支罪。

案例3:被告人蒙特凡立·赛义德·阿里（伊朗伊斯兰共和国国籍）在2008年至2013年4月间，以经营摩托车配件等业务为掩饰，购人“美雄酮”“睾酮”等药品原料以及瓶盖等加工工具，通过自行配制或委托配制等企业制造的方式，生产加工药品片剂，后通过互联网发布药品销售信息，将上述药品销售至境外，至案发时共收取销售药品货款8698050.39元。一审法院认定其构成非法经营罪。被告人上诉理由称其不通中文也并不知晓中国法律，对法院认定的非法行为存在违法性认识错误，且对中国社会未产生直接的危害结果。二审法院未回应该问题，驳回上诉。

案例4:2014年7月8日，被告人蒋锦铁向麻阳县住建局提交申请，要求在绿溪口乡设立燃气供应点，同年9月24日绿溪口乡人民政府核准同意。2015年4月17日，被告人蒋锦铁与“麻阳中民公司”签订一份网点挂靠协议，约定由麻阳中民公司供气，不得向其他企业购气，若违反协议条款麻阳中民公司有权立即取消挂靠。此后，被告人蒋锦铁未能履行挂靠协议，从其他渠道进购液化石油气，麻阳中民公司得知后，原负责人谭某某要求收回蒋锦铁的挂靠协议，终止挂靠关系。被告人蒋锦铁持已终止的挂靠协议于2015年10月9日到麻阳县工商局申办了营业执照。2016年至2017年9月期间，被告人蒋锦铁未取得液化石油气燃气经营许可证，多次非法从“铜仁佰祥公司”购进液化石油气在麻阳县境内销售。辩护人提出2015年申报的营业执照让被告人基于信赖原则从事相应行为，没有违法认识可能性。法院未回应违法性认识问题，认为被告人构成非法经营罪。

（三）否认违法性认识错误理论的刑事政策动因

如前所述，涉违法性认识错误的刑事案件整体呈逐年上升的态势，与此同时，“新四大奇案”进入大众视野，成为热点话题并引发全民关注，法院不可能对这些案件或辩护理由置若罔闻。不仅如此，理论界也开始对这些案件的判决口诛笔伐，甚有学者痛斥“司法无良知”乃至“刑法无底线”，即便如此，法院的判决依旧“我行我素”，在“赵春华非法持有枪支案”后针对类似判决仍不改其理由。这让人不禁反思，司法实践拒绝引入违法性认识错误理论是否完全没有理由？

首先，从立法规定来看，缺少明确刑法规范导致法院在违法性认识理论的问题上采取否定性倾向。“不知法不免责”的格言最早来源于罗马法，可见于优士丁尼《学说汇纂》“不知事实无害，不知法律有害”的法律箴言。此种对于法律认识错误的见解在中国古代刑法中也得以窥见，如包含法律认识错误的“三宥”制度在西周时期便仅是卿大夫狱讼的邦法，而非处理平民百姓狱讼案件的准则，“法律认识错误”对普通民众而言并不适用减轻或从轻的宽宥条件，“不知法不免责”对于民众而言在我国有深厚的历史“底蕴”。在近代，这一“底蕴”并没有因西学东渐而有所改变，清末《刑律（总则）草案》中也指出“律例既已颁布，人民即有应知之义务”。而在现行刑法中，既没有像美国《模范刑法典》直接规定违法性认识错误的处理方案，也没有像《德国刑法典》通过禁止错误是否可得避免间接规定违法性认识错误阻却之情形，可想而知，在我国刑法典没有做出明确规定的前提下，“不知法不免责”并不会因为理论界的倡议而变更。

其次，从裁判文书的行为导向功能来看，法院认为大规模适用违法性认识错误理论将不利于公民知法、守法。对大多司法裁判者来说，正如部分判决中所作的陈述，在法治社会中，公民有知法、懂法、守法的义务，知晓法律是国家赋予每个公民的义务，行为人在实行行为时，必须尽可能搜集相关的法律规范，以便能够“知法”。如果引入违法性认识错误理论，那么将以司法裁判的形式鼓励公民不知法，这与新时代公民的知法义务相悖。

最后，从裁判文书行为导向功能对犯罪预防的影响来看，法院认为广泛承认“不知法亦免责”不利于犯罪预防。毋庸置疑，在法官说理并不透彻的现实囹圄下，大规模承认违法性认识错误理论阻却责任更会导致出罪理由的滥用，而这也与罪刑法定原则禁止刑法体系通过原则性条款构建弹性机制背道而驰，在一定程度上使得刑法保护法益机能束之高阁，或将成为“合法”侵害公民法益之借口。即便法院认识到承认违法性认识错误阻却犯罪成立在保障公民基本权利、维护公民人格尊严上的重要作用，也不会以这种方式承担贻害刑法基本功能实现之风险。对于法官而言，法律一旦公布实施，已经视为广大民众已知晓，否则犯罪人会辩解自己不明知自己的行为构成犯罪，惩罚犯罪也就失去了其存在意义。

总而言之，基于上述犯罪预防上之顾虑，司法系统并未大规模引入违法性认识错误理论，如想破解司法实践偏移刑法理论之谜题，也必须从刑事政策上对前述理由进行反驳，否则即便单纯高呼“不知法亦免责”具有合理性，司法机关也只会视若无睹。

二、传统批判：个人义务视角理想论证路径之证否

为确保刑法得以正常发挥“惩罚犯罪”“保护法益”并实现社会行为导向之功能，法官在面对涉违法性认识错误的案件中，往往不愿意承认该错误阻却责任，而是“下意识”推定公民具有知法义务。但问题是，“不知法不免责”原则预设的基本立场是否正确？“不知法不免责”原理是否果真如法院所认为的那样有利于犯罪预防？

（一）知法义务是否具有正当性的评价判断

有学者从法规范效力的概念混同于“知法”的现实可能性等视角对法院的司法裁判倾向进行反驳，通过严密的逻辑论证否定“不知法不免责”的事实根基与理论基础。该方案不失为我国引入违法性认识错误理论的理想路径，但也未曾从刑事政策上反驳司法实践的顾虑。部分学者也逐渐认识到单纯的逻辑论证并未解决犯罪预防方面的困境，力图从个人义务视角提出解决方案。

“人们有义务服从法律，并按法律原则行事”，国家赋予公民某项义务是否具有正当性，与公民应否具备该义务，是一体两面的关系。“不知法不免责”原则是在以自然犯为核心刑法的时代，国家基于刑事政策之需求让行为人承担知法义务，但并不意味着这种义务自赋予至今仍具有正当性，而此正当性的判断与公民义务内涵、公民义务来源密切相关。“应当”是义务的核心内涵，包含两个具体层面，即评价判断中的应当与义务主体自我判断中的应当，“作为外界（社会群体）对主体的行为要求意义上的‘应当’与行为主体自我意识意义上的‘应当’的关系，是表现着义务特征的重要内容”，前一层次的义务是国家施加给公民的外部义务，后一层次的义务是公民自发接受而产生的义务。

基于义务的特征，部分学者从评价判断中的义务角度对“不知法不免责”的犯罪预防理由进行批判，即从公民具有知法义务是否具有正当性角度入手反驳“不知法不免责”。

（二）以“国家权威主义”为中介的犯罪预防

“专制的国家是没有法律的”，如何避免国家通过形式法律侵犯公民个人自由，是近代实质法治国的重要理论基础。传统批判路径认为否定违法性认识错误理论是国家权威主义的产物，力图否定这一知法义务所采取的正当性，并采取不同的论证路径。

劳东燕教授从责任主义立场人手，认为“防止鼓励公民不知法的公共政策”“不知法本身应受谴责”从根本上违背了责任主义原则。因为近代责任主义原则要求行为人不仅造成了危害结果，还要求行为人对该法益侵害结果具有认识可能性，否则便是结果归责，主观故意、过失是近代责任主义的要求，违法性认识也是近代责任主义的要求，“只有能够认识到自身行为是被法律所禁止的人，才是有责的行为主体”。行为人在产生违法性认识错误时，并没有对法规范产生反对动机，在行为之时自然也不可能遵守法律。否认违法性认识错误阻却责任，旨在通过刑罚威慑达到刑事预防之目的，这是国家权威主义的产物，与近代法治国的机理相违背，亦不应被提倡。从此角度而言，通过责任主义否定“不知法不免责”的深层次原因更在于：该原则在一定程度上导致公民的行为限缩，侵犯了公民的行动自由。因此，周光权教授直接从公民权利与公民自由这一角度对“不知法不免责”的传统格言进行反驳，认为这是国家的“蛮不讲理”，是公权力“想当然”做出的决定。

基于“不知法不免责”违背“国家权威主义”的理论根基，以“国家权威主义”为中介的刑法理论随即从犯罪预防角度反驳了“不知法不免责”理论。例如，陈璇教授反思了责任与预防的关系，从责任主义背后责任和预防之关联性视角回应了该难题，并认为责任与预防并非完全对立，主张只有社会复位的实现以及公民对规范的内心信仰方能实现刑法预防机能，最后从特殊预防与一般预防的角度为“不知法亦免责”可实现刑法预防犯罪功能提供了论理依据。

总而言之，个人义务视角是从公民个人义务设定的评价判断角度出发，通过否定公民义务来源的正当性来质疑知法义务的法理基础，其本质是以维护公民自由为基础来避免刑法对公民自由的过度入侵。在此基础上，个人义务视角实质上以“国家权威主义”中介，认为“不知法不免责”不利于犯罪预防。

（三）义务界限设定困难导致正当性论证失败

不可否认，责任与预防并非此消彼长之关系，二者存在内部联系。只有如此，刑罚才能实现正当性，但传统刑法学者将责任主义原则背后的“避免国家权威主义”奉为圭臬，并认为只要将结论诱导至国家权威主义之列，进而得出该原则与刑法的人权保障机能相冲突，并在此基础上进一步论证该原则与公民的个人自由相违背，似乎论述至此可谓“万事大吉”圆满解决犯罪预防之难题。

个人义务视角的论证中介——“国家权威主义”的预设前提是否正确？由此产生的第一个问题是，何为国家权威主义？国家基于公共秩序考量所赋予的公民义务是否均为国家权威主义之产物？国家为公民设定义务之界限究竟何在？基于个人义务视角下的国家权威主义并没有对上述问题进行详细论证，而是行文至“个人权威主义”即止。如若不能对以上问题明确回答，个人义务原理并不能打消法院拒绝承认法律认识错误理论之疑虑。更现实的原因是，国家权威主义的定义以及由此所引发的公民自由与公共政策冲突问题，在现阶段我国法律体系背景下可能更为突出。不仅如此，个人义务视角存在论证上的逻辑漏洞。

第一，个人义务视角设定价值序列标准单一。国家在设定公民义务或豁免公民责任时，不仅需要看该行为人的行为所产生的侵害结果，还需考虑其他因素，个人义务视角并不否认这一点，“除了行为与结果本身的善恶之外，至少还需要考虑到其他因素，这些因素使行为或准则成为正当的，或尽义务的”，但具体将哪些要素纳入考量范围，个人义务视角则将不受限制的自由作为最高序列，但却没有论证社会公共利益如何考量，这一点为否定论者所攻讦。“公共政策成为刑法体系的构造性要素，是以近代以来刑法由报应向功利的转型为前提”，公民知法义务产生的刑事政策机理在于国家出于公共政策目的，认为因不知法带来的风险应由公民个人承担，并推论这一义务是出于社会利益衡量，符合功利主义之需求。

第二，个人义务视角难以区分“国家权威主义”与“法律父爱主义”。国家权威主义被讨伐的根本原因在于国家以程序合法的方式代替了行为人的自我决定权，实质上限缩了公民之自由，使公民行为萎缩。“自由在于一个人做他想要做的事情”，保障公民自由是近代以来确立的基本原则。即便如此，刑法通过正当理由限制公民行为自由之情形并不少见。其中，与国家权威主义必须相区分的是法律父爱主义，后者包括硬法律父爱主义和软法律父爱主义。法律父爱主义或出于功利主义的利益衡量，或出于善意之目的，而对公民自由进行限定，如刑法通说认为在被害人承诺领域，否定被害人就生命或者威胁生命的身体侵害之承诺，认为行为人生命、身体之利益高于公民的自由决定权。与此相同，国家权威主义亦从功利主义的福利目标考量，认为公民因遵守法律秩序产生的公共利益与被害人之法益要高于法律认识错误理论背后的公民个人自由。但同样是出于功利主义之目的限定公民自由，为什么认为法律父爱主义是可取的，而通过法律权威主义来限定行为人的自由，学界却是全盘否定呢？有学者认为区分依据在于法律父爱主义是善意的，但“不知法不免责”是国家完全恶意强加给公民的义务吗？这是个人义务视角没有回答的理论问题。

第三，个人义务视角未能考虑刑法功能现实需求的转变。否定违法性认识理论者完全可能以公民的知法义务是国家为保护社会利益、公民人身安全作为正当化根据，“实践中的法律义务既有可能是对权利人利益的满足，也有可能是对普遍的社会利益的满足”。刑法出于公共政策之需要，对法益进行提前保护在如今已不是罕事，何况在违法性认识错误场合，行为人已对法益造成实害。从刑罚的启动而言，虽然刑法具有补充性、片断性，但随着法定犯的出现以及“风险社会”中行政法在社会秩序管理的失灵，刑法不得不重新审视法益保护机能与人权保障机能之关系，对行为是否入罪进行弹性调整。因此，在风险社会的背景下，刑法也完全有理由基于公共政策之需要，让行为人承担不知法而产生的风险，刑法学界亦常有学者基于此项理由对刑法进行扩大解释。[我国司法实践对法律认识错误理论避而不谈亦可能是基于公共政策需要，避免因该理论的滥用导致刑法不能发挥社会管理秩序的功效。

综上所述，个人义务视角力图从“不知法不免责”的背后根源进行否定，但其仅是针对该义务设定的非正当性而言，现有责任理论似乎也并没有回答因“知法亦可免责”的滥用而导致刑法保护法益功能无法实现之难题。从我国《刑法》来看，无论是第2条关于刑法任务之规定还是第13条关于犯罪概念之闸述，均将“打击犯罪”“保护公民权利”作为刑法的重要目标。如果放任行为人以“不知法亦免责”随意出罪，也会影响刑法法益保护机能之实现。个人义务理论希冀通过国家权威主义这一概念直接否定公共政策制定之正当性，但由于未能合理划分“国家福利”与“公民自由保障”之界限，似乎并没有正面反驳司法实践功利主义的价值取向，也自然无法回应现阶段刑事政策对承认违法性认识理论的质疑。

三、逻辑转向：国家义务视角理想论证路径之证成

否定违法性认识理论的所有构想都基于国家设定知法义务的合理性，但“合理性”概念本身并没有为法律能否规定以及具体如何规定做出准确界定，也难以回答这种义务设定究竟是否有利于犯罪预防。针对个人义务视角在以“国家权威主义”为中介论证上的疲软与乏力，若要从犯罪预防上否定“不知法不免责”，必须思忖该原则预设的前提立场是否正确：让公民承担因不知法而产生的风险是否比由国家承担这一义务而产生的风险更符合功利主义之需求，否定论者显然会给出肯定回答。由此产生了两个基本问题：其一，违法性认识否定论预设的风险承担是否合理；其二，即便违法性认识不要说批判违法性认识必要说忽略公共政策考量是正当的，但其并没有从正面回应自身是否有利于刑罚犯罪预防功能之实现。

（一）国家义务承担下的主体知法义务意识觉醒

如前所述，义务的核心概念“应当”包含两个层次——义务设定评价判断与主体自我判断，个人义务视角力图通过义务的第一个层次对违法性认识否定说进行反驳，但最终以失败告终。那么是否可从义务的第二个层次出发，即从“行为主体自我意识”的觉醒角度回答前述提及的两个问题？

从心理学角度而言，内在化，即人们将价值作为自己的价值观的过程，是遵守规则的重要基础，也是内在化义务履行的产生机理。那么个体应当如何通过自我意识认可并履行国家颁布的法律？国家与社会群体、个人与个人之间，“任何人，只要采用自然语言与他的对话者就某物达成理解，必须采取一种作为的态度，就必须承诺某种前提”，这种国家与公民良好互动商谈达成承诺的前提意味着：公民对法律义务产生遵从意识所对应的是国家履行相应的保障义务，从而提供公民自我意识产生所需的基础环境，这实际上是一个国家与公民讨价还价进行的过程。在国家与公民商谈的过程中，公民在一定程度上放弃自己的自然力量，以换得国家对公民的保护，与此同时作为回报，个人也要根据法律之需求，协助法律的实施，由此产生公民对国家法律的自我觉醒意识，也就产生了自发意义上的公民义务。“公民对国家的义务，来源于对国家提供利益的认可，或者至少来源于国家提供利益的积极追求”，若要让公民对知法产生自我意识而生成自我判断上的义务，离不开国家对公民的义务承担。基于此，我们可以从国家是否已提供相应义务这一视角进行回应。

国家义务视角必须言明，国家必须承担哪些基础保护义务。国家与公民的商谈沟通并非止于国家建立初期，而是贯穿整个立法、执法、司法过程，这意味着国家对公民的义务也不是一成不变的。从义务的基础性而言，安全保障义务和公正保障义务是最根本的两项义务。（1）安全保障义务：该义务是国家与公民商谈得以进行的基础，“当时处于自然状态中不利于人类生存的各种障碍，在阻力上已超过了个人在自然状态下自存能运用的所有力量”，这也划定了国家设定公民义务的范围：生命和身体上的权利也是公民最根本的权利，在绝大多数情况下不存在让渡给国家的情况；（2）公正保障义务：“社会基本结构的正义原则是原始契约的目标”，因为商谈只有可能建立在一种平等的最初状态上才可得接受，这表明“某些法律和制度，不管如何有效率和安排有序，只要它们是不正义的，就必须被改造和废除”，因此国家提供相应的机制或者措施保障公平是必要且必需的。

国家义务视角必须明确两项义务的具体内容。安全保障义务意味着国家在公民的安全面临危险或侵害时，必须建立相应的保护机制或采取相应的保护措施，减少对公民的侵害或可能侵害，其一般通过国家制定法律对公民的基本权利进行保障，避免私人对私人的权利侵害，从而换取公民对国家法律的服从，由此产生主体的自发意识。因此，为了充分履行国家保障安全的义务，国家必须采取相应的措施（包含刑罚在内）来降低犯罪率，使得私人对私人的权利侵害越来越少发生。公正保障义务的外延较广，包括程序上的设定公正和实体法律内容的制定公正。但是就公民知法义务的置换而言，公正保障义务的基础意味着国家在法律实施过程中，必须让所有主体有机会接触法律规范的内容，公民不能因其个性特征失去知晓法律的可能性，这也意味着只有公平的了解法律规范内容才可能对国家制定的法律产生服从。这里的了解法律规范的内容，不仅是确定的认知，也包括稳定的、可预期的认知。基于此，法律规范也应当是充分且公开。

国家的公正保障义务与安全保障义务并非完全分离，因为公民和国家得以商谈的环境基础是社会成员不能通过自己的力量保护私人的权利不受其他个体的侵害，通过遵守法律的形式而对价获得国家为其提供公正保障义务，但该商谈也是建立在公民之间公正的基础之上。因此，国家的安全保障义务和公正保障义务在公民知法领域可能会有所重叠。

（二）以“国家义务承担”为中介的犯罪预防

如前所述，若要从刑事政策视角否定“不知法不免责”，亟须解决的第一个问题则是判断违法性认识否定论者为“公民不知法律”预设的风险承担是否合理。但是，需要思考的是比较“合理”是否可能，“合理”二字本身并没有为风险设定的比较问题提供任何标准，必须进一步探析比较对象以及比较标准。这一过程虽并不需要论证哪种风险承担方式最为合理，仅仅是一个由国家承担或者由公民承担义务的风险比较问题，但风险承担的比较并非易事，尤其是涉及社会公共利益和个人利益的衡量上。

正如批判个人义务理论视角简单将自由的价值排在价值序列的首位一样，“不知法不免责”优先预设的“社会公共利益”的价值序列在前亦不能被简单肯定或否定。因缺少相应实证的支持，价值序列的比较标准易受到观点提出者本身所预设的法哲学立场影响，最后单纯的论证很容易坠入空泛的法哲学说理过程。不仅如此，论证者的法哲学立场是否符合现实所采纳的价值序列，亦需由解释者阐明。除此之外，即便厘清该问题的比较标准，该问题进行功利主义比较的对象认定亦不是简单之事，刑事政策概念本身已涉及多方因素的考量，但究竟是哪些因素，并不易被解释者说明，也难以从现有资料窥得国家制定政策时考虑的所有因素，这也就意味着风险承担的比较对象亦是不明确的。由此可知，在判断标准和判断对象均难以释明的情形下，想要比较公民义务承担和国家义务承担的风险大小在理论上和现实上都是不可能完成的任务。

但这也并不意味着从刑事政策上否定“不知法不免责”理论是不可能的，该理论否定“违法性认识必要说”的论证理由和论证思路为我们提供了理想路径：否定违法性认识不利于刑法规制机能的实现，而肯定违法性认识足以让刑法发挥犯罪预防功能。虽然刑罚的正当化根据仍有报应刑和预防刑之争，但现代刑法理论均将预防犯罪视为刑罚之正当目的。若要否定“不知法不免责”的刑事政策根基，可以从源头上质疑该原则并不利于犯罪预防。

国家义务视角与犯罪预防并不冲突，国家若要通过义务保障方式以换取公民知法义务的自我承担，可以通过刑罚的方式来维护公民的安全和公民的公正。就前者而言，国家通过降低犯罪率来避免私人对私人的侵害或可能侵害，这正是犯罪预防所要实现的现实目的之一；对后者来说，公民通过刑罚规范获取相应的行为准则，以此来调整自身行为，因此，刑法的制定和颁布本身亦可起到预防犯罪的作用。由此看来，国家义务视角可以完成对否定论者的批判任务。

（三）违法性认识否定论违背安全保障义务

对于犯罪人而言，让他接受惩罚并不是最终之目的，国家必须采取措施让其回归社会，避免再次遁入侵害他人权利之列，这也是对其他公民权利之保护，“除国家科以刑罚以外，其他的方法也是可行的，因此，刑罚只能因责任才能被许可是不能被允许的，只有在以执行刑罚使行为人再社会化为目标时，刑罚才能以责任为由来被正当化”。如果刑罚的实施并不利于行为人回归社会，那么国家履行其保护义务则不能通过刑罚进行。否定违法性认识阻却责任论者在所不问行为人实行符合构成要件行为之原因，而一概对其进行处罚，国家认为此时已完全履行安全保障义务从而实现犯罪预防目的，那么事实是否果真如此呢？

1.不利于行为人的特殊预防

首先，如前所述，“不知法”的产生原因并不仅仅是行为人出于自身的无知或疏忽，完全有可能是国家颁布的法律并未完全履行安全保障义务。上述案例2和“赵春华非法持枪案”即是国家并未履行安全保障义务的典例。随着法定犯的增多，为了避免刑法本身的冗长和复杂，刑法中出现了大量空白规范，必须引证行政法、经济法之规定。但刑法的目的和行政法、经济法之目的在本质上有所区别，却适用同一概念或同一法规，于是出现了对二者理解不同导致行为人“不知法”的情形。从此角度而言，行为人产生违法性认识错误完全是国家采取便宜主义造成的，未对刑法进行充分的解释、说明，国家远远称不上已充分履行安全保障义务，从根本上违背了国家义务之机理，自然不能要求行为人从内心遵守法律规范。

其次，国家义务视角要求行为人产生义务的前提是公民自发产生遵从法律的意识。在因国家颁布的法律并未完全履行安全保障义务时，尤其是在某些法定犯的场合，行为人既不可能了解刑法规范的内容，亦不可能了解到其违背了相应的管理秩序，更不可能产生自发遵从法律的意识。在行为人根本不可能认识到法律规范之内容时，却让其自发产生遵从法律的意识，这不仅是逻辑上的悖论，事实上也根本不可能实现。

最后，如若行为人不能产生遵从法律之意识，其在根本上亦不可能回归社会。刑罚通过再社会化功能以实现对行为人的特殊预防并借此树立和强化公民对法的忠诚和信仰，但问题在于“不知法不免责”通过强制刑罚的方式强迫让行为人接受刑罚，只能让其承受一定痛苦，却并没有让公民理解法律规范的内容，根本不可能自发产生对法律的遵从，自然也不可能树立和强化对法的信仰和忠诚。“现代法治归根结底是人性之治、良心之治，而‘常识、常理、常情’则是现代法治的灵魂”，当刑罚失去对行为人的人性、良心的治理，无异于专制社会的惩戒方式，行为人即便从身体自由上可回归社会，也不可能从心理上真诚回归社会。现实案件中的被告人也曾戏谑“请用我买的枪枪毙我，如果能打死我，我就承认我有罪!如果打不死我，就放我回家”，行为人如果长此以往以此种心态否定法院的判决，何谈“回归社会”呢？

2.不利于社会的一般预防

既然在行为人再社会化层面，“不知法不免责”理论可谓是失败的，那么其能否完成预防一般人实行犯罪行为的任务呢？首先，消极的一般预防因将犯罪人作为预防犯罪的目的，违背了“人只能作为自我之目的而不能成为他我之目的”的基本原理，否定了人格尊严，有其本质上的理论缺陷；其次，消极的一般预防理论通过刑法的威慑力量达到预防犯罪的目的，但刑法的威慑并不考虑公民是否产生对刑法的自发遵从意识，完全可能出现行为人对刑法是遵从的，但并不信服刑法的内容，因此，消极的一般预防理论在本质上可能与内心义务的产生理论是矛盾的。基于此，本部分主要从积极的一般预防角度，探讨“不知法不免责”对一般预防之影响。“刑事司法系统影响合规性的最佳方法是合法权威，以此实现犯罪控制的规范模型”，一般预防理论要求增强公民对法律之忠诚，以唤醒社会公民对法秩序的信赖。

社会一般人对法律遵从意识的产生基础是对他人的行为产生强烈反对意义上的“不应当”，“旁观者的良心和理性对损他性行为的一致评价是强烈反对意义上的‘不应当’”，“人类的理性和良知必然要对损他行为首先作出评判”。若要使普通公民对刑法产生自发的遵从意识，一方面需要社会成员从内心和理性上反对行为人的行为，另一方面亦需要公民对法规范由衷地表示接受和尊重。

就前者而言，在“赵春华非法持枪案”和“王立军非法经营案”中，游乐场摆摊打气球以及售卖玉米之情形，与游乐场套圈和在淘宝上售卖衣服在本质上并不存在多大差异。这种在我国实践中确属再正常不过之行为，其所在的社会一般人既不可能从内心也不可能从理性上反对这些行为，自然也不可能认为将这些行为认定为犯罪的判决是合乎内心理性的。“不知法不免责”原理一律将符合“常情、常理”之行为规定为犯罪行为，并不存在社会一般人基于理性该问题的反对，也从内心产生不了“应当”之义务。

就后者而言，如果认为在上述案例2和“赵春华非法持枪”案中，无论是行政法律规范还是刑事法律规范，只要行为人对相应法规产生一定的畏惧感，行为人就必须通过作为或者不作为采取相应的手段，以达到适法之目的，那么是否意味着国家已经完全履行了安全保障义务？案例1为我们提供了一种情形：法律规范本身冲突导致公民不知法律。法定犯的诞生导致刑法在认定罪与非罪时依赖行政法等非刑法规范之判断，但由于我国立法水平的缺陷以及行政法规范繁多，事实上冲突的法规是存在的且并不少见。立法是国家履行安全保障义务所采取的必要手段，但是却并没有设立相应的机制确保法律规范之间是和谐的，这意味着立法本身是缺陷的。在立法本身存在缺陷的现实情境下，何以让公民由衷对法规范表示接受和尊重？

综上所述，从公民产生违法性认识错误的原因来看，因法律规范本身存在问题导致公民“不知法”之情形，国家没有完全履行国家安全保障义务，也不能起到特殊预防和积极的一般预防之作用，但司法实践所采纳的违法性认识否定论显然忽视了这一点。当然，如果行为人因疑虑刑法规范之内容，向有权机关提出疑问并得到答复后，不能谓国家没有履行安全保障义务，因国家机关通过解释行为使法律规范内容得以释明，自然不存在“不知法”的情况。

（四）违法性认识否定论违背公正保障义务

前述已经论及，在因法律规范本身因素存在问题导致公民不知法的情况下，国家未完全履行安全保障义务，但实际上国家也违背了公正保障义务，因为此时的刑法对于大部分公民而言并不是确定的、可预期的，只能由部分公民（例如法律专家、法官等）才能获悉刑法的所有内容，而这对于不知法的公民而言就是不公平的。

不仅如此，行为人因主体因素对规范理解存在错误认识之情形并不少见，如行为人或因文盲，或因地域限制，也可能因国籍不知法律，如在上述案例3中，被告人辩称其不懂中文也不通晓中国法律，不可能存在违法性认识。但事实是，并不是所有因主体因素导致行为人不知法律都可归结于国家未履行公正保障义务。因为国家履行公正保障义务只是提供相应机会使行为人可以获得法律内容，并不需要国家实际上让每个公民确切知道刑法每个条文之具体内涵，仅仅是机会均等而不是实质均等，实质均等在理论上可能，但在实践中也无法实现。但如果国家并没有提供机会让公民“合理获得”法律，那么就不能让公民承担知法的义务。此时存在两个关键词，一为“获得”，另一为“合理”。就后者而言，虽然国家制定并颁布了法规，但是行为人获取该法规内容极其困难，超出合理负担范围，那么也不能称得上“合理获得”。如行为人地处交通闭塞之山区，没有使用互联网之机会，也没有国家机关定期宜传法律的变更，在刑法因行政法等规范的改变而频繁更迭之情形下，其从事实上不可能了解所有法律，行为人不知法律就可归结于国家未开展互联网普及工作和宜传工作，从根本上而言是国家并未履行公平保障义务，因为在互联网普及区域和国家宜传法律区域获取法律的内容是容易的。在国家未履行公平保障义务的前提下，让公民承担知法义务显然并不公平。

而在行为人因非主体因素导致规范理解错误的情形中，国家并未履行公平保障义务则似乎是显而易见的。国家的公正保障义务，并不意味着仅仅在法律制定阶段享有该义务，而是在法律制定、颁布、执行过程中，均要履行公正保障义务，维护法律威信之义务也不仅仅是立法机关独有的义务，其他有权机关也必须履行。行政机关等有权机关的错误指示，导致行为人对有权机关产生信赖，基于该信赖，行为人对违法性产生了认识错误。“在泰勒（Tyler）的警务程序正义模型指出，当机构按照程序公平原则行事时，这有助于维持和增强法律权威机构鼓励公民进行自我调节的能力”，但有权机关确定的行为合法却被司法机关视为犯罪行为，国家机器的内部冲突却要让行为人承担相应的责任，并不符合程序公平原则，对行为人而言也显然是不公正的。在案例4中，2015年申报的营业执照让行为人完全基于信赖原则从事相应行为，这种信赖应值得刑法上的保护，若施以刑罚则难以谓之公平。

综合上文，在行为人因自身或因非行为人主体因素导致违法性认识错误中，违法性认识否定理论也并未意识到国家履行公正保障义务例外情形，而是希冀于通过刑罚强制威慑力迫使公民不再犯罪，这种强制行为直接无视国家并未履行公正保障义务，难以获得公民对刑法的认可和尊重，并不利于犯罪预防，也从根本上不利于刑法保障整个社会的平稳运行。

结论

“刑法是以国家的名义明文规定人实施了何种行为才构成了何种程度的恶的法律”，“既然刑法的结果是程度如此严重的‘必要的恶’，我们就不得不经常推敲其存在的合理性和正当性”，刑罚的目的在于犯罪预防，应否承认以及如何处理违法性认识错误问题，是反思和检验刑罚能否具有合理性与正当性的重要一环。本文的基本结论如下：

1.涉违法性认识错误的案件逐年增多，尽管理论和社会大众对“不知法不免责”批判不断，但法院基于立法犯罪预防目的、刑法行为规制的社会导向机能等理由之考量，并未大规模承认违法性认识错误阻却犯罪成立。

2.传统理论将个人义务视角背后的避免“国家权威主义”奉为圭臬从而否定国家在义务设定上的正当性，但由于该视角无法言明限制自由界限，从而不能从根本上解决国家安全保障义务与保障公民自由之间的矛盾。

3.国家义务视角则以犯罪预防为导向，认为“不知法不免责”违背了国家安全保障义务和国家公正保障义务，致使行为人无法产生对法的忠诚，难以实现刑法特殊预防和一般预防之目的。

违法性认识必要说并非认为所有的违法性认识错误情形均产生免责的法律效果，而是通过是否可避免性等理论平衡法益保护和人权保障机能。违法性认识否定论的理论误区在于：错误地认为行为人一旦产生了违法性认识错误，便阻却责任。与司法实践“不知法不免责”的绝对性相反，违法性认识必要说可以通过禁止错误是否可以避免等理论调节刑罚的处罚范围“阀门”，而不是通过绝对的知法义务排除例外情形。承认违法性认识必要说有利于从根本上缓解绝对公民知法义务与国家基础义务承担的矛盾。

与此同时，违法性认识必要说的刑事政策根据只是为法院采纳扫清障碍，如何在我国自然犯法定犯同一立法体系下，理解违法性认识中的“法”与“认识”更是研究的重点和方向。

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编辑：姚敏

审校：罗鸿燊