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最高人民法院研究室
关于代书遗嘱虽不符合法定形式要件
但确系遗嘱人真实意思表示能否认定有效问题的答复
(2011年12月6日)
北京市高级人民法院：
你院京高法[2011] 238号《关于代书遗嘱虽不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示能否认定有效的请示》收悉。经研究，答复如下：
根据《中华人民共和国继承法》以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法>若干问题的意见》的有关规定，不符合法定形式要件的代书遗嘱不宜认定为有效。
此复。
解读：《关于代书遗嘱虽不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示能否认定有效问题的答复》（最高人民法院 陈龙业 原载《司法研究与指导》总第4辑）
北京市高级人民法院就代书遗嘱虽不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示能否认定有效的问题请示最高人民法院。经认真研究，并征求了有关部门意见，最高人民法院研究室于2011年12月6日作出《关于代书遗嘱虽不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示能否认定有效问题的答复》(以下简称《答复》)。现就《答复》所涉问题由来、相关考虑及经过解读如下：
一、问题由来
在栗某某与栗某北、栗某东、栗某湘遗嘱继承纠纷再审一案中，栗某某与栗某北、栗某东、栗某湘均为被继承人栗某山的子女，栗某山生前立有一份代书遗嘱，该遗嘱系栗某山的孙女即栗某某之女栗某代书，有栗某山本人的签名，该代书遗嘱的内容是将案涉栗某山生前所有的房屋由栗某某继承。遗嘱之后附有两位律师对此遗嘱的见证书和栗某山对案涉房屋在其去世后由栗某某继承的谈话记录，谈话记录也是由栗某山的孙女栗某代书，有栗某山本人签名在栗某山去世后，栗某某以该代书遗嘱所载内容为由，主张继承案涉房屋，而栗某北、栗某东、栗某湘认为该代书遗嘱不符合法定要求，因而成诉。北京市第一中级人民法院终审认为该代书遗嘱不符合继承法关于代书遗嘱形式要件的规定，遂认定该代书遗嘱无效。
二、主要争议问题
在司法实践中，对于形式上存在瑕疵的代书遗嘱，如有其他证据证明其真实性较高，是否一概否定该代书遗嘱的效力，是案件审理中的难点问题。在本案再审过程中，就案涉代书遗嘱的效力问题争议比较大。有关不符合法定形式要件的代书遗嘱的效力认定问题，现行法律并无具体规定。对此，主要有以下两种意见：
第一种意见认为，在当前社会背景下，人们的法律意识还比较淡薄，对遗嘱的形式要件一般知之不多，对于代书遗嘱、口头遗嘱等特殊遗嘱的形式要件往往缺乏了解。如果贯彻绝对的遗嘱形式法定主义，就会发生可能为被继承人真实意思表示的遗嘱无法得到确认的结果，使得遗嘱自由原则很大程度上打了折扣。而且在本案中，将遗嘱、见证书及谈话笔录作为统一的相互印证的遗嘱文件，足以认定遗嘱的内容系被继承人栗某山生前的真实意思表示，仅以遗嘱不符合代书遗嘱的法定形式要件，否定遗嘱效力似有不妥。而且谈话笔录也记载了栗某山处分其遗产的真实意思表示，并且符合代书遗嘱的法定形式要件，似可将该谈话记录单独认定为代书遗嘱以确定其效力。
第二种意见认为，我国继承法对代书遗嘱采取严格法定主义的态度，继承法第十七条第三款明确规定了代书遗嘱的形式要件，代书人栗某系再审申请人栗某某之女，与其有利害关系，不能视为见证人，而两位律师虽然见证了遗嘱过程，但均没有进行代书，因此，该代书遗嘱不符合继承法关于“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书”的形式要件，不宜认定为有效，而且“将谈话记录单独认定为代书遗嘱”的问题属于案件事实认定的范畴，不属于请示答复的范畴，应由审理该案的人民法院根据具体案件事实依法审理认定。
三、答复意见及理由
经慎重研究并征求全国人大常委会法工委及最高人民法院相关部门意见，最高人民法院研究室认为，根据继承法以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》(以下简称《继承法意见》)的有关规定，不符合法定形式要件的代书遗嘱不宜认定为有效。对此的主要考虑如下：
第一，从继承法的现有规定看，案涉代书遗嘱不符合继承法有关代书遗嘱形式要件的要求。依照继承法的基本理论，按照遗嘱书写主体是否为遗嘱人本人，遗嘱可以分为自书遗嘱和代书遗嘱两类。自书遗嘱是指遗嘱人亲笔书写并签名和注明时间的遗嘱。代书遗嘱是由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明日期，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名的遗嘱。继承法第十七条第三款明确规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：……(三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”据此可知，案涉代书遗嘱的代书人栗某系栗某某之女，与其有直接利害关系，不能作为遗嘱见证人，案涉见证书虽表明该遗嘱书有两位律师见证但他们均没有代书，因此案涉代书遗嘱并不符合代书遗嘱的上述形式要件。对于案涉谈话记录，虽然该谈话记录也有被继承人栗某山对其死后个人财产处分的内容，但仍然是由栗某代书，栗某山本人签名，其本身也不符合代书遗嘱的形式要件。再者，关于本案的谈话记录是否符合《继承法意见》关于遗书中有关财产处分内容规定的问题。
我们认为，虽然《继承法意见》第四十条规定：“公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。”但该条规定是针对自书遗嘱而言的，并不解决代书遗书的问题，而且有关遗书的认定，虽然并没有法律明确规定，但从本条的基本文义及社会通常观念理解，遗书应当是立遗书本人书写的，而且还应包含除处分个人生前财产之外的内容，本案中的遗嘱书系有被继承人栗某山的孙女代书，非栗某山本人书写，且内容仅限于处分其生前财产的范畴，不符合上述《继承法意见》第四十条的规定。
最后，《继承法意见》第三十五条规定：“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。”本条规定的本意在于，由于继承法施行前，并没有非常明确和严格的有关遗嘱形式的要求，因此，按照法不溯及既往原则，对于形式上稍有瑕疵的遗嘱，只要是立遗嘱人的真实意思表示，也可以认定其效力。那么，依照反对解释，在继承法施行以后，订立遗嘱就应当严格遵循继承法关于遗嘱形式要件的规定，否则，就应当认定为无效。
第二，从严把握代书遗嘱形式要件的法理基础。遗嘱的形式，就是遗嘱人处分自己财产的意思表示的方式。立遗嘱是要式民事法律行为，遗嘱形式必须符合法律规定，才能产生法律效力。①我国现行遗嘱形式及其效力规则主要规定在继承法和《继承法意见》中。继承法对于遗嘱的形式予以明确规定的立法本意在于充分保证遗嘱真实，以维护遗嘱自由原则。具体而言，遗嘱形式遵循严格法定主义的法理依据在于：
一方面，遗嘱毕竟是立遗嘱人对其财产的终意处分，且在其死后才能得以执行，因此，为了确保其真实性和严肃性，法律必要对遗嘱设以严格的要式性要求，来最大限度地防止他人伪造、篡改遗嘱内容。比如，自书遗嘱的内容须为被继承人亲笔书写，这样就比较容易识别遗嘱书写的主体，伪造自书遗嘱的难度就比较大。并且，自书遗嘱由遗嘱人自己书写，更能体现遗嘱人的真实意思。②而代书遗嘱是由他人书写，立遗嘱人虽有签名，但其意思表示要通过他人的代书来表达，其表达个人意愿的自由度会有所降低，如果没有其他形式要件的约束，立遗嘱人在他人胁迫或诱导下签名或者他人伪造遗嘱的情形就容易发生。
另一方面，继承法对于代书遗嘱的形式要求虽然严格，但是并非苛刻，并不需要立遗嘱人付出太大代价即可以实现。即立遗嘱人意图通过代书遗嘱的形式来处分其身后的财产，只须找到两个以上的无利害关系的人来见证并由其中一人代书即可。如果这一相对简单的形式要求都无法满足，该代书遗嘱是否能够反映立遗嘱人的真实意图就值得怀疑，遗嘱的真实性和客观性就不易得到保证，遗嘱自由原则也就会落空。因此，有必要对继承法关于代书遗嘱法定形式要件的要求予以从严掌握，对违反法定形式要件的代书遗嘱，不宜认定为有效。
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