最高法二审裁定：“摩摩哒”共享按摩椅不侵犯“扫一扫”专利

作者：黄莺

9月8日，最高人民法院审理发码行实业（上海）有限公司（简称“发码行公司”）起诉“摩摩哒”按摩椅关联方侵犯其“扫一扫”专利一案，二审判决公开：

判决认为，发码行公司的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。因此驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191800元，由发码行公司负担。

一审是由江苏省南京市中级人民法院于2021年6月25日作出的（2020）苏01民初1474号民事判决。

本案被告一上海荣泰健康科技股份有限公司（简称“荣泰健康公司”）是“摩摩哒”按摩椅的制造商，被告二上海稍息网络科技有限公司（简称“稍息公司”）是“摩摩哒”按摩椅支付服务提供商，被告三南京丰盛大族科技股份有限公司（简称“丰盛大族公司”）是南京一处提供“摩摩哒”按摩椅服务的场地运营商。

当时一审判决认为，根据现有证据，不足以证明被诉侵权行为所采用的方法具备与涉案专利权利要求1全部技术特征相同或等同的技术特征。发码行公司主张被诉侵权行为实施的方法落入涉案专利权保护范围，一审法院不予采信。

至此，发码行作为中国专利维权界的一匹黑马，首战宣告失利。

由于发码行还以这件专利起诉了支付宝和苹果公司，本案的裁决是否会影响后续案件的裁判，还有待后续观察。

01  发码行是谁？为何起诉“摩摩哒”

有关发码行背景及涉及的专利法问题，我在之前做了一个“三部曲”系列，用四篇文章进行了全面分析。

实际上，发码行的模式是中国一个典型的非专利实施实体NPE，这种中国专利制度当下非常稀缺的一种模式，应该鼓励NPE在中国适当发展。

但是在我们的文章发出后，发码行还特意在官方微信上澄清自己不是NPE，究其原因，可能是发码行自己把NPE等同于“专利流氓”了，这一点是我在“三部曲”第一篇中，重点纠正的国内容易存在的观点误区，NPE不等同于专利流氓，范围要更大一些。

制作：企业专利观察

发行码公司的商业模式据其描述主要是基于码链的发明，申请了一系列的专利，其中以“扫一扫”专利为核心，通过专利授权和许可，实现盈利。

来源：发码行公司官网

这种专利运营模式，只要不涉及到专利滥用，现阶段应该是值得鼓励的。

但国内往往带着有色眼镜去看待NPE在中国的运营，像本案的裁决书中，被告就曾对发码行提出诉讼的目的和性质有过如下质疑：

发码行公司并未在实际产品上实际使用涉案专利，其业务模式是仅以专利牟利，并未对社会的技术发展创新作出贡献。发码行公司并不具有实际生产制造的愿望和能力，其主要业务就来自于所谓专利授权费用，手段就是实施行政裁决、法律诉讼及侵权赔偿，其获取专利的目的并非实际使用，也不是真正的技术转化。法院不应当支持这种没有技术转化意义的专利诉讼。

实际上，被告“摩摩哒”也只是发码行庞大的专利许可计划中的一个起步，在发码行的宏图中，凡是用到手机扫码的场景，可能都要向他缴纳许可费。

因此，从发码行成立之后，就逐渐开始了专利维权之路：

• 2016年11月，发码行公司成立。
  

• 2017年3月，发码行与北京邮电大学合作，双方共同推动“扫一扫”及码链应用。
  

• 2018年6月，发码行与华为签署战略合作协议，共同在中国大陆范围内就产业码进行全面合作。

• 2019年9月，与蒙古国签署“扫一扫”专利授权以及“统一发码”的授权合作协议。
  

• 2020年5月，起诉金立通信设备有限公司（手机）就侵害发明专利权纠纷一案在深圳市中级人民法院立案。

• 2020年6月，起诉上海荣泰健康科技股份有限公司（“摩摩哒”共享按摩椅）就侵害发明专利权纠纷一案在南京中级人民法院立案。

• 2020年8月，起诉苹果电子产品商贸（北京）有限公司（手机）就侵害发明专利权纠纷一案在北京知识产权法院立案。

• 2020年9月，起诉支付宝（中国）网络有限公司（扫码支付）就侵害发明专利权纠纷一案在北京知识产权法院立案。

• 2021年1月，起诉杭州小电科技股份有限公司（小电充电宝）、那家小馆（北京）餐饮管理有限公司、支付宝（中国）网络技术有限公司就侵害发明专利权纠纷一案在北京知识产权法院立案。

可以看出，“摩摩哒”是最早一批被发码行起诉的，目前也是最早出审判结果的。后续还有支付宝、苹果等案会陆续审判。

02  发码行的专利武器库，与518号“扫一扫”专利

根据发码行公司官网介绍，发行码拥有全球二维码“扫一扫”、“统一发码”、“数字钱包”等系列发明专利及“物格数字地球发码管理软件”四个基础专利，但目前的法律状态各不相同。

发码行公司官网/企业专利观察制作

其中用来起诉“摩摩哒”和苹果、支付宝等的就是“发明专利一”的号称“扫一扫”专利。

发码行公司的这件“发明专利一（ZL201210113851.8），简称518号专利”，首先从专利申请撰写来看，还是有一定质量的，33个权利要求，独立权利要求1的特征我认为不多不少刚刚好。其要解决的技术问题和采取的技术手段是很简单的。

二审决定中，主要是判断摩摩哒是否落入到该权利要求1的保护范围。为了便于比较，发码行将权利要求1分解成9个技术特征。一审和二审都逐一进行了分析。

发码行518号专利

而去年10月11日，国家知识产权局对于这件专利的无效决定显示，继续维持该专利有效，也就意味着苹果、支付宝和摩摩哒三家试图去无效掉这件“扫一扫”专利，最后都失败了。

而这件专利的核心简单说就是通过移动终端拍照二维码，如果二维码与后台服务器预存的编码相符就解码，如果与后台服务器不符，则连接到一个网页。

上述红字的特征在本次与摩摩哒的侵权认定中，并没有成为侵权认定的焦点，但恐怕在后续苹果和支付宝一案中，将会成为双方争夺的焦点。

实际上中国这件518专利的欧洲同族专利，已经被EPO驳回了，理由是所要求主题对明显已知技术没有任何技术效果，缺乏EPC.56条的发明步骤。

03  依据“摩摩哒”的宣传，发码行索赔3000万

本案中，发码行向被告索赔3000万，其主要依据是“摩摩哒”方面的宣传数据和年报记载。

例如在2019年年报中显示，2017年至2019年营业收入分别为19亿、22.9亿、23亿。2019年体验式按摩服务营业收入2.5亿，营业成本2.7亿，毛利率－7%。

此外，发码行根据“摩摩哒”运行时展现的“共享按摩创造者摩摩哒，网点遍布34个省区、360＋个城市、90%覆盖于千万级票房影院，累计服务超过8000万＋人次”。进行了估算，

以单次服务最低8元（最便宜的一款套餐）进行估算，荣泰健康公司和稍息公司直接获利近6.4亿元。

因此，发码行认为本案仅主张3000万（不足侵权获益的10%）的损害赔偿额，应当予以全额支持。

04  审理焦点：权利要求1技术特征是否与“摩摩哒”方案相同

本案中，对于518专利的权利要求1的争夺是整个案件的核心。在权利要求1被划分成9个技术特征之后，发码行的专利在第1个技术特征上就遭受了质疑。

涉案专利特征1：一种采用条形码图像在移动终端与后台服务器之间进行通信的方法，所述移动终端与所述后台服务器通过无线网络进行无线连接，其特征在于

双方主要对“移动终端”到底是指“摩摩哒”共享按摩椅，还是指手机，有不同的看法。

被告认为发码行在2020年8月还向移动设备制造商苹果手机提出了专利侵权诉讼，基于同样的专利。因此认为发码行应该是基于移动终端的硬件提出的诉讼。

而“摩摩哒”共享按摩椅显然不应该属于移动终端，被告认为：

在通过扫描按摩椅上的二维码进行支付的方法中，用户系通过手机上的客户端软件扫描二维码后，与相应平台服务商的后台服务器进行通信，手机才是移动终端，与平台服务商的后台服务器通过无线网络进行无线连接的媒介，而不是本案中发码行公司主张的侵权产品按摩椅。

被告认为，如果发码行公司强行把移动终端解释为按摩椅，那么与特征3中的照相机特征明显不符。因为按摩椅没有照相机。

涉案专利特征3：通过设置在所述移动终端中的照相机对所述条形码图像进行拍照。

以上，只是双方存在诸多分歧之一的要点。

本次二审裁决中，对扫码注册前后差异、解码数据跳转和第三方软件授权等技术特征，也都进行了逐一分析。

最终得出现有证据，不足以证明被控侵权产品落入到权利要求1的保护范围。

05  结语

由发码行引发的一系列维权案件，在中国当下知识产权保护转型期，具有特别的意义。

无论是司法审判还是行政裁决，对于发码行采取的专利许可商业模式，到底能不能接受，是鼓励，还是抑制？

将直接影响中国的中小企业、甚至是独立发明人与大企业之间在创新、专利和保护上的权利平衡问题。

此次发码行对摩摩哒的专利维权未能成功，以及上个月顾泰来共享单车被无效，一定程度上也反映出一个问题，就是国内有没有在针对中小企业、发明人的专利在实施上形成压制。

这一点，代表中小规模的创新群体和代表大型高科技公司的创新群体，是截然不同的立场。这也是美国专利界目前斗争最激烈的地方。

但从以上两个最具代表性的本土NPE的失利中，也可以看到一个共同点，就是无论发码行还是顾泰来，其核心的专利在真正要打诉讼时，才发现，当时申请时没有做好功夫，导致在维权时很难占据主动权，反而是被对方提出不少问题。

这背后反映出来中国专利的代理从业人员水平还需亟待提高，能写出专利和专利能最终维权成功，是两回事。在目前整个行业不重视代理环节，竞相杀价的情况下，未来将会出现越来越多的好点子、好创意，无法形成严密的保护，而造成中国在创新和专利产出上的浪费。

这一点，这两个案例就是鲜活的例子，确实应该引起重视了。

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