对EVS专利许可费率不符合FRAND原则的五点质疑（下）

作者：黄莺

1903年，莱特兄弟设计的“飞行者1号”成功试飞。在此之前，他们申请了“飞行机器”的专利，但直到1906年才拿到注册专利证书。

自此之后，莱特兄弟以专利权人的角色对当时正在蓬勃发展的美国航空业其他的参与者，实施了无差别打击，特别是针对美国“航空三杰”中的另外一个非常伟大的发明家寇蒂斯发起了专利诉讼，而且对敢于使用寇蒂斯技术的厂家收取巨额专利费。

直到双方诉讼进入第五个年头，1914年，美国法院做出判决，莱特兄弟胜诉，并裁定以后美国本土生产的飞机都要向莱特兄弟缴纳专利费，费率为每架飞机的20%。

胜诉的莱特兄弟还拒绝寇蒂斯继续使用其专利，即使付费也不可以。美国航空业从此被“专利”绑架了，因此陷入了发展缓慢期，到了一战时，已经落后于英法。

直到美国政府最后出面成立专利许可联盟，由国家补偿许可，强制要求莱特兄弟将费率从20%降到1%，并要求向寇蒂斯开放专利许可，才最终缓解此次美国著名的专利危机事件。而寇蒂斯也一举成为当时最大的飞机制造商，莱特兄弟公司后来也与寇蒂斯合并。

类似的事件在早期美国不只一件，可以说相当普遍。

大发明家爱迪生因为发明了电影视镜而掌握的电影行业的基础专利，通过联合多家成立专利联盟控制了美国电影业。戏剧性的是，好莱坞的成立正是当时反对爱迪生的人为躲避爱迪生的专利而远走他乡发展起来的。最后，好莱坞成功了，而爱迪生公司衰败了。

所以自古以来就是，哪里有专利权人的不合理要求，哪里就会有抗争。创新、专利、垄断和反竞争就是一个混合矛盾体，都在试图寻找中间的“平衡点”。

而为了规范和限制专利权人的行为，保护行业健康发展，公平、合理和非歧视（Fair，Reasonable and Non-discriminatory）就逐渐成为一条架通与被许可人之间的“桥梁”。这也成为近三十年来，权利人和实施人两大阵营在推动各国立法、法院裁决、技术和标准衔接上的重要交叉点。

权利人希望创新投入能够通过专利许可费获得合理回报，所以这个群体都会声称其专利费率是FRAND的，实施人则希望专利许可费越低越好，并希望FRAND原则能够保障其真正获得一个行业可接受的许可费率。

那标准何来？

FRAND只是一个原则，并不是一个定价准则。于是，最古老的“讨价还价”就成了唯一方式，在此过程中，专利对市场贡献度、行业可比费率以及法院裁决费率就成了少数能够参考的依据。

而权利人提出的初始费率，往往都会标榜自己是FRAND的，但是到底是不是，需要经过历史的检验才可以。

就像近两天都在争议的Access Advance的HEVC专利池，与MPEG LA的HEVC专利池比较起来，至少在德国法院裁决中，前者并不是FRAND的。虽然此次并未提及二者费率，但是前者比后者高四倍显然也是引发争议不争的事实之一。

而我们今天重点讨论的EVS，实际上比Access Advance的HEVC专利池存在更多被质疑FRAND的地方。以下从五个方面来谈一谈。

本文作为Fortress三部曲的最后一部分，争取把这个问题从第三方视角阐述清楚，供公众评议，打造更加透明的许可环境。

01  EVS的FRAND费率争议到底有大？

增强语音服务编解码器（“Enhanced Voice Services，EVS”）这个技术到底归类为通信领域还是音视频编解码领域，从技术角度来看，似乎并不重要。但是从专利许可费计算上来看，就会差之千里。

这也是FRAND争议最大的点，为什么这么说？

我在第二篇中已经提到了作为专利权人而言，尤其是类似于Fortress这种和资本结合的，获得更大的收益是其核心目的，所以在专利许可模式设计上，一定会采取对其收益有利的方式来设计。

EVS这个技术研发当初就是瞄准LTE通过来制定的标准，但同时又是属于语音编解码的技术，所以在可能会“模棱两可”的时候，权利人在设计许可费模式时会首先想到将其归类为编解码领域，因为这个领域收费上没有通信领域的top限制（注：在无线通信领域，法院裁定的“自上而下top-down”法，这对整个行业限定了一个许可费总量的top值，例如不超过手机售价的6%-10%可以收专利费），受到的约束更小，而一旦收费成功，将会获得比归类为无线通信领域更大的收益。

这个差异会有多少呢？

可以简单算一下，为了更准确，以4G/LTE为例，根据Avanci向美国司法部提交的反垄断审查请求中给出的4G的专利家族数约为68,837项，而目前已公开EVS专利许可费率的主要有以下三家，加起来大约80项专利家族。

制作：企业专利观察

也就是说，如果将EVS归入到无线通信行业，这三家的专利总占比只有80/68,837=0.12%。即使按照高通给出很高的手机平均售价ASP是400美元，行业累加费率按照中间值8%，总的EVS能收到的专利许可费率为400*8%*0.12%=0.0384美元/台。如果按照中国手机企业很多平均售价ASP只有200美元来算，费率更是直接降到0.0192美元/台。即使是5G技术，目前已经累计的SEP专利家族也已有4-5万项，结果差异不大。

这个结果和目前各家EVS权利人给出的收费标准之和，差了24-40倍。如果对于中国企业差的就更多，达48-80倍。

这会是一种FRAND行为么？

02  EVS到底姓“资”还是姓“社”

那EVS这个挂着语音编解码头衔的技术到底是属于无线通信领域的还是音视频编解码领域的，就成为关键。

如果一般人来看，有可能真的会被因为用于语音编解码而认为归入音视频编解码领域更适合。但是，如果你要了解了这两个技术背后的专利许可收费史，就会更清楚EVS属于哪个阵营了。

这个话题得倒推回27年前，来到1995年。

这一年在美国专利史上发生了两件大事，一件是美国专利法做出了较大修改，“潜水艇”专利的玩法被彻底终结，另外一件就是美国司法部（DOJ）联合联邦贸易委员会（FTC）首次发布了《知识产权许可的反垄断指南》，这两件事看似毫无关联，其实背后隐隐藏着美国希望用知识产权进一步“控制”世界的设计，说来话长，下次再表。

随之而来的就是美国司法部反垄断司通过商业审查函（Bussiness Review Letter）的形式，陆续对MPEG 2（1997年），DVD 3C/6C（1998年/1999年）几个专利池项目以及3G无线通信（2002年）许可项目进行了审查并发布了反垄断审查意见。当时这些专利池申报审查的标准必要专利只有几十项到几百项。

来源：美国司法部

此时代表无线通信技术的3G和代表音视频编解码技术的MPEG 2，就已经分列在两个收费阵营中了。当时MPEG 2申报的用途中涵盖内容很广，有点像写权利要求一样比较上位，虽然申报时写着包括telecommunication，但是根据当时产业情况来看，基本上还是用在DVD、电视等视频播放设备，与无线通信技术关联性不大。

早期的这几个许可项目除了DVD产业彻底退出历史舞台外，MPEG为代表的音视频编解码技术和3G为代表的无线通信技术都成为后续全球专利许可市场的主力项目，一直延续至今。

但是两个路线发展轨迹各不相同，随着无线通信领域进入者越来越多，3G/4G/5G的演变也从高通等少数几家独大变成百花齐放，你中由我，我中有你，专利也从几百项膨胀到几万项，围绕着标准和专利费的争夺也越来越激烈，权利人阵营和实施人阵营始认为对方不够FRAND，即使到了现在也是这样，最终经过了大量的诉讼，法院确定了以top-down费率为主的计算方式中，给出了一个整个行业专利费的top封顶比例，例如6%-10%间的某个值。

而MPEG的许可发展相对平稳，没有那么多诉讼纠纷，也从侧面说明了MPEG LA组织在早期的收费上的FRAND是比较受认可的，近两天FOSSPATENT的博主在其文章中也提到了在MPEG LA已经签署的7000份协议中，真正发生专利执法（诉讼）的只有32起，到了可以忽略不计的程度。所以这个行业中目前没有因为企业间频繁诉讼而打出一个由法院给出的top封顶值。此外，音视频编解码应用领域非常广，不仅是现在手机中可以用，很多设备中都会用到。

如果清楚了这两个技术许可项目的发展历史，再来看EVS这个技术，这个技术如果从许可的角度归类到音视频编解码领域应该说是毫无道理的，因为本身这个技术开发之初就是属于无线通信技术分支中的一部分，在2014年开发标准之时就是按照LTE去开发的，遵从3GPP标准规范，而且只能应用在无线通信的通话上，并不像MPEG项目那样是可以广泛应用在各个领域的。

所以，从这一点上来看，如果当前EVS权利人在许可行为中试图把EVS远离无线通信的许可原则，而向类似于MPEG似的音视频编解码垂直领域的许可模式上靠，既不符合历史，也不符合技术规律，这种行为除了是想制定更高的许可费率外，找不到其他的合理理由，因此应该被认定为是不FRAND。

03  EVS横向或纵向的"可比费率"也不FRAND

EVS目前公布费率的上面三个权利人给出的费率，即使是真的与音视频编解码所常用的几个标准AVC/H.264，HEVC/H.265等费率横向来比，也是高的。

制作：企业专利观察

可见，目前EVS公布的三家费率的最便宜一挡的都在0.22美元/台，MPEG LA的最少一档甚至是0.4美元/台，这比上述几个音视频编解码的专利池费率相比是高出不少。

但是从使用范围和频率来看，仅用于手机通话时才使用的EVS显然没有音视频编解码的高，就像现在的人还有几个是用手机进行语音通话的，但是却在不停的用手机刷短视频、看电影电视等，这个的使用频度差距非常明显。

而且从EVS公开的费率上，都没有上限cap，这与几个主流的音视频编解码也不同，这其实对于以薄利多销、出货量很大的中国企业而言，是不利的。

可见，从横向可比角度上来看，目前EVS已知的几个费率在FRAND上应该会存在较大争议。

另外，我在（上）篇中提到过，2015年3月，SLC指控摩托罗拉的系列手机侵犯其五项语音专利，在核实了案件判决后，修正一下，当时诉讼的不是EVS技术，而是EVS的上一代AMR-WB技术。也就是2017年，美国法院裁决摩托罗拉按照每台手机0.39美元来缴纳许可费的是AMR-WB技术。

来源：2016 AES Convention

也就是说，EVS权利人在制定许可费率时可能是纵向参考了当时AMR-WB技术的费率，但是其中也会存在问题，就是目前EVS的使用频率远小于当时已经非常成熟的AMR-WB技术，如果是这样的话，EVS采用与AMR-WB技术相近的费率是否是FRAND？

04  EVS行业正在产生Fortress的“专利聚合”模式

在第一篇中，我重点介绍了Fortress的“专利聚合”模式实际上是无形中通过多个实体实现专利收费，而并不像”专利池“那样将互补性专利集合到一起，是无形中增加了专利权人的收益，但是却对被许可人造成了过重的许可费堆叠的压力。

2019年开始，Intel和苹果就对Fortress模式发起了反垄断挑战，就是在质疑其这一点的不合理性。

目前来看，EVS技术的专利收费模式，很有可能会出现这种分裂，目前除了上述列出的三家公开费率的权利人之外，还有很多拥有EVS标准必要专利的权利人并不在上述三个组织中，而根据IPlytiscs的数据显示，在上述80个已知的专利家族外，或还存在200多个EVS的SEP专利家族。

像之前提到的第一个采用EVS商用的Orange公司，也有专利许可计划。如此分散的专利权人，无形中会继续推高EVS的整体费率，最终形成类似于Fortress的“专利聚合”收费模式，而这势必会造成权利人与实施人之间关于FRAND的巨大分歧，引发更多的诉讼和纠纷。

因此，“专利聚合”模式的存在使得虽然每个权利人觉得自己费率是FRAND的，但是对于整体行业而言，可能并不是FRAND的，甚至有可能会因为专利费过高的存在，而像莱特兄弟和爱迪生那样，阻碍行业的发展。

05  总结：中国企业将要面对更复杂的专利费堆叠问题

我之所以在本次三部曲的开篇就提到EVS是一个非常值得研究的专利许可项目，就是因为EVS背后基本上体现了很多当下非常热点和长久以来都是许可中关注的元素。

而其中因为专利权人分散而导致的专利费堆叠，更是可以映射到整个无线通信行业的许可环境。以上提到的EVS的五个被质疑的并不FRAND点，实际上很多都是可以扩展到其他行业的。

可以看出，在一些传统领域的FRAND分歧还在加深的情况下，像5G方面的诺基亚与OPPO之战，与爱立信和苹果之战，在像EVS这种并不起眼的领域中出现这种矛盾纠纷，实际上暗藏了对于中国企业而言更大的危机。

而如何更好的处理专利费堆叠，创建一个公平、合理和无歧视的透明许可环境，是当下中国企业非常需要支持的一线课题，也希望政府、院校等第三方中立研究机构能在这方面投入更多的精力形成对中国企业的有力支持。

2022年第二个IP三部曲系列，全文完。