学术前沿｜陈璇译：[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：现代社会中的刑法与两种安全
The following article is from 苏州大学学报法学版 Author 金德霍伊泽尔
作、译者简介
乌尔斯·金德霍伊泽尔，德国波恩大学法学院刑法与刑事诉讼法教席教授。
陈璇，中国人民大学法学院教授，中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员。
译者推荐语
法治国的公民拥有两种基本的诉求：一是要求国家为其安全提供必要的保障；二是防止国家过度干预从而给个人自由造成侵犯。面对现代社会危险不断增多的现实，立法者愈加倚重刑事制裁手段。于是，如何实现通过国家实现的安全和免遭国家侵犯的安全这两者之间的关系，就成为当代宪法学和刑法学共同面临的重大课题。本文一方面以高屋建瓴的宏观视角，从刑罚预防的底层机制入手，深刻揭示了以安全为导向的刑法可能产生的弊端；另一方面也结合微观化的教义学视角，聚焦预防刑法的代表性概念——危险犯，对危险犯独立的不法进行了剖析。近年来，中国的刑事立法显现出入罪扩张化的趋势。本文关于两种安全的洞见，对于我们从理论上审视和反思这一趋势具有重要的借鉴价值和参考意义。
内容摘要：现代社会需要妥善地处理通过国家实现的安全和免遭国家侵犯的安全，这两种安全之间的关系。如今，立法者为了满足安全保障方面的需求，愈加频繁地诉诸刑法。刑法之所以能成为保障安全的有效手段，是因为它有助于推动人们形成对规范有效性的信赖。危险犯的立法一方面提高了刑法保护法益的能力，另一方面也严重限制了规范对象者的自由空间。危险犯有其自身独立的不法，这就导致危险犯的法定刑并不必然低于实害犯的法定刑。现代安全刑法的某些内容，并不符合法治国自由刑法的传统原则，也很容易催生出一种纯粹象征性的刑事政策。我们应当坚持不懈地寻找更为适当的替代措施。对于社会冲突的解决而言，刑法只能是最后手段，而不可能是最佳甚至唯一的手段。
关键词：安全刑法；危险犯；积极的一般预防；风险社会
DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2023.04.012
1
通过国家实现的安全以及
免遭国家侵犯的安全
近代以来欧洲法学和国家理论所面临的挑战之一，就是约翰·洛克（John Locke）早在1690年就已经讨论过的主题，即如何恰当地处理两种安全之间的关系，一个是经由国家保障实现的安全，另一个则是免受国家侵犯的安全。只有当国家能够对内对外为其公民提供最低限度的安全，从而为他们自由地实现个人发展奠定基础时，国家才有资格独自垄断暴力。从这一点来看，通过国家采取保护措施实现的安全，乃是实现个人自由的必要条件。然而，只有当国家为了保护其存续免遭危险，为了保障其公民的安全而对公民的自由加以干预时，尤其是在危险来自个体公民自身之际，国家才能对安全发挥保障作用。就此而言，公民的自由也包含了一种防御性权利（Abwehrrecht），即获得充分的保护，以免国家侵入自己空间的权利。
由国家保障实现的安全以及免受国家侵犯的安全，这两者是相互制约的。它们绝非总能保持和谐一致。事实上，很明显，由国家保障实现的安全和免受国家侵犯的安全，这两者的关系需要与一国内外政策的形势相适应。德国曾经因为极权主义的过往而走过一段弯路，今天的德国宪法从中汲取了教训，并走上了一条追求平衡的可信之道：一方面，宪法让各种社会力量的民主博弈去决定国家究竟应该采取何种方式来实现安全。这尤其涉及警察、军队以及其他的安全力量。另一方面，宪法保障单个公民享有不受国家侵犯的基本权利，保障其享有不容贬损的人格尊严。换言之，当安全是国家的一种保护义务时，它是由一般法律来加以具体化的；当安全是公民抵御国家侵犯的一种防御权时，它是由宪法加以阐明的。
国家保障其公民的安全，这不仅是指避免公民遭受危及其生存的危险。国家还试图使公民在其个人生活空间中的安全获得保障。而且，按照社会福利国家的思想，国家也试图为公民提供一个外部的社会生活框架，使之无须为基本的生存而担忧。从这一点来看，自由和安全之间的紧张关系，贯穿在所有的部门法之中。民法要求公民通过保险来抵偿来自道路交通、建筑物或者危险装置的特殊责任风险。此外，为了保护弱者的利益，国家也会大规模地介入私人自治的领域，比如劳动关系和租赁关系。不过，真正体现国家保护任务的，是警察法以及秩序法。这一部门法是以预防为导向的，它采取预防以及抵御措施，保护公民的法益和国家及其制度的存续免受“赤裸的”（nackt）危险。所谓“赤裸的危险”是指：这种危险不论其来源何在，只能被看作危险，至于它究竟是来自于自然力、动物还是人类，则在所不问。当然，警察措施也始终受制于一些条件，尤其是比例性原则，这是法治国条件下国家采取介入措施必须满足的条件。
刑法是公法的一个特殊领域，它在通过国家保障安全方面发挥着至关重要的作用。今天，人们认为，刑法是用于保护法益的。法益指的是人、物或者制度所具有的某种属性，比如身体、生命、自由、财产、司法等，这些属性有助于个人在基于法治和社会福利国家的民主社会中自由地发展。刑法禁止人们实施对法益造成危险或者侵害的行为，或者要求人们去实施有助于保障或维持法益的行为，从而对法益加以保护。如果有人不遵守某一规范，而且违反规范的事实也可以归责于他，那么刑法就会规定对其施以制裁，即规定判处刑罚，尤其是剥夺自由刑或者罚金刑。
按照当今在德国居于主导地位的看法，刑罚的目的在于积极的一般预防：从理论上来说，国家需要通过判处刑罚来强化公众对于法秩序效力的信赖。人们认为，刑罚是针对规范违反行为所给出的回应，这一回应同时也指向忠实于法的公民，而不是像消极的一般预防那样，（仅仅）作为中介向潜在的犯罪人发出威慑，从而防止其实施犯罪行为。因此，按照积极的一般预防理论，刑法并非像警察法那样旨在抵御危险，而是旨在确保公民能够期待人们彼此间会遵守法定的行为规范。任何一个公民能够也允许相信，所有其他公民都会遵守规范。刑法需要表明，人们彼此间的这种期待是正当而且可信赖的，也就是说，一个人，只要他自己的行为符合了这种期待，那么他就不会（长期地）失望，也不必改变自己的想法。
假如这种期待无法得到满足，那么国家就会用判处刑罚的方式予以回应：判处刑罚表达出一个意思，即国家对于行为人不遵守规范这一点感到“愤怒”，因为国家原本期待他忠诚于法，可是他却辜负了这一期待。于是，国家判处刑罚就意在表明，行为人违反规范的行为不足为凭，规范依然是有效的行动范本。根据社会的自我认知，规范对于社会中法秩序的意义越是重要，那么（需由行为人负责的）违反规范的行为就越严重。能够反映规范违反严重程度的指标，是刑法为犯罪设置的刑罚。另外，行为人通过其实施的举动表明自己并不忠诚于法，而刑罚的恶害就是针对行为人这种辜负期待之举所给予的一种象征性的回应，国家劝说行为人接受刑罚的恶害：假如行为人站在其他人的角度去审视自己的犯罪行为，他也会为自己的所作所为感到失望，也会将刑罚当作报应接受下来。
对于通过国家实现安全这一点来说，刑法是一种特别有效的手段，至少人们认为它是一种特别有效的手段，正因为如此，如今的立法者为了满足安全利益，越来越频繁地诉诸刑法。可以说，晚近大约50年来，在德国乃至整个欧洲，只要某个生活领域中安全的条件有可能受损，那么刑法就会在那里持续不断地走向扩张。换言之，在国家和社会一切容易产生危险的领域，刑法规范都在满足着安全政策方面的需求，这些领域包括：药品、补助、经济、税收与社会公共福利税、环境保护、战争武器管制、食品、恐怖主义、社会和平与“国内的和平共处”、自动数据处理等。
将刑法用作实现保护目的的工具，这会付出一定的（高昂的）代价。没有任何一种国家工具，会像刑法那样制度性地强力介入到公民的自由空间之中，即介入到因违反规范而遭受国家刑罚制裁的公民的自由空间之中。这里就隐藏着一种危险，即国家会对公民的自由构成威胁。弗兰茨·冯·李斯特（Franz von Liszt）很早就敏锐地揭示出了这一点。洛克之所以被世人铭记，是因为他提出了自由主义刑法理论的一个核心思想，即法不仅约束公民，而且也约束着国家权力，以此实现一个共同的目标，即对人类的生活关系加以规制。国家自身就是危险的，它必须被束缚在一个法秩序之内。为了保护国民的自由，国家必须对自己的刑罚权加以限制。于是，刑法向公民承诺，只有刑法明确规定下来的举动才会受到处罚。罪刑法定原则保护公民免受国家至高权力的侵犯，免受多数人肆无忌惮之权力的侵犯。从这一点来看，犯罪构成要件就是大宪章（magna charta），它为国家设置了具有约束力的边界，使之不得随意介入公民的自由空间。这么看来，社会总是会发自本能地作出各种反应，而法律在形式上的实定性，则坚定不渝地对这些反应进行着法治化。
弗兰茨·冯·李斯特基于自由法治国立场对刑法进行的阐释，迫使国家必须面对社会和个人说明其刑罚措施的合法性。国家肩负着一定的使命，完成这些使命的情况就成为衡量国家好坏的标准，而这一检验过程，从观念上看也恰恰是经验性质的。要想说明刑罚之预防机制的正当性，或者对它展开批判，现实的社会情况都可以成为考量的因素。李斯特的学说结合刑法，也就是“现代”意义上的预防刑法，从而抛弃了报应刑法，对于通过国家实现的安全以及免遭国家侵犯的安全这两者之间的紧张关系进行了概括。尽管这一学说在民族的曲折时期一度饱受诋毁，但它不仅最终得以幸存，而且还一路凯歌，使得预防思想成了当今刑法理论的典范。哈赛默（Hassemer）写道，“通过刑法使世界变得更美好，这已经深深植入到了我们日常的规范理解之中。刑法是公民安全的代理人，而安全又是一个经验性的概念。”
从报应模式向预防模式的转变，也导致刑法的重心发生了转移。此前，人们根据责任原则对通过国家实现的安全以及免遭国家侵犯的安全这两者的关系进行了平衡，但刑法重心的转移却有可能使得这种平衡关系从根本上发生动摇。因为，当刑法成为一种预防工具时，它在责任刑法方面就会有所缺损。在此，对于由国家实现的安全这一点发挥补充作用的概念，并不是责任而是危险性。责任是指对已然发生的不法负责，而危险性表明的则是未来可能出现某种不法。责任以存在规范上的交谈可能性（Ansprechbarkeit）为前提。然而，即便不具有规范上的交谈可能性，或者这种可能性有所降低，也应该肯定存在危险性，甚至在这种情况下更应该肯定存在危险性。当一部“刑法”以防范未来的不法为己任时，如果它（完全）以潜在的可责性为圭臬，而不（同时）考虑潜在的危险性，那么这部“刑法”就会出现漏洞。
在过去的几十年间，人们一直都在对这些漏洞进行着填补，有时公然为之，有时暗中进行。公然填补漏洞的活动，比如立法者于1933年引入了改善与保安处分措施（Maßregeln der Besserung und Sicherung）。这些措施反映出，自弗兰茨·冯·李斯特以来，刑法在发展的过程中存在着一些自相矛盾之处。李斯特的“现代”学派越是试图从特殊预防的角度出发缓和报应刑的严厉程度，它就愈加明显地缺乏有效手段去控制犯罪人潜在的危险性。一旦人们认为死刑和无期徒刑都不属于与责任相适应的刑罚，那么当我们想要对可归责于犯罪人的危险性加以预防时，就只能动用不再与责任抵偿相联系的保安处分措施。的确，保安处分措施也需要受制于比例性原则，但是该原则所依据的标准也仍然是危险的严重程度，而不是行为人在有能力形成合法动机的情况下法忠诚态度的缺失程度。从这一点来看，改善和保安处分措施为预防型的“刑法”提供了最佳的完善途径。此外，应该看到这种体系有自身的优势：相关措施不是根据过去发生的责任作出“终局性的判决”，而是对于未来保持着开放性；同时，要适用这些措施，必须满足一定的前提条件（这也是该措施能够获得合法性的条件），即便我们现在能够确定这些条件已经具备，但未来也还是需要不断地对其进行检验。
危险防御法（Gefahrenabwehrrecht）或多或少地偏离了责任刑法，实体刑法以外的一些例子也说明了这一点。比如，再犯危险的责任根据（《刑事诉讼法》第112a条），以及犯罪行为的严重程度（《刑事诉讼法》第112条第3款）。顺便一提，《刑事诉讼法》多次提到了“犯罪人”，仿佛无罪推定并不是它的基本原则一样。不过，由于危险防御法处在责任刑法之外，所以下文不对其展开详细论述。事实上，我们需要结合一个问题来考察传统的责任刑法，即在当代社会中，责任刑法对于保障安全究竟能够发挥怎样的作用？首先需要进行一个初步的思考，简要地讨论一下，为何刑法能够成为保障安全的有效手段。接着，要对特定的犯罪形式展开分析，这种犯罪形式对于当今的预防型刑法来说具有典型的意义，这就是所谓的抽象危险犯。以抽象危险犯为样板，我们可以清楚地看到，在刑法当中，通过国家实现的安全以及免遭国家侵犯的安全这两者之间存在着紧张关系。
2
犯罪的利己主义理性
积极一般预防的前提在于，刑罚是为实现（事实上的）规范效力而服务的。然而，或许有人会问：我们为什么需要用刑罚去保证人们都遵守规范呢？尤其是，核心刑法的规范，比如禁止杀人、禁止身体伤害或者禁止盗窃的规范，能够为社会各方都带来好处。因此，遵守这些规范，这本来就符合每个人自身的利益。然而，事实却不完全是这样。能够为社会各方都带来好处的规范是不稳定的。因为，对于个人来说，违反规范比遵守规范能够给他带来更多的好处。这个论断听起来有点荒诞不经，但证明起来却并不困难。
刑法上的任何一条举动规范，都在对相互冲突的利益进行着协调：规范对象者的一般行为自由，是与某种受保护的特定利益相对立的。于是，规范就提出了一些条件，在满足这些条件的情况下，可以为了受保护的利益而对一般的行为自由加以限制。例如，禁止盗窃的规范（《刑法典》第242条）为了保护与占有相关的财产而对一般的行为自由进行了限制，它禁止公民以非法占有的目的将他人的财物取走。因此，遵守规范始终是与抛弃自由联系在一起的。行为人自身的自由受到了限制，从而保障其他人的自由空间不受侵犯。尽管个人行使自身自由的活动会因此而受限，但是这种限制又会通过一种方式而得到补偿，那就是所有其他人也同样抛弃这种自由。换言之，如果某人不去偷窃，他就放弃了取走他人财物的自由，但与此同时，他也获得了一个好处，那就是其本人不会遭受偷窃，所以也就不会因此而蒙受损失。
如果是这样的话，就存在着双重受益的可能。人们可以利用他人放弃自由的行为，也就是说他并不放弃取走他人财物的自由，同时自己也不会遭受偷窃。于是，从利己主义的意义上来说，违反一条绝大多数人都遵守的规范，这么做是符合理性的。当然，假如每个人都这么干，因为他自己也不想成为傻瓜，不想在放弃自由的同时还要遭受损害，那么由规范所设置的对于社会各方均有好处的利益协调机制，就会土崩瓦解。
这个例子可以说明，单纯只是颁布对各方均有好处的规范是不够的，这不足以保证它得到普遍的遵守。事实上，在此之外，我们还需要促成一种信赖的形成，即信赖足够多数的规范对象者都会在事实上遵守该规范。我们不能容许出现这样的情况，即让忠实于规范的人陷入双重受损的危险境地之中，而违反规范的人却可以双重获益。因此，对各方均有利的规范需要一套强制系统（Zwangssystem），该系统对规范的效力提供了保障，同时也在人们心中营造出一种普遍的信赖，使其相信该规范会继续得到遵守。
3
危险犯
（一）概说
在现代的工业社会当中，生活总是与大量的风险相伴。消除这些风险，不仅超出了个人力所能及的范围，而且也会带来社会无法掌控的不确定性。技术进步与风险升高如影随形，从社会学的视角来看，二者使得当代社会具备了风险社会的特征。踏足风险的活动既有利也有弊，只有一种工具有可能带着价值判断对这种利弊加以权衡，并将其引入到规制的轨道之上，这种工具就是法。只要有需要，人们就一定会要求刑法动用制裁手段确保人们将自己的行为控制在社会可容忍之风险的界限之内。此外，在财富交换的活动中，每一次的技术革新，都有可能导致技术被滥用。这可能出现在人们对技术手段加以利用的场合，比如计算机诈骗，或者网络侵犯著作权的行为；也有可能出现在阴谋破坏以及恐怖袭击的情形之中。正是因为存在这种被滥用的可能，所以个人和集体都会产生恐惧，恐惧可以通过预防手段得以消除，而预防的需要又可以通过动用刑法的制裁手段而得以满足。这样一来，用不那么严谨的话来讲，刑法就成了用来抵御可能发生之危险的万能武器。
不过，时至今日，虽然刑法试图实现由国家负责保障的安全，但传统上那些禁止侵害基本法益的规范已经不足以达到这个目的了。事实上，当今刑事政策的中心是所谓的危险犯。在晚近数十年间，没有一个主题像危险犯的目的和正当性那样，在刑法学界引起了那么多的探讨。这是因为，就这种犯罪类型而言，安全刑法的反面，也就是公民自由受到了限制这一点，是显而易见的。一方面，危险犯对于以预防思想为指针的刑法来说具有典范意义，因为它所试图防止的不是实害，而是升高了法益所面临之风险的行为，这样一来，危险犯的立法就提高了刑法保护法益的能力。另一方面，危险犯的立法又严重地限制了规范对象者的自由空间，因为即便某种举动与发生实质性的损害之间还有相当远的距离，也可以根据危险犯将其认定为可罚的不法行为。例如，按照《刑法典》第265条第1款的规定，如果某人将自己投过防盗保险的财物交付给他人，意图向保险公司谎称被盗并提出理赔诉求，则交付行为构成犯罪。更有甚者，该条第2款规定本罪的未遂亦构成犯罪，这就意味着，诈骗未遂之预备行为的未遂也会受到惩处。这里的问题在于，行为人所实施的外在举动，可能完全是社会上稀松平常的一种活动。比如，行为人将自己的一件（投了保的）首饰赠与第三人。在这种情况下，认定不法的根据就在于行为人的目的，而这种目的并不能为外在的犯罪举动所反映，这很明显违背了“任何人不得因思想而获罪”的原则。
但是，认为危险犯的禁止性规范一概欠缺合法性，那也是不对的。很多的危险犯其实属于传统的犯罪构成要件，我们只需要想一下破产罪、诽谤罪或者建筑物放火罪就够了。即便就一些新设的危险犯来说，比如醉酒驾驶罪或者滥用电离辐射罪，也很难直接否定其正当性。乍一看我们会以为，就像危险犯这个名称所表明的那样，既然行为人只是给某种法益造成了危险，那么其不法和责任的程度就应该低于实害犯，所以危险犯的法定刑也应该相对更低才对。
可是，我们查阅一下刑法典，很快就会发现，这个看法并不正确。随便举几个例子：尽管补助金诈骗罪（《刑法典》第264条）并不要求出现财产损害，但这一危险犯的刑罚居然和诈骗罪（《刑法典》第263条）这一实害犯相当。组建以实施某种犯罪为目的的团体，该行为受到的处罚可能重于实行相关犯罪的行为（《刑法典》第129a条）。伪证罪（《刑法典》第154条）以及法官受贿罪（《刑法典》第332条第2款）这类抽象危险犯，立法者为其配置了很高的自由刑，已经和特别严重的实害犯的法定刑持平。
不过，仔细观察一下我们就会认识到，危险所带来的损害效果并不必然比实害要小。法益指的是人、物或者制度所具有的特性，这些特性有助于个人在一个民主和社会的法治国当中自由发展。如果对法益做这样的理解，那么法益的价值就在于促进自由的实现。因此，法益是用以实现自由发展的手段，一旦它的这种功能遭受损害，那么法益的价值也就随之降低。举个例子：假设某人在一个国家拥有一所度假寓所，该国突然爆发了内战。尽管该寓所并没有因为战争而遭受任何物质性的损害，但它的销售价值还是瞬间一落千丈。这个例子说明，财物的价值取决于其框架性的条件，只有在满足这些条件的情况下，人们才能够合乎目的地对它加以利用。即便寓所附近并没有发生任何战斗，但是它的实用性已经大打折扣，因为开车穿过交战地区驶抵这间寓所，是不明智也是很危险的。
（二）危险犯的不法
这里，有必要简要地考察一下“危险”这个概念。这一概念与某种损害性的事件相关联，该事件有发生的可能，而且我们没有足够的把握能够避免它。因此，危险概念的一个关键要素就是不确定性：危险指的就是，我们不确定能够避免某种可能发生的损害。换言之，当某种情形或者某个举动是否会导致损害发生，取决于偶然因素时，就可以认为该情形或者该举动是危险的。以这种危险概念为基础，我们可以将危险犯划分为以下两种类型：具体危险犯和抽象危险犯。
如果出现了这样一种情形，即某种法益损害已经近在咫尺，而且我们似乎也无法有针对性地避免这一损害的发生，那便可以认为存在着一种具体的危险。从这一点来看，危险指的就是一种不确定的状态，某个人或者某种法益被迫陷入到了这种状态之中。例如，当乙向甲开枪射击，而甲不知怎样才能迅速有效地保护自己时，就可以认为甲遭遇了危险。又如，当一件财产的所有人无法有针对性地防止该财产的价值发生减损时，就可以认为财产遭遇了具体的危险。位于内战地区的度假寓所那个例子表明，单是不确定的状态本身就能够导致价值下降，而不论法益最终究竟是否现实地遭受了损害。因此，即便危险状态持续的时间很短，我们也完全可以而且有理由认为，在具体的危险当中，独立地存在着一种法益价值下降的情况。
假如我们发现，一旦法益处于某种情境之中，则具体危险的全部成立条件都将齐备，而要想让法益不陷入这种情境，则只能听任偶然因素，那就可以说在此情况下存在着抽象的危险。例如：如果甲在一个视线不佳的转弯处抄近道，那就可以认为存在着抽象的危险，因为一旦有另一辆汽车迎面驶来，则甲无法有针对性地避免损害发生。至于说事实上并没有其他汽车迎面驶来，这一点无论从司机还是随便从一个交通参与者的角度来看，都取决于偶然因素。
我们也可以认为，抽象危险是一种特殊类型的损害。因为，如果我们没有十足的把握能够确定，在（以可容许的方式）利用法益的过程中不会发生损害，那就无法放心大胆地将法益用于实现自由的发展。比如，假如人们发现，法官可能已经受贿，证人可能会说谎，那么向法院提起诉讼就不是明智之举。又如，假如我们无法确定，其他汽车司机是不是喝醉了酒，或者盗窃集团是不是设置了路障，那么贸然驾驶小轿车出行也不是明智之举。的确，如果不起诉，也就不会败诉，如果不使用小轿车，该车也就不会遭受损害。然而，这样一来就会缩小自由发展的空间，而且法益对于其所有者来说也不再具有它本来能够也应该具有的那份价值。
只要我们认识到，危险犯拥有其自身独立的不法，那就不难解释，为什么危险犯的法定刑并不必然低于实害犯的法定刑。典型的实害犯是以个人之间的某种冲突为其规制对象的，可是一旦侵犯到安全领域，那就事关大量人员的利益。这就导致，尽管这种侵犯行为对单个人造成的不利后果是微小的，但它累积起来就会产生具有严重社会影响的不法。例如，邻居与其妻的情人发生打斗，并将这名情人打死，这根本不会对我自己的生活安排带来影响。可是，在一趟人们每天上班都要乘坐的列车上，恐怖分子曾试图引爆炸弹，这种行为就会对我个人的生活安排造成极大的限制。
如果我们需要确保一个制度化的生活领域是安全的，而该领域本身具有危险性，或者非常容易遭到滥用，那就特别有必要适用危险犯。比如道路交通、武器生产和化学材料、自动汇款以及司法活动。在这些领域中，单纯的实害犯很明显是不够用的，因为只有在满足了安全标准的情况下，相关生活领域才能发挥其效能。因此，为了维护必要的安全标准，我们有必要针对这些领域制定针对抽象和具体危险的禁止性规范。
4
安全刑法带来的后果
创设危险犯是为了获得安全，但它也始终受制于刑法的固有属性。是否存在着规范性的限制机制能够有效抵制安全刑法任意扩张的趋势呢？传统的刑法观有一项重要的内容，即刑法采取的是一种回溯过往的（retrospektiv）视角。即便是与预防相关联的刑法，也只能对已经发生的犯罪行为予以回应。一个人是因为已经实施了犯罪行为才成为犯罪人的。要想将某人看作犯罪人，一个必要的条件就是，他通过自己的举动实现了某一犯罪的成立要件，而且这些要件事先以一般法律的形式规定了下来。从这一点来看，刑事追诉就是破获过去发生的某个事件的过程。由此就会从两个方面保护公民免受国家的侵犯。其一，在公民实施犯罪行为之前，决定自己不受处罚的权利就掌握在该公民自己手中。其二，即便在公民实施了犯罪行为之后，其基本自由的基础部分也不受侵犯。这里适用着大量的证据规则以及证据使用之禁令，比如罪疑从无（in dubio pro reo）。特别是禁止为达到刑事追诉的目的实施刑讯逼供以及采取欺骗方式进行诱供。
因此，一个基本原则是：国家不能随意地利用刑法去实施“打击”。要想动用刑法，就必须承受巨大的合法性压力。刑罚意味着使公民遭受某种有时甚至是毁灭人格的恶害，它表明国家在社会道德上反对某种错误之举。刑罚无论是从形式还是从实质上来看，都强力地侵入到了作为人格体之行为人的自由空间之中，因此，现代安全刑法的某些部分，很难与法治国自由刑法的传统原则保持一致。例如：
在安全刑法当中，我们有时很难在个人刑事责任与法益遭受的危险这两者之间建立起某种关系。一方面，比如在技术领域中，即使是微小的错误反应也会造成严重的后果，另一方面，在典型的安全犯罪中，由于行为缺少与被害人的紧密关系，所以也就缺少侵犯他人自由领域的行为，比如杀人、抢劫或者强奸所需要的那种犯罪能量。另外，有罪的感觉（Schuldgefühle）也很容易归于消失，尤其是有些犯罪行为的影响很难为个人所感知，比如税务犯罪、环境犯罪等。危险对安全刑法发挥着重要影响，而对危险所负的责任往往很难归入到个人的行为责任之中，这里还残留着不小的“系统性责任”（Systemschuld）。
安全刑法很容易催生出一种纯粹象征性的刑事政策。危险并非先于意识而存在，它恰恰是经由猜想、预测、概率论的场景才得以建构起来的。因此，随着人们预先控制危险、估量危险的方式不同，危险也会扩大、缩小或者归于消失。当安全刑法不是致力于惩治具体的法益侵害行为，而是避免社会秩序被扰乱时，它所从事的就不再是对个人法益进行保护。于是，刑法保护这样一类状态，它们在现实中（还）根本不存在，也不属于真正意义上的法益，比如水源的洁净（《刑法典》第324条）。换言之，不论污染行为是否给人体健康或者供水造成某种影响，也应该对水源的洁净状态本身加以保护。
刑法是社会调控的一种手段，只要其他的规范系统（尤其是宗教和道德）具有普遍的约束力，那么刑法就是多余的。随着这些其他规范系统的普遍约束力渐渐受到侵蚀，法律就成了一株救命稻草，法律也从面向外部的强制系统变成了针对内部的社会道德指南。在有些方面，其他规范系统是无能为力的，比如使旨在保护自然环境与后代生活条件的责任伦理发挥效力，这时责任自然就落到了法律的肩上，而在法律领域中它又落到了刑法的肩上。突然间，刑法不再是捍卫绝对必要的最低限度之社会伦理的保证人，而成了宣讲社会责任和团结的教科书。
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结论
笔者的结论是：努力寻求安全，这是合法的。安全是一种人权，它是国家及其暴力垄断存在的一个重要的正当性根据。淡化甚至否认风险社会中存在的危险，那是错误的。只要可行而且有正当的理由，国家就必须保障安全。这一点是毋庸置疑的。但是由此并不能得出以下结论：谨小慎微而灵活不足的自由法治国刑法，连同其责任原则、证据规则以及不易满足的合法性要件，始终都是一种合适的手段，能够解决一个风险社会中四处潜伏而且不断增多的安全性问题。就刑法来说，高度敏感的一点在于其制裁手段，即刑罚。与此同时，我们也要考虑到：如果刑法所表达的是一个社会的心理状态，那么风险社会中的刑法也同样旨在求取安全。在这里，事实（Fakten）拥有巨大的规范性力量。然而，这并不应妨碍我们坚持不懈地去寻找法律上更为适当的替代措施。对于社会冲突的解决而言，刑法只能是最后手段，而不可能是最佳甚至唯一的手段。
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