学术前沿 | 李奋飞：涉案企业合规第三方机制的规范化研究——以激活和发掘管委会职能为视角
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涉案企业合规第三方机制的规范化研究——以激活和发掘管委会职能为视角
李奋飞 中国人民大学法学院教授
本文将发表于《政法论坛》2024年第2期
目录
一、问题的提出
二、第三方机制管委会的职能之一——选任管理的承担者三、第三方机制管委会的职能之二——履职监督的扮演者四、第三方机制管委会的职能之三——合规腐败的防范者五、第三方机制管委会的职能之四——刑行衔接的助力者结语
一、问题的提出
为有效惩治预防企业违法犯罪，服务保障经济社会高质量发展，助力推进国家治理体系和治理能力现代化，最高人民检察院探索将企业合规纳入到涉企刑事案件的办理过程中，形成了备受社会瞩目的涉案企业合规改革。在此项改革推进过程中，最高人民检察院在汲取域外合规监管制度经验和教训的基础上，及时会同司法部、全国工商联等部门发布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（下文简称《第三方指导意见》），在国家层面建立了涉案企业合规第三方监督评估机制（以下简称第三方机制），组建了由最高人民检察院、国务院国有资产监督管理委员会、财政部、全国工商联等部门作为首批成员单位的第三方监督评估机制管理委员会（简称第三方机制管委会），共同负责与涉案企业合规整改相关的监督工作，从而探索出了具有中国本土特色的合规监管模式。
检察机关在办理涉企犯罪案件时，对符合企业合规改革试点适用条件且有必要启用第三方机制的，可以商请本地区第三方机制管委会根据案件具体情况以及涉案企业类型，从专业人员名录库中分类随机抽取律师、会计师、审计师等专业人员组成第三方监督评估组织（以下简称第三方组织），并向社会公示。作为合规考察程序的重要参与者，也作为司法决策的辅助者，第三方组织对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。在考察期满时，第三方组织作出的合规考察书面报告，将成为检察机关作出批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉、变更强制措施，以及提出量刑建议或者检察建议、检察意见的重要参考。2022年4月，全国工商联、最高检等9部门又联合发布了《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》，为第三方组织评估企业合规管理体系有效性提供了初步标准，也为检察机关、第三方机制管委会评价第三方组织履职情况提供了初步依据。
显见不争的是，第三方机制的创设和运行，对于规范检察裁量权的行使，弥补检察机关监督和指导企业实现有效合规经验上的不足，防止“虚假整改”“纸面合规”，提升改革的权威性和透明度，尤其是更加广泛地凝聚改革共识，从而确保改革顺利推进和取得实效，都具有十分重要的意义。甚至可以说，涉案企业合规改革之所以能取得显著成效，与第三方机制作用的积极发挥是密不可分的。但是，从笔者的调研观察来看，作为一项本土化的制度安排，第三方机制在运行中也出现了诸多不规范现象。突出表现在：其一，泛用第三方机制，造成了不必要的资源消耗。例如，在不少企业仅涉案而不涉罪的案件中，一些检察机关也是“能用尽用”。其二，在第三方组织的选任上，虽然在一定程度上兼顾了人员的专业性和选任的公正性，但仍有进一步完善的空间。特别是，一些地方并未能做到真正随机，也未充分尊重涉案企业的意见。其三，一些第三方组织的合规监管质量有待提升。正如有学者所指出的那样，有些合规监管人在监督和指导涉案企业进行合规整改时，只注重一些流程性的督导工作，动辄督促涉案企业进行“建章立制”，引入“成体系的合规管理制度”，而没有明确的合规整改目标，也没有较为具体可行的合规考察标准，难免发生“假合规”“纸面合规”等问题。其四，合规监管的费用标准和支付路径有待明确，这既无法保障第三方组织履职的积极性，也为合规监管腐败埋下了隐患；等等。毫无疑问，这些问题的解决，对于此项改革能否持续深化至关重要。在一定意义上可以说，只有解决好第三方机制运行中出现的上述突出问题，才算抓住了此项改革的“牛鼻子”。而第三方机制在运行中之所以会出现上述问题，又与作为议事协调机构的第三方机制管委会的职能作用发挥不到位有着直接的关系。也就是说，惟有激活和发掘第三方机制管委会的职能作用，才能实现第三方机制运行的规范化。
以往，关于第三方机制的研究成果主要围绕机制本身，提炼的实践问题较多且较为琐碎，难以发现问题的根源和解决问题的核心。有鉴于此，本文拟从重新审视第三方机制管委会的职能出发，以确保第三方机制的规范化运行为目的，对发挥第三方机制管委会在第三方组织的选任管理、履职监督、腐败防范等方面的作用提出初步的改进思路。在此基础上，本文还将对第三方机制管委会在助力刑行衔接方面应该进一步发挥的功能作出初步的展望，以期对刑行衔接难题的破解有所裨益。
二、第三方机制管委会的职能之一——选任管理的承担者
成立第三方机制的核心目的就是选任出合格的专家，组成参与企业合规案件办理的第三方组织，协助检察官指导、监督、考察、验收企业的合规整改。但是，实践中，第三方机制管委会在落实选任工作时仍面临许多阻碍和困惑，需结合域外经验，进一步规范我国“合规监管人”的选任和管理。
美国是合规监管制度的起源国，其检察机关基于近30年的制度运行经验，首先明确规定的是，并非所有案件都应当约定适用合规监管人。只有依据案情，在有限的、必要的情况下，才应当适用合规监管人。检察官在与企业协商决定是否任命合规监管人时，应当始终考虑两个因素：第一，任命合规监管人能够为企业和社会带来的“潜在利益”。第二，任命合规监管人的成本，以及合规监管工作对企业运营的影响。在美国检察官与企业达成的暂缓起诉协议和不起诉协议中，仅有约四分之一要求聘请合规监管人，主要是那些涉及证券欺诈和违反《反海外腐败法》的案件。在选任合规监管人的程序方面，美国也建立了以“委员会”为中心的管理制度，但该委员会只是检察机关的内设机制。联邦检察官办公室及各部门应有一个常设或特设的合规监管人委员会，负责选出各个案件最合适的候选监管人。该委员会至少应包括检察官办公室的道德顾问、检察官办公室刑事主任或司法部有关部门的负责人，以及至少一名有经验的检察官。企业、检察机关应考虑至少三位合格的候选监管人。具体而言，合规监管人委员会确定的选任程序一般包含6个步骤：（1）提名监管人候选人。在协议生效后的20天内，企业代表人在办案检察官的建议下提出3名候选人。（2）监管人候选人的内部审查。办案检察官应当面试所有候选人、考察他们的资格。（3）准备候选人建议备忘录。当办案检察官确定了监管人人选之后，应当向监管人委员会提出书面建议。（4）监管人委员会审查建议的监管人。委员会通过投票的方式决定是否采纳检察官的建议，其有权面试所有候选监管人。（5）助理司法部长审查监管人。助理司法部长审查监管人委员会建议的监管人，作出是否通过该建议的决定。（6）司法部副部长办公室审批监管人。最终由司法部副部长办公室决定是否通过该监管人的任命。
然而，在我国，《第三方指导意见》规定的第三方机制适用范围，实际与改革试点的适用范围是一致的，导致不少人误将合规考察程序的启动等同于第三方机制的启用。直至今天，也有不少人主张，应在企业合规案件办理中尽可能适用第三方机制。笔者认为，为避免合规监管资源的浪费，也避免给涉案企业造成过重的负担，未来立法应当明确第三方机制的启动原则，即只有在充分考量合规整改难度、合规监管难度等因素后，认为确有必要的情况下才予以启动。尤其是，在企业仅涉案而不涉罪的案件中应尽量避免适用，在小微企业涉嫌常见犯罪的案件中应审慎适用。
在那些符合改革适用条件并确有适用第三方机制必要的涉企刑事案件中，检察机关应当商请第三方机制管委会启用第三方机制，并由后者从自己组建的专业人员名录库中分类抽取出适格的专业人员组成第三方组织。根据《第三方指导意见》《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）实施细则》的规定，目前第三方组织的选任程序主要包括抽选、异议等基本环节。在抽选环节，第三方机制管委会在收到检察机关的商请后，应当综合考虑案件涉嫌罪名、复杂程度以及涉案企业类型、规模、经营范围、主营业务等因素，从专业人员名录库中分类随机抽取人员组成第三方组织。专业人员名录库中没有相关领域专业人员的，第三方机制管委会可以采取协商邀请的方式，商请有关专业人员参加第三方组织。涉案企业、人员的居住地与案件办理地不一致的，案件办理地第三方机制管委会可以委托涉案企业、人员居住地第三方机制管委会选任组成第三方组织。第三方组织一般由３至７名专业人员组成，针对小微企业的第三方组织也可以由２名专业人员组成。这些专业人员通常由两类人员组成：一是社会专业人员，主要包括律师、注册会计师、税务师、企业合规师、相关领域专家学者以及有关行业协会、商会、机构、社会团体（以下简称有关组织）的专业人员；二是行政机关专业人员，主要包括生态环境、税务、市场监督管理等政府工作部门中具有专业知识的人员。在异议环节，第三方机制管委会应当将第三方组织组成人员名单及提出意见的方式向社会公示，接受社会监督。公示期限由第三方机制管委会根据情况决定，但不得少于5个工作日。公示可以通过在涉案单位所在地或者有关新闻媒体、网站发布公示通知等形式进行。涉案企业、人员或者其他相关单位、人员对选任的第三方组织组成人员提出异议，或者第三方组织组成人员申请回避的，第三方机制管委会应当及时调查核实并视情况作出调整。公示期满后无异议或者经审查异议不成立的，第三方机制管委会应当将第三方组织组成人员名单报送负责办理案件的检察机关备案。检察机关发现组成人员存在明显不适当情形的，应当及时向第三方机制管委会提出意见建议，第三方机制管委会应当及时调查核实并视情况作出调整。检察机关对第三方机制管委会报送的第三方组织组成人员名单，经审查未提出不同意见的，应当通报第三方机制管委会，并由第三方机制管委会宣告第三方组织成立。
本文之所以要详细列举第三方组织及其成员的选任过程，是想说明在第三方专业人员名录库（作为第三方组织成员人选的综合性人才库）目前尚未根据专项合规建设要求进行分类组建的情况下，即使上述规定在各地得到严格遵守，也只能解决第三方组织成员选任过程的公平性，而无法保障第三方组织成员具备特定领域的专业知识与技能，难以满足监督、指导涉案企业进行专项合规整改的需要。而且，当前的选任机制也无法充分尊重涉案企业在第三方组织及其成员选任过程中的意见，难以保障涉案企业和第三方组织的有机配合，或将增加企业合规监管工作的难度。虽然，在制度层面，涉案企业、人员对选任的第三方组织组成人员有提出异议的权利，但是，在实践中，涉案企业行使此项权利的可能性并不大。而且，各地第三方机制成立时间并不一致，实践中也不一定都由第三方机制管委会根据案件的具体情况随机抽选。有的地方至今都还没有成立第三方机制，自然也无法由第三方机制管委会发挥选任第三方组织的职能。
从制度完善的角度，未来应建立针对不同专项合规的第三方机制专业人员候选人名录库。毕竟，每个涉案企业的经营领域、暴露出的合规风险不同，合规整改的侧重点也有所区别。只有充分考虑不同类型的专项合规需求，对符合相关条件的专业人员进行分类管理，才能确保第三方组织的履职能力和履职公信力。此外，在候选人抽选环节，可以考虑增加面试环节，对第三方监管人的专业能力、履职意愿、履职时间等进行考察，确保选任的第三方组织能够对涉案企业的合规承诺进行有效监管和督促。如果被抽选的候选人，多次无正当理由拒绝，则应将其从第三方机制专业人员名录库中除名，以保障名录库中候选人的真实性。为充分尊重涉案企业在第三方组织选任过程中的意见，从而实现涉案企业和第三方组织、检察机关的有机配合，进而提升合规监管工作的质量，可以适当借鉴域外国家的做法，采取检察官或涉案企业从被选任的成员中提名，由另一方在提名人选中选任一名首席合规监管人。
三、第三方机制管委会的职能之二——履职监督的扮演者
涉案企业能否在考察期内完成有效的合规整改，既取决于涉案企业及其合规顾问自身的努力，很多时候也离不开第三方组织在“合规计划设计”“合规计划运行”等环节的有效监督和指导。为此，第三方组织成立后，应当在检察机关的支持协助下，尽快了解涉案企业的涉案情况，认真研判涉案企业在合规领域存在的薄弱环节和突出问题，合理确定涉案企业适用的合规计划类型，对涉案企业申请启动合规考察提交的《企业合规整改计划》《企业合规风险自查报告》等提出完善的意见建议，督促其及时提交确定版本的《企业合规整改计划》《企业合规风险自查报告》。在合规考察期内，第三方组织可以定期或者不定期对涉案企业合规计划履行情况进行监督和评估，可以要求涉案企业定期书面报告合规计划的执行情况，同时抄送检察机关。在合规考察期届满后，第三方组织应当通过听取涉案企业及其合规顾问的汇报、审查涉案企业提交的合规整改报告等方式对涉案企业的合规整改效果进行评估，出具合规考察书面报告，并报送第三方机制管委会和检察机关审查。第三方组织的考察结果只有得到检察机关和第三方机制管委会的确认，才能成为检察机关对涉案企业作出处理的重要参考。
应当说，在涉案企业合规改革探索过程中，大多第三方组织成员都尽到了合理的合规监管职责，对涉案企业完成有效的合规整改发挥了非常重要的作用。但不容忽视的是，确有一些第三方组织在合规监管工作开始后存在疏于、怠于乃至错误履职等现象，甚至还存在第三方组织专家派遣助手、律师助理等代为参与合规考察工作，其本人甚至对案件情况都缺乏了解等问题。以某企业涉嫌污染环境案中的第三方组织履职为例。在该案的合规监管过程中，第三方组织履职至少存在五个方面的问题：第一，在合规考察启动后，第三方组织没有告知涉案企业实施合规考察的步骤。在检察官决定启动合规考察之后，没有告知涉案企业第三方组织成员名单，甚至需要涉案企业的辩护律师、合规顾问等主动联系有关部门获取名单。在后续的合规整改活动中，也没有任何单位通知涉案企业第三方组织实施初次检查、中期检查、验收检查等的大致时间节点，这显然不利于涉案企业规划合规整改实施步骤、准备合规报告等。第二，第三方组织成员缺乏履职的主动性。第三方组织成员履行合规监督考察的职能过分依赖办案检察官个人的推动。例如，在启动合规考察工作后，经过3个多月，第三方组织成员才在检察官的协调下初次到访企业。此前，没有任何一个第三方组织成员主动询问企业合规整改的情况，后续与企业的沟通也主要通过检察官落实。第三，第三方组织个别成员缺席中期考察会议。在本案中，第三方组织和检察官初次到访涉案企业即开展中期检查，此时，仍有个别第三方组织成员因个人事务未能参与，也并未提交有关书面意见。第四，第三方组织成员对合规整改的过程不大熟悉，要求涉案企业实施的措施、准备的材料不明确。自我国第三方机制成立后，各地第三方机制管委会发布的候选人名单中纳入了大量的律师、会计师、审计师等专业人士，但有许多人员从未参与过合规案件办理，对合规整改的基本过程和要求尚不熟悉。在本案中，第三方组织成员均较为缺乏相关办案经验，没有在合规考察启动时审查《合规风险自查报告》，更没有与企业协商确定《合规整改计划》。在合规考察的前三个月，第三方组织基本没有发挥任何监督和指导作用。在中期检查阶段，第三方组织也没有要求企业提交《合规整改阶段性报告》。第五，第三方组织成员提出的合规整改指导意见缺乏一致性。在中期检查会议上，到场的第三方组织成员采取听取涉案企业汇报、与涉案企业负责人交流、走访涉案企业工作区域等方式落实检查，但是，在提出意见时，第三方组织成员均独立发表观点，甚至有一些成员的意见和建议存在分歧，没有形成统一指导意见，更没有书面的记录或通知，这致使涉案企业对如何继续开展合规整改工作存在困惑。
此外，还有的第三方组织在指导涉案企业的过程中，明显忽视企业合规整改工作在专项性、针对性、全面性等方面的要求。以笔者在调研中了解到的某企业走私案为例。在该案中，在合规整改针对性方面，涉案企业实际缺乏针对违法犯罪风险的识别、筛选和有效预防。例如，合规尽职调查活动仅有员工问卷予以支撑，缺乏组织结构梳理、商业模式梳理、高管访谈等必要的风险识别手段，也没有对重点法律规范进行梳理、汇编、解读，企业经营的外部法律框架不清。同时，企业没有基于风险识别而绘制《合规风险清单》，也没有建立关键岗位人员的《合规义务清单》，更没有对直接涉案的违法犯罪人员作出相应内部处置。企业提交的合规整改汇报材料多集中于企业组织结构的搭建，缺乏针对具体风险点（特别是涉案风险点）开展的特别防控措施。在合规整改专项性方面，涉案企业建立的合规计划专项性特征不足，更多的是建立“大而全”的合规管理体系。《指导意见》明确强调涉案企业应当建立专项的合规计划，对同类或相似的违法犯罪行为进行特别预防。虽然该企业已出台的文件涵盖了反商业贿赂、进出口、财税、外贸等多个法律领域，但难以看出目前的合规计划属于哪一个或多个专项，且现有规定较为单薄，难以避免“纸面合规”的嫌疑。实际上，即使是中兴通讯这样体量的企业，也仅在反商业贿赂、数据、进出口三个方向建立了专项合规计划，并分别形成了三大专项合规的章程、准则、岗位、法律规范库等。显而易见，与绝大多数有合规管理制度的企业相比，涉案企业即将完成的合规整改在专项合规风险的防范方面呈现不足。在合规要素的全面落实方面，涉案企业只象征性地建立了一些基础合规要素，难以保障合规管理的有效性。一是缺乏合规考试机制。涉案企业没有开展“合规考试”，无法保障高管和员工都理解了两次合规培训并将培训的内容嵌入日常工作。二是缺乏合规文化建设的措施。在各类合规标准中，合规文化建设一直是不可或缺的要素，而涉案企业仅关注制度建设，没有培育和宣导合规文化的具体措施。三是没有设置合规专项资金。有效的合规整改需要有充分的人力物力保障，而涉案企业没有合规资金的规划和管理意识，更没有考虑考察期届满后的长期经营中，企业应当如何规划和分配合规人员薪酬、合规顾问咨询费、合规日常管理投入等预算。遗憾的是，对于该涉案企业在合规整改中存在的上述问题，第三方组织在中期验收时竟然都没有能够提出，如果这种情况不能在随后的合规监管中得到改变，很难让人相信此案合规整改（即使被验收合格）能够在有效预防同类犯罪再次发生上取得实质成效。
还有的第三方组织向涉案企业提出了过度乃至过分的整改要求，例如，有的第三方组织竟然要求某涉嫌非法采矿的企业在合规整改中停止开矿，还有的第三方组织竟然要求某涉案企业在合规整改中转让股权，等等。这不仅违背了企业合规整改的相称性原则，使涉案企业承受了过度的和不必要的合规负担，也直接侵害了涉案企业的合法权益。
可见，对第三方组织在涉案企业合规整改中监督和指导等权力的行使，也需要加强履职监督和失职追责，以防止其中可能产生的刚愎自用、独断专行乃至不当监管。虽然，《指导意见》第18条规定了第三方组织及其成员的责任追究机制，即当涉案企业认为其存在行为不当或涉嫌违法犯罪的，可以向负责选任第三方组织的第三方机制管委会反映或者提出异议，或者向负责办理案件的检察机关提出申诉、控告，但事实上，对于已陷入刑事困境、热切期盼通过合规整改获得“出罪”处理的企业而言，即使认为第三方组织及其成员的行为存在不当，甚至明显侵犯了自己的合法权益，也不大可能会针对正在监管自己的第三方组织行使上述权利。何况，第三方组织的履职不当（比如合规监管“走过场”）并不总是会对涉案企业造成不利影响。因此，作为第三方组织管理者的第三方机制管委会的个案参与（监督）职能不仅不能弱化乃至“离场”，反而需要激活、强化和优化，以确保第三方组织依法、规范履行职责。根据《指导意见》《指导意见实施细则》《选任管理办法》等相关规范性文件的规定，第三方机制管委会可以对第三方组织及其成员的履职情况开展包括日常监督、巡回检查、考核评价，以及对第三方组织报送的合规考察书面报告后进行审查等在内的个案监督，并可以通过谈话提醒、批评教育，或视情通报其所在单位或者所属有关组织，重新组建第三方组织进行评估，以及将其调整出库等方式对相关人员进行追责。对于第三方组织或其组成人员故意提供虚假报告或者提供的报告严重失实的，第三方机制管委会还有权向有关主管机关、协会等提出惩戒建议。涉嫌违法犯罪的，第三方机制管委会则应当及时向有关机关报案或者举报，并将其列入第三方机制专业人员名录库禁入名单。
不过，令人遗憾的是，上述这些纸面上的监督机制大多没有得到激活。实践中，鲜有涉案企业等向第三方机制管委会举报第三方组织及其成员的情况发生，当然也就无从启动针对第三方组织及其成员的调查和处理，至于更换第三方组织专家的案例更是闻所未闻。或许，要确保第三方机制管委会对第三方组织的履职发挥有效的监督作用，未来可以考虑从以下几个方面进行制度完善。首先，基于实践中有的第三方组织专家拒绝单独前往涉案企业的情况，应明确在合规考察启动后，第三方组织专家可以自行决定前往涉案企业开展调查和抽查活动，但该行为需要提前向第三方机制管委会报备，预防第三方组织专家与涉案企业产生合规监管工作之外的不当交往。其次，应当要求第三方组织及其专业人员将履职过程中向涉案企业提出的监督和意见向第三方机制管委会以书面形式进行报备。第三方机制管委会也应当建立健全第三方机制专业人员履职台账，全面客观记录第三方机制履行职责情况，以作为确定考核结果的重要参考。在行为和建议都被充分记录和监督的前提下，第三方组织专家在决定是否参与监管活动和具体提出什么样的整改建议方面，都将变得更加慎重。最后，根据《指导意见》的规定，检察机关在办理涉企犯罪案件过程中，只能将第三方组织合规考察书面报告等合规材料作为检察决策的重要参考。这意味着，第三方组织和检察机关二者之间意见也可能会存在分歧。在这种情况下，应当要求检察机关将不采纳第三方组织意见的理由告知第三方机制管委会备案。
四、第三方机制管委会的职能之三——合规腐败的防范者
域外合规监管制度的运行不仅有经验，还有教训，这是我国第三方机制完善过程中需要警惕的。在美国，由于检察机关在决定合规监管人的任免方面的权力过大，加上合规监管人的追责和监督机制不健全，逐渐滋生了一些显著的腐败问题。首先，检察机关经常任命前任检察官或退休司法人员作为合规监管人。通过“强迫”企业支付合规监管人高薪进行利益输送，以“报恩”或期待自身未来“跳槽”“退休”后的职业机会，这显然滋生了腐败风险。近两年，检察机关开始通过在网站公开历任合规监管人名录的方式，增强制度的透明性，但实际效果仍未可知。其次，合规监管人的薪酬数额经常是过高且不合理的，无疑加重了企业的负担。例如，2007年捷迈公司（Zimmer）因医疗贿赂行为被美国司法部调查，最终双方达成为期18个月的暂缓起诉协议，协议条款包含任命一名合规监管人监督其协议履行、合规整改。在未经公告或竞价程序的前提下，美国司法部前任部长约翰（John Ashcroft）作为律师担任其合规监管人，18个月的监管工作约定支付总价为2800万至5200万美元的费用。最后，美国合规监管人制度没有建立明确的责任追究机制，实践中，存在合规监管怠于履职导致企业和社会利益受损的可能性。以必治妥施贵宝公司（Bristol-Myers Squibb）案件为例。2007年6月，该公司的合规监管期结束，即使当时已经发现可能存在新的违法行为，合规监管人仍然在报告中盛赞了该公司的合规整改成果，认为该公司的合规计划是杰出的：“公司实现了文化重整，塑造了合规的、诚信的、正直的、极佳的文化氛围，全公司贯彻公开的、交流的、充分参与的基本规则。”但是，在监管期结束之后，该公司新的价格欺诈行为迅速被发现，且公司的首席合规官参与了该项违法。2007年9月，该公司不得不就新的违法行为而再次与司法部达成新的暂缓起诉协议，支付5亿美元的高额罚款。由此可见，合规监管人并不是总能妥当地、勤勉地履行合规监管工作，其工作的完成质量将深远地影响企业的命运，国家对于合规监管人缺乏监督机制，也缺乏解决企业、检察官、合规监管人之间分歧的纠纷解决机制，这严重影响了合规监管人制度的信誉。
在吸取域外合规监管制度经验和教训基础上，我国检察机关创造了独具中国特色的合规监管模式，既统筹了律师、会计师、审计师等专业人员的合规工作资源，又以司法、行政、行业联合督导的形式避免合规监管工作混乱，不仅保障了合规整改工作的专业性，提升了合规监管工作的透明度，也有助于防止将“假合规”认定为“真合规”。尤其是，最高人民检察院、司法部、财政部等13部门启动的企业合规第三方监督评估信息化服务平台，还为第三方监管工作的便利化和公开化提供了技术保障。在便利化方面，平台设有第三方机制业务办理系统，供企业合规参与各方登录办理手续、提交文件，为复杂的多方工作提供高效协作条件；在公开化方面，平台整合各地第三方机制的运行规范，公开各地专业人员名录库名单，为公众监督第三方组织人员的选任和管理提供条件。未来，还有望就合规验收听证环节设置信息公开，特别是在那些不涉及商业秘密、个人隐私的案件中引入合规验收的信息公开，这不仅能更好地发挥公众的监督作用，提高合规整改和合规监管的工作质量，也能更好地发挥教育和警示作用。可以说，作为涉案企业有效合规整改的基本保证，第三方机制正渐趋走向成熟。
然而，遗憾的是，无论是《指导意见》，还是《审查办法》，至今都未对第三方组织的合规监管费用问题作出明确规定。这虽为各地检察机关开展差别化、多样化的探索留出了宽松的空间，进而有助于发现更符合中国实际情况的费用承担模式和支付路径，但也对第三方组织的有效履职带来了一些负面影响。试点检察机关在企业合规第三方监管的探索过程中，并大体形成了两种薪酬模式：一是公益模式，即涉案企业不向第三方组织支付合规监管费用，仅由检察机关从办案经费或财政拨款中拿出微不足道的经费作为第三方组织的合规监管费用；二是市场模式，即大体上由涉案企业根据与第三方组织协商的价格直接向后者支付合规监管费用。两种模式各有利弊。应该说，在改革初期，合规整改适用对象主要是小微民营企业，从保护民营企业权利和第三方组织中立性的角度，公益模式确实具有一定合理性。但是，从长远来看，这种公益模式既容易导致第三方机制中的专业人才流失，也难以有效激励第三方组织开展实质性的合规监管工作，无法保障合规整改的质量，甚至容易发生“纸面合规”“虚假合规”的问题。而市场模式虽然具有理论上的正当性（毕竟，通过接受合规监管、完成有效合规整改，原本已经构成犯罪的企业最终能够获得无罪等从宽处理结果），也可以提升第三方组织合规监管工作的积极性，但是，在缺乏恰当的薪酬标准和支付路径的情况下，其不仅会影响第三方组织的独立性和中立性，也易发生第三方组织成员违背职业伦理、与企业发生利益勾连等合规腐败现象。
解决合规监管的费用难题，需要首先明确，我国第三方组织与域外的合规监管人在本质属性上存在一定差异。在美国，“独立性”是合规监管人的首要属性。“监管人是一个独立第三方，其不是企业的雇员或代理人，也不是政府的雇员或代理人。监管人是独立于董事、经理、雇员、企业其他代表的概念。监管人也不是企业的律师，因此企业不得向监管人寻求法律意见。同样的，监管人也不是政府的派出人员。”合规监管人对于检察机关的独立性主要体现在两个方面。第一，合规监管人不是国家公职人员，也不代行国家职权。与传统自然人案件中的监管人公职属性不同，企业合规监管人仍然保持私属性，他们在履职过程中无权替代国家机关作出有法律效力的行为。这些合规监管人系从事私人律师、会计、审计等盈利业务的专业人士，只是基于自愿性和盈利性参与到企业案件的处理流程当中，有偿地向国家、企业提供合规相关的专业服务。合规监管人是在充分尊重被监管企业的意愿、避免利益冲突的基础上共同选定，而非由执法机关单独决定。此外，合规监管人的薪酬由企业支付，非由委任的执法机关派发。第二，合规监管人的合规整改评估和建议不代表国家机关的立场。对此，域外学者们较为一致地将合规监管人形容为“法律顾问”（Legal Counselor），同时向企业和国家双方提供法律意见及法律服务，既评估和指导企业的合规整改工作，又搜集企业合规整改的相关信息向执法机关汇报。执法机关可以依据裁量权自由地选择是否采信合规监管人提供的信息、是否采纳合规监管人的建议。
相较而言，我国的第三方组织不能单纯定义为“法律顾问”，而是更明显地具有“准司法人员”的身份特征。作为第三方机制管委会“分类随机抽取”的“独立的合规专家”，第三方组织不仅要协助检察机关开展合规考察工作，遵守检察机关的指令和要求，接受检察机关的监督，向检察机关负责并提交合规考察进展报告，也要代表检察机关监督和指导涉案企业的合规整改工作，向涉案企业及其合规顾问提出开展进一步的合规风险自查、修正合规整改计划、保证合规计划有效运行的具体要求，督促涉案企业履行所作的合规整改承诺。正是因为第三方组织在履职方面所具有的公益性质，合规监管的费用支付需要兼顾商业性和廉洁性。也就是说，在引入市场化的薪酬支付机制，从而保障第三方组织履职积极性的同时，又需要能够防止腐败和贿赂行为的发生。在避免收费不规范的同时规避合规监管人因为利益往来而出现弄虚作假、维护涉案企业的情况，防止合规监管人腐败。因此，第三方机制管委会作为第三方组织的组织管理者，应当承担起合规案件监管费用的商定和支付程序的监督职责。
具体而言，在第三方机制启动后，第三方组织成员可以在检察官的见证下先根据合规监管和考察工作的任务量，与涉案企业协商签订费用支付合同，该合同需要报第三方机制管委会批准才能生效。第三方机制管委应当根据合规整改的专项类型、案件的犯罪情节、案件发生的地域、企业的规模等因素，结合其他地区合规监管的基本收费情况，对合同约定价格的合理性进行评估。该费用应具有非惩罚性特征，即只涵盖评估和考察涉案企业合规整改工作的必要费用，不应当对企业造成过大负担。因此，如果不能通过第三方机制管委会的审查，该合同就不会生效。在这种情况下，第三方组织成员需要依据第三方机制管委会意见在检察官的见证下重新与涉案企业进行协商确定适当的监管费用。在监管费用支付的程序方面，应当规定由涉案企业一次性或分期向第三方机制管委会支付，再由第三方机制管委会向第三方组织支付，以切断涉案企业与第三方组织间可能出现的利益勾连，确保第三方组织履职的独立性，避免引发合规腐败风险。第三方机制管委会向第三方组织支付监管费用大体可以分两次进行，第一次于合规考察启动时支付50%，第二次于合规考察验收程序终结后支付50%，以激励第三方组织提供尽职尽责的监管服务，从而提高合规监管的质量。
五、第三方机制管委会的职能之四——刑行衔接的助力者
涉案企业合规改革与其说是一场司法改革，不如说是一场社会综合治理改革，其推行和深化离不开行政监管机关的全面配合。毕竟，在我国，企业犯罪绝大多数为行政违法行为转化而来的“行政犯”，具有双重违法性，即，同时构成行政违法和刑事犯罪。因此，无论是在企业行为定性、企业案件侦查、合规整改监管等案件办理方面，还是在对企业作出“合规不起诉”决定后追究企业的行政违法责任，抑或是试图扩大涉案企业合规治理效果，都需要实现刑事执法与行政执法的有效衔接。一些域外国家已经确立了“平行执法为原则、先后执法为例外”的新规则。在涉案企业合规改革探索过程中，检察机关也较为注重发挥行政监管机关的作用，在启动合规考察和第三方监督评估机制后，吸收行政监管机关参与合规监管、合规验收等，并尝试利用现有的制度空间作出了“办案衔接”“合规互认”“合规接力”“行业合规”等“刑行衔接”机制探索。
所谓“办案衔接”，是指在作出“合规不起诉”决定后，检察机关可以向行政监管机关提出对涉案企业处以行政处罚的建议，行政监管机关应当就案件有关的行政违法行为作出处理，并将处理结果告知检察机关。例如，在最高检印发的第一批企业合规典型案例“张家港市L公司、张某甲等人污染环境案”中，检察机关就依法向苏州市生态环境局提出对涉案企业给予行政处罚的检察意见，苏州市生态环境局根据《水污染防治法》有关规定，对涉案企业作出行政处罚决定。
所谓“合规互认”，是指对检察机关主导的有效合规整改结果，行政监管机关应当加以认可，即有效的合规整改不仅应当作为检察机关对涉案企业作出宽大处理的依据，也应当成为行政机关对涉案企业作出宽大行政处理的依据，并尽量避免适用吊销营业执照、责令停产停业等可能影响企业生存的严重处罚。例如，在最高检印发的第二批企业合规典型案例“深圳X公司走私普通货物案”中，检察机关通过加强与行政机关的沟通协作，促进“合规互认”，将企业合规计划、定期书面报告、合规考察报告等移送深圳海关，作为海关作出处理决定的重要参考，形成保护民营经济健康发展合力。
所谓“合规接力”，是指在作出“合规不起诉”后，检察机关可以向行政机关提出检察建议或者检察意见，督促行政监管机关对涉案企业接力进行合规监管，监督涉案企业围绕行政监管法律规定继续深化企业合规建设，以便对违法犯罪进行一体预防。例如，常州市武进区检察院、常州市武进生态环境局就会签了《关于共同推进武进区企业提升生态环境保护合规水平的意见》，对合规接力等作出具体规定要求。在对涉企合规作出处理决定后，可由环境保护主管部门持续跟踪涉案企业合规建设情况。环境保护主管部门可以通过回访、听取报告等方式持续监管涉案企业，也可以要求涉案企业针对性增加专项环保合规建设。
所谓“行业合规”，是指为实现对企业违法犯罪的源头治理，检察机关不仅着眼于对涉案企业的“个案合规整改”，还需要在必要时将合规整改的对象扩展到整个行业，即由行业协会在行政监管机关的监督和支持下启动行业合规整改工作，督促和激励那些从事同一行业的非涉案企业都加入到合规管理体系建设中来。例如，在最高检印发的第二批企业合规典型案例“山东沂南县Y公司、姚某明等人串通投标案”中，检察机关向财政、教育、市场监管三部门发出完善招投标管理、堵塞制度漏洞等检察建议，建议进一步严格落实行贿犯罪查询、政府采购活动中违法违规行为查询等制度规定，加强对招标代理公司管理。当地市场监管等部门积极采纳检察建议，开展招投标领域专项整治，对2021年以来60余个招投标项目全面清查，发现标前审查不严格、招标代理机构管理不规范等问题21个，并针对问题逐项整改；举办行业管理人员、招标代理机构专题培训，建立健全投标单位标前承诺制度、违法违规行为强制查询制度，对专项整治以来中标项目进行动态跟踪，畅通违法行为举报途径、加大惩罚力度，强化行政监管，有效遏制了串标、围标等违法行为发生。再如，在最高检发布第三批企业合规典型案例“广西陆川县23家矿山企业非法采矿案”中，陆川县检察院结合当地矿山行业经济发展特点，会同主管部门研究针对行业顽瘴痼疾的整治措施，以系列案推动行业治理，助力矿山行业领域形成合规建设的法治氛围。
虽然，一些地方检察机关在改革过程中已就涉案企业合规的刑行衔接问题作出了多方面的探索并取得了积极成效，但是，行政执法机关并没有配合检察机关办理企业犯罪案件（包括但不限于企业合规案件）的法定义务，加上标准、规则和程序的缺乏，尤其是监察体制改革后检察机关的反贪、反渎和预防等职能部门被转隶至监察机关，以法律监督为制度抓手的刑行衔接出现问题也就不可避免。以“合规互认”为例。由于合规对企业行政责任的减免作用尚未得到法律的确认，加上《指导意见》《涉案企业合规办法》等改革顶层文件对“合规互认”也未作出明确的规定，行政监管机关未必能对此项改革的精神“心领神会”，因而能否将检察机关主导的合规整改纳入行政处罚的考量因素具有一定的不确定性。何况，“依据合规理论，企业在检察机关的监管下进行的是刑事合规整改，降低的是企业再次犯罪的风险，不包括企业再次违法的风险，这使得行政机关缺乏依据刑事合规而裁量从宽处罚的合理性。”在某小微企业走私案中，检察机关基于涉案企业合规整改被验收合格对其作出了不起诉，但是海关仍对其作出了涉税案款5倍的处罚。这极有可能使涉案企业难以承受，甚至面临“灭顶之灾”，导致已动用了诸多资源和力量的合规整改功亏一篑。可见，在刑事与行政二元治理体制的背景下，要强化涉案企业合规刑行衔接，仅靠检察机关积极推进是不够的。
在合规考察程序启动衔接方面，目前存在的主要问题是，刑事执法机关和行政执法机关分属不同的系统。为优化改革适用条件，提升企业合规案件办理质效，应当以第三方机制管委会（联席会议机制）为纽带，探索在重大、疑难、复杂的涉企案件办理中组建临时的协同办案小组，以便统筹各机关执法司法资源，尤其是行政机关应在随样抽检、技术监督等方面给予刑事执法机关帮助。因此，对于企业涉嫌犯罪的案件，行政执法机关固然应当移送，移送后如公安机关已经决定刑事立案，行政机关不得先行作出处罚决定，但也不应当停止调查程序，而是应当与公安机关联合执法。此时，可以由检察机关进一步发挥法律监督职能，提前介入案件侦查，这既有助于共同发现企业犯罪案件的事实真相，也有助于及时解决在企业犯罪案件的定性、侦查路径、处理方式等方面可能存在的分歧，还有助于激励符合改革适用条件的涉案企业积极配合侦查。对于拟适用合规考察程序的重大案件，还可以考虑建立“合规准入联席听证制度”。即，在决定是否将涉案企业纳入合规考察时，检察机关原则上应举行听证会，并向第三方机制管委会报备，由第三方机制管委会办公室负责邀请相关行政机关派员参与并发表意见。这不仅可以体现对行政机关的尊重，也有助于检察机关在决定合规准入时能够更为充分地了解涉罪企业的经营情况、违法历史、影响力等相关信息，确保企业犯罪案件的处理符合社会公共利益。
在“合规互认”方面，目前存在的主要问题是，合规对企业刑事责任和行政责任的减免作用没有被确认，行政执法机关和刑事司法机关间也缺乏处罚手段配合原则和处罚结果互认原则。当检察机关作出不起诉决定时，刑事司法当然不会再对涉罪企业施以任何刑罚，但如果行政机关的处罚裁量权不受限制，可以任意地决定对企业施以高额罚款、责令停业整顿、吊销营业执照等，显然难以保障合规激励的有效性。鉴于此，可考虑以第三方机制管委会为纽带，从两个角度来解决合规互认问题。一是可以考虑建立合规结果互认事先协议制度。在相关法律确立合规的责任减免功能以前，检察机关可以通过第三方机制管委会（办公室）商请行政监管机关一起与涉罪企业达成包含补救措施在内的合规监管协议。涉罪企业是否承诺履行以及在合规考察期内是否最终履行包括行政处罚在内各种补救责任，也应当成为检察机关是否对其启动合规考察程序和是否对其予以从宽处理的重要依据。二是基于第三方机制管委会可以以联席会议形式“研究论证重大法律政策问题”，未来可以通过修改《指导意见》，明确合规整改成果在行政处罚中的运用。即，对于刑事程序终结后需给予涉案企业行政处罚的案件，可由第三方机制管委会直接将合规考察报告副本等合规材料移送相应行政监管机关。行政监管机关在作出处理决定时，应当认可涉案企业的合规整改成果，并应结合企业违法情况，依法审慎对其从轻处理，尽量避免适用吊销营业执照、责令停产停业等较重处罚。
在“合规接力”方面，目前存在的主要问题是，涉案企业在短暂的考察期内所进行的合规整改，主要是为了去除“犯罪基因”。企业需遵守的刑事法律规定数量较少，只有在最严重的情况下才涉嫌犯罪，而行政监管才是确保企业依法依规经营的主要领域，企业建立的数据合规计划、环境保护合规计划等主要合的也是行政法律的“规”。在企业涉嫌刑事犯罪后，其暴露出来的风险是刑事犯罪风险，合规整改工作围绕犯罪预防展开，虽然也会涉及前置违法行为，但以防范再次构成犯罪为主。在核心的刑事风险得到充分防范之后，涉案企业是否会在刑事程序终结后，继续围绕行政监管法律规定深化企业合规建设，这更多属于行政监管机关需要负责解决的问题。不过，有效的合规整改不仅要求企业实现经营和管理模式的“去犯罪化”，也要实现前置的“去违法化”，才能防微杜渐。实际上，在企业治理的视角下，行政合规和刑事合规共享合规要素，未来，《刑事诉讼法》修改后，如能为合规整改确立更长的考察期，涉案企业当然可以通过建立一套合规管理体系，实现刑事合规与行政合规的有效衔接，将其主要的行政违法风险和刑事犯罪风险进行一体化预防。不过，在当前改革探索阶段，涉案企业在检察机关的主导下建立刑事合规计划只是第一步，在脱离刑事程序后，可能还需要继续深化建设相关专项领域的行政合规计划，才能真正成为守法的好企业。为此，第三方机制管委会可以在听取检察机关意见的基础上，直接向作为自己成员单位的相关行政监管机关提出建议，由行政监管机关开展“合规接力”，继续监督涉案企业进行合规整改，从而深化涉案企业合规整改的效果。
在“行业合规”方面，目前存在的主要问题是，在推进企业开展合规管理方面，行业协会的作用尚未充分发挥出来。有学者指出，要充分发挥行业协会在行业合规中的作用，未来需要行政监管机关更多地“简政放权”，将一些对企业的管理权、监督权和处罚权，转交给行业协会，以使行业协会在合规管理方面获得更大的制度空间。在当前改革探索阶段，检察机关在案件办理过程中，如发现某种企业犯罪问题带有“行业性”和“普遍性”的特点，可以尝试商请第三方机制管委会发挥“桥梁纽带”作用，协调相关成员单位在企业合规领域对行业协会进行业务指导，加强对同类企业的监督和检查，推动地区治理、行业治理的合规发展。
结 语
在涉案企业合规改革探索过程中，基于自身监督和指导涉案企业实现有效合规的能力有限，检察机关联合相关部门建立了第三方机制。为确保第三方机制规范运行，尤其是要保障第三方组织依法依规履行职责，防范合规监管腐败，促进刑行衔接，需要激活和发掘第三方机制管委会的职能作用。当然，要确保第三方机制管委会在第三方机制运行中真正扮演好前文所讨论的四种角色，还需要对其进行必要的改造完善，尤其要为其履职提供必需的人力、财力、物力等条件保障。
目前，由多部门组成的第三方机制管委会是一种较为独特的组织模式。在性质上，其是一个议事协调机构。在存在方式上，其具有“虚实结合”的特点。其日常工作由作为人民团体和商会组织的工商联负责承担，第三方机制管委会中涉及国有企业的日常工作则由国有资产监督管理委员会、财政部门负责承担。第三方机制管委会虽下设办公室作为常设机构，负责承担日常工作，但办公室设在工商联，人员较少，且都为兼职，干与不干、干多干少，薪酬待遇上也没有区别，工作热情和积极性难以持久，加上经费普遍紧张，目前维持下来都已经是勉为其难。因此，欲让第三方机制管委会发挥更大的作用，这些现实问题就必须得到适当的解决。未来，第三方机制管委会办公室应充分发挥“指挥部”的职能作用，不仅可以积极协调各成员单位视情派员参与第三方机制管委会办公室工作，还可以探索遴选律师、注册会计师、税务师、专家学者等相关专业人员到该办公室挂（兼）职制度，全面提升企业合规工作专业化规范化水平。
为了保障合规考察制度的慎重适用，笔者曾建议将合规考察案件交由设区的市级以上检察机关办理，相应地，第三方机制管委会原则上也只应在设区的市级以上设立。国家层面的第三方机制管委会应负责对地方第三方机制管委会开展日常监督和巡回检查，省级层面的第三方机制管委会应负责对本辖区内的第三方机制管委会开展日常监督和巡回检查。基于我国法律服务市场上能承担合规监管职责的人员较为匮乏，地方第三方机制管委会在建立本地区第三方机制专业人员名录库时，可以打破专业人员地区限制。不过，第三方组织及其人员的遴选原则上不应跨地区进行。但是，对于重大、疑难、复杂的企业合规案件，地方第三方机制管委会在必要时，也可以商请省级层面或国家层面的第三方机制管委会，由其负责选任第三方组织及其成员，以保障合规监管工作的专业性。