欧盟法院有关初步禁令的最新裁决，引发欧洲专利滥诉的担忧

作者：吴征

4月28日，欧盟法院（CJEU）做出一项重要裁决：在对德国慕尼黑地方法院提交的一个有关初步禁令的案例中认为，对于在诉讼中的专利，即使该专利尚未在异议程序或是无效诉讼中证明其有效性，法院依然可以授予初步禁令。

简言之，法院对于发布初步禁令条件又降低了，可以在未确认专利有效性的情况下，基于法官的预测，就可以做出决定。这引发了欧洲可能会吸引更多的专利权人，包括NPE寻求专利执法，从而引发更多专利诉讼和更多禁令的担忧。

这个结果对中国企业，尤其是在欧洲市场份额较大的企业，会非常不利。而对于在欧洲已经部署了足够多专利的权利人而言，是相对友好的。

这个消息最先被FOSSPATENT的Mueller披露，随后德国专利媒体Juve Patent也采访了有关法官，做了专题报道。我在看了相关材料以及本案的判决书之后，就CJEU这次裁决对中国企业的影响做一点分析。

其中会结合中国企业在欧洲的专利情况、欧洲专利异议的历史数据情况，以及欧洲专利质量问题，和欧洲此次裁决在全球大环境下的一些思考做一些主题的“抛砖引玉”。

预计该裁决将会成为全球热议的一个焦点事件，也将会是今年全球知识产权界最值得关注的重大事件之一。

01  为何成为重大标志性事件？

欧盟法院本次裁决的问题与德国的专利诉讼采取的“双轨制”有关。

在德国，专利侵权和专利有效性分别由不同法庭按照不同程序来执行，而审理侵权的民事法院一般要比审理专利有效性的联邦专利法院要快，也就是说在德国想要无效一件专利需要耗费更长的时间。

而权利人在德国提起诉讼，很多都是奔着禁令救济去的，于是在专利有效性被正式确认前，如果侵权审理先出结果，中间就会形成一个“禁令缺口”期。

一旦民事法院法官裁定侵权成立，按理就会发布初步禁令，但是几个月后专利有效性裁决才会出来。如果专利维持有效还好，但如果专利被裁定无效，就会比较尴尬。

所以在德国的主流观点认为，只有在异议或无效程序之后，发布初步禁令的法律效力才得到充分保障。因此德国法院一般比较少对在禁令缺口期的专利授予初步禁令，除非这件专利在其它法院的有效性挑战中成功获得维持，虽然并不是绝对的。

但是德国地区法院在此问题之间不同判例的差异，使得这一问题日益凸显。而最先挑战这一观点的就是慕尼黑地区法院。

据Juve Patent文章报道的其采访当时负责该案的慕尼黑地区法院第21民事分庭的负责人Tobias Pichlmaier法官就认为，无效诉讼可能需要数年时间。在此期间，专利所有人可能不得不容忍可能的侵权行为。所以会认为之前的解释违反了欧洲法律，这也是他将这一问题提交到欧盟法院做裁决的原因。文章提到，虽然这招致了德国其它法院法官的口头批评。

Pichlmaier法官对欧盟法院的这一裁决认为：“关于侵权法官作出有效性预测的问题，按照欧洲统一专利法院UPC的设想，合并侵权和有效性管辖权是最有意义的，这也是其他国家的普遍做法。”

实际上，可以看出，这种做法似乎预示着提前实施了未来欧洲统一专利法院UPC的职能，即将专利侵权和专利有效性合并审理。

而由法院做出专利有效性的裁定，意味着欧洲正在迈向与美国相似的模式：即专利权利人（许可人，原告）一方更喜欢在法院做出专利有效性的裁决，而实施人（被许可人，被告）一方则希望在专利局的复审程序下将专利无效掉，其核心差异就是对“技术性”的把握，法院和专利局的审判标准是不同的，因为更懂技术的专利局复审法官更容易将专利无效掉。

所以，欧盟法院最新裁决出来的这种模式，正是pro-patent一派所强烈愿意看到的结局。这让人不由的想起上个月退休的美国联邦巡回首席法官米歇尔曾表示，对于欧洲统一法院UPC的成立，背后实际上是有很多美国pro-patent的人在推动。

可以说，美国的pro-patent一派正在逐渐将欧洲变成其拿到“禁令救济”的后花园。

欧盟法院的最新裁决，无异于为这个后花园栽下了一个非常重要的里程碑。

02  中国企业将受哪些影响？

欧盟法院的此次最新裁决实际上是为专利权人执法，给予了更大的便利，即使是在专利未经过异议或是无效程序的情况下，只要法官预测专利有效性，即可以授予初步禁令。

这对于本来就在欧洲吃尽了专利侵权“禁令”苦头的中国企业来说，可谓雪上加霜。目前在欧洲有较大规模业务的企业，几乎都遇到过禁令威胁，而且这已经成为一个几乎无解的问题。

中国企业只能选择在无效程序上尽量做出有利于自己的裁决，从而获得一定的谈判筹码，但是最终还都不得不与权利人签署和解协议，因为很少有中国企业敢于承担面临被禁售或退市的风险。

所以，这种低门槛的初步禁令，对于专利权人的许可谈判无疑增加了很大的筹码，是否会因此产生专利劫持问题，甚至会吸引更多NPE到欧洲主张权利，造成滥用禁令等问题，都是很值得研究的。

中欧贸易一直都很大，今年前两个月，欧盟取代东盟，再次成为我国第一大贸易伙伴，贸易额为8746.4亿元，增长12.4%，贸易顺差2903.2亿元。实际上，前几年英国尚未脱欧时，欧盟一直都是中国第一大贸易伙伴。

这种情况下，中国外贸型企业，尤其是欧洲业务的企业，要提早做好风险防范准备了，预计未来在欧洲的专利形势会越来越严峻。

但是，从欧洲专利局刚刚公布的2021年专利申请情况来看，中国企业实际上并不乐观，中国总申请量（16,665件）排在美国（46,533件）、德国（25,969）和日本（21,681件）之后，位列第四，美国是中国的2.8倍。

从授权来看，2021年，美国在欧洲获得27,424件授权专利，中国只有6,864件，中国只是美国的1/4。这一数据在10年前的2021年，更是有约20倍的差距。

数据来源：EPO；制作：企业专利观察

从图中可以看出，中国近十年在欧洲的专利布局可谓是增势平缓，与欧盟、美国和日本相比，都有很大差距。

也说明了，在过去十年，原以为是中国专利大爆炸的时代，实际上都将泡沫留在国内了。

真正有用处，可以在第一大贸易伙伴国保护中国利益的专利，却是远远落后西方国家的发展了。

这不得不说是过去十年中国知识产权政策导向的一种失败，没有正确引导企业将专利投放到真正会产生价值的地方。

关键的是，过去十年还是被西方一直诟病的中国专利资助的时代，连专利补贴时代的结果都是这个样子，那在补贴退潮之后，中国企业在欧洲的形势只会更加不利。

所以企业自己必须要有对未来趋势的清醒判断，目前从企业的意识上看，只有华为是真正嗅觉最灵敏、而且保持较高申请量，可以看得出是一直都在准备深耕欧洲的。

数据来源：EPO

近年来欧洲市场的环境，也使得OPPO、小米和vivo不得不重视在欧洲的布局，另外宁德时代在欧洲快速布局，也是业务需要。实际上，如果与美国公司相比，中国这些企业在欧洲的专利申请步子可以再大一些，因为欧洲统一专利法院UPC的到来，未来一定会是一场针对中国的硬仗。

03  欧盟法院裁决在提升欧洲专利价值同时，也可能引发混乱

欧盟法院的此次裁决，势必再次提升欧洲专利的价值。

在该裁决中，法院基于这样一种判断：认为该案的专利刚刚被授权，也就是被欧洲专利局EPO认可了专利的有效性，所以法官才会做出即使在没有经历异议或是无效程序的情况下，预测该专利是有效的判断，从而发布初步禁令。

从侧面来看，这也是法官基于对欧洲专利高质量的一种信心。事实上，欧洲专利的质量也确实是公认的全球各大专利局中最高的。

但是如果从数据角度来看，就会知道欧盟法院的此次裁决，也有可能会产生不少的“副作用”：并非欧洲专利局审查专利质量高，专利在异议程序中维持率就一定高。

2015年，欧洲专利局的年度报告中显示，在异议程序中被撤销的专利占31%，修改之后维持的为38%，维持有效的是31%。被无效的比率在69%。

当时，一家名为NLO的机构对欧洲异议专利数据的分析显示（刊登在2016年4月11日的IAM上）。中国无论是从权利人还是异议人的角度，在德国都是相当高的。

来源：IAM

此外，2021年6月28日，一家名为Haseltine Lake Kempner LLP的机构对2011-2020年欧洲专利异议结果的统计分析显示。

在每年大约2600-3400件区间中的异议专利中，被撤销的专利维持在1100件左右，占比大约35%-40%，修改后维持的大约占30-40%，维持有效的只占20%左右。

来源：Haseltine Lake Kempner LLP

这一数据与欧洲专利局2015年公开的数据情况大体相近。

这也就意味着，虽然欧洲专利局专利审查总体质量很高，但是在专利异议方面，这个高达69%-80%的专利无效（部分无效）概率还是比较高的。

这就会导致欧盟法院的最新裁定，在后续实施的过程中可能因为专利撤销和修改的比率较高，会遇到一系列的操作层面的问题。

而且这项裁决，还有可能吸引更多的专利权人，包括NPE，到欧洲主张权利，从而引发新的混乱。

就像慕尼黑地方法院就其意见获得了欧盟法院的支持，但是同样也有德国其它法院的法官对慕尼黑地方法院的做法表示口头批评。

总之，这场裁决将会让中国企业重新认识和评估在欧洲有关初步禁令的风险和威胁。一些欧洲业务的企业，务必要将欧洲专利问题重视起来。