作者 | 杨召奎来源 | 劳动法观察与研究
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小编：当今社会，商海如战场，未见硝烟却竞争激烈，从近几年呈上升趋势的竞业限制类劳动争议案件便可见一斑。所以，我们经常会在网上看到一些知名企业因竞业限制与员工或竞争对手极力互撕的新闻，不过，今天要说的这起竞业限制争议案例，倒有些“野味十足”，这样表述，并不夸张，因为涉诉用人单位一方既不是与BAT比肩的商业翘楚，也不在高楼耸立，窗明几净的写字楼里，而是街头巷尾的一家毫不起眼的发廊（个体工商户），吃惊吧？！更出乎意料的是，所谓的“协议”只有几句江湖气息的糙话，大意写着：我辞职后，保证不在同一个城市再开店，违反约定则罚款30万！……如此粗糙，能算的上是竞业限制协议吗？……结果，一审法院支持用人单位，判劳动者赔偿！二审法院撤销判决……信不信？案例看完比十里桃花还要精彩，该案也有幸入选2016年法院十大典型案例，具有一定的研究价值和指导意义。
案件来源： (2016)陕01民终4982号
基本案情
2010年张万文进入谢尚忠开办的西安市新城区京生有约补发店工作，任技师修剪假发，月工资5000元。同年7月22日张万文向西安市新城区京生有约补发店出具承诺书，言明为预防不正当竞争，郑重承诺其在西安市新城区京生有约补发店辞职后，不在该补发店的同一城市再开补发店或者打工，违反此约定愿接受相应处罚，罚金30万元。2014年12月26日张万文因右手中指伤残从西安市新城区京生有约补发店离职。2015年3月10日张万文在距离原告西安市新城区京生有约补发店不足50米的地方开办了西安市新城区张师补发店。
2015年5月18日西安市新城区京生有约补发店向新城区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求张万文不在西安市开办补发店并支付违约金30万元，新城区劳动人事争议仲裁委裁决不予受理。
2015年6月2日张万文将其开办西安市新城区张师补发店注销。2015年8月西安市新城区京生有约补发店诉至法院，请求张万文关闭西安市新城区张师补发店，不在西安市境内开设补发店，并支付违约金30万元。
处理经过
一审法院：竞业限制协议有效，30万过高，应赔6万！
一审法院经审理认为：根据《中华人民共和国劳动合同法解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议约定了竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。张万文入职西安市新城区京生有约补发店后,出具了竞业限制承诺书，并在双方签订的劳动合同中对竞业限制进行约定，该承诺书、劳动合同均有效。竞业限制承诺书虽未约定竞业限制经济补偿，但并不影响对竞业限制条款的约定效力。张万文从2015年3月10日开办补发店到2015年6月2日注销该补发店，违反竞业限制期间3个月，违约金确定为60000元较为适宜。
二审法院：前提不存在，不是竞业限制协议！
二审法院认为：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。本案中，用人单位未能提供有效证据证明其和劳动者曾经约定过保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、张万文是负有保密义务的劳动者以及其在解除或者终止劳动合同后支付过张万文竞业限制期限内经济补偿的事实，故张万文不存在构成违反竞业限制的前提条件，原审判决认定张万文违反竞业限制约定并判决张万文支付违反竞业限制的违约金6万元不妥，依法应予改判。
案例评析
通过此案，我们再来重新梳理一遍与本案有关的几个重要问题：
一、竞业限制协议的签订的对象到底是何范围？
《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，而不是普通员工或职工，更不是全体员工，即竞业限制协议的对象必须是掌握、了解企业商业秘密的人员。这也区别于保密协议的签订对象，因为保密协议的签订对象可以是所有的员工，包括知道商业秘密的特定或不特定的员工。
所以，竞业限制协议的适用对象一般包括下列人员：一是企业高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员，这类人往往被竞争企业特别关注，因为他们掌握着企业的核心商业秘密；二是关键岗位的技术工人，因为工作需要，他们可能了解重要的商业秘密或保密信息，虽然了解的可能不全面，但也不排除泄露秘密的危险性；三是高级营销人员，这些人往往直接掌握着大量的客户资源和大量的生产经营秘密，也是竞争企业关注的重点；四是财务管理人员，这类人员常常被企业忽视，事实上企业财务状况包含有大量保密信息；五是其他人员，如办公室主任、部门经理、档案管理人员、掌握企业内各种调研数据的信息人员等。
二、竞业限制协议的约定范围是何？
具体的限制应当根据企业的经营范围确定，具体有两个方面：一方面是地域范围的限制，如果企业的经营活动在国内的县或者县级市区域内，那么它与劳动者约定竞业限制的区域就不能无限扩大到全国以至全球。另一方面是行业范围的限制，企业与员工签订竞业限制协议后，限制或禁止员工新任职的企业与原企业必须是同类且具有竞争和重要利害关系的企业。只生产同类产品而没有竞争和重要利害关系的企业不能形成竞业限制的前提条件。如果两个生产同一种产品的企业，一个企业的产品只能在国内销售，另一个企业的产品只能销往国外，国内不得销售。此种情况可以认定两个企业不存在竞业关系。
三、未约定给予劳动者经济补偿，竞业限制条款是否有效？
这个问题实务中用人单位和劳动者关于竞业限制约定争议的常见问题，但《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》均未对此作出规定，2013年2月实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）也没有解决这个问题。由于各地法院对此规定各不相同，容易产生同案不同判的乱象：
1、广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（粤高法发[2008]13号）
第二十六条 用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
2、江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（2009年）
第十三条 用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。
3、江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（二）（2011年）
第十一条 用人单位与负有保密义务的劳动者约定了竞业限制条款，并在劳动关系存续期间先行给付了合同约定且不低于法定标准的经济补偿，劳动合同解除或终止后，劳动者请求确认该竞业限制条款无效的，不予支持。如用人单位在劳动关系存续期间先行给付经济补偿的数额低于法定标准的，应予补足；用人单位在劳动合同解除或终止后超过一个月仍未补足的，除劳动者要求履行外，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。
4、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009年）
第三十九条 用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
5、上海市高级人民法院关于印发《关于适用＜劳动合同法＞若干问题的意见》的通知（2009年）
第十三条 当事人对竞业限制条款约定不清的处理。
劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期限最长不得超过两年。需要说明的是，在《劳动合同法》未修订，也没有司法解释做统一规定的前提下，了解当地的裁判口径是十分必要的！
背景信息
为进一步做好“互联网+”时代法院司法宣传工作，构建开放、动态、透明、便民的阳光司法新机制，充分发挥典型案件的社会辐射作用，加强社会公众对审判执行工作的认识和了解。3月23日上午，新城区法院首次召开新闻发布会，向社会发布2016年度十大典型案件。该院院长姚建军等出席发布会并现场答记者问。此次发布的十大典型案件是从该院审结的9872件案件中评选出的，与人民群众的日常生活和切身利益息息相关，涉及刑事、民商事、行政、执行领域，涵盖了黑社会犯罪、弱势群体保护、网络购物及生效裁判的执行等，其中有被最高人民法院刊物《人民司法》收编，也有入选“陕西省法院十大执行典型案例”。
附：二审判决书
陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终4982号
上诉人（原审被告）张万文，籍住山西省长子县丹朱镇东上坊村1队018号。
委托代理人侯棕铧，陕西许小平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）西安市新城区京生有约补发店（个体工商户），业主谢尚忠，男，汉族，1967年7月6日出生，住西安市新城区西五路63号。
委托代理人于小安，陕西法苑法律服务所法律工作者。
上诉人张万文与被上诉人西安市新城区京生有约补发店因劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2015）新民初字第03155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年被告张万文进入原告西安市新城区京生有约补发店工作，任技师修剪假发。月工资5000元。同年7月22日被告张万文向原告出具承诺书一份，载明：为了预防不正当竞争，我郑重承诺在谢尚忠补发店辞职后，本人不在谢尚忠开补发店的同一城市再开补发店（包括打工），违反此约定愿接受相应的处罚，处罚金为30万元。2012年12月25日，原、被告之间签订劳动合同一份，固定期限从2012年10月25日至2013年10月24日，被告张万文从事假发修剪的技术工作，月工资5000元，社会保险由被告张万文从工资中取出部分，自愿自行缴纳，被告严格遵守《反不正当竞争法》第五条、第十条。该劳动合同到期后，被告张万文继续在原告补发店工作，双方未继续签订新的劳动合同，仍执行2012年12月25日的劳动合同。期间原、被告无争议。
2014年12月26日被告张万文因右手中指伤残从原告西安市新城区京生有约补发店离职。2015年3月10日被告张万文在西安市新城区西五路57号，距离原告西安市新城区京生有约补发店不足50米的地方开办了字号为西安市新城区张师补发店。2015年5月18日原告西安市新城区京生有约补发店向新城区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求被告不在西安市开办补发店并支付违约金30万元，该仲裁委认为原告依据《反不正当竞争法》应属民法调整范围，不予受理。随后原告西安市新城区京生有约补发店以竞业限制纠纷将被告张万文诉至西安市中级人民法院，经审理认为此案为劳动争议，应由新城法院管辖，遂移送原审法院。2015年6月2日被告张万文将自己开办的西安市新城区张师补发店办理了注销。现在西安市新城区西五路57号经营的是杨建锋开办的西安市新城区杨师补发店。庭审中，原、被告双方均认可被告张万文于2014年12月26日离开原告补发店，未再回来工作。原告亦认可未给予被告张万文发放竞业限制的相应补偿费。被告张万文承认现西安市新城区杨师补发店的业主杨建锋系其外甥女婿。被告张万文在原告提供的西安京生有约专业补发日报表上的主管处签字。以上事实，有被告向原告出具的承诺书、劳动合同书、京生有约补发店日报表、西安市新城区张师补发店个体登记表及当事人陈述在卷作证。
原审法院认为，竞业限制是用人单位在劳动合同中或保密协议中，与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或终止后的一定期限内，不得到本单位或经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业或经营同类产品、从事同类业务。本案中，首先，在被告入职原告补发店后，即向原告出具竞业限制的承诺书，以及在之后双方签订的劳动合同中也对竞业限制进行了约定。从原告提供的日报表中可以明确，被告张万文系原告补发店的主管。故被告张万文的竞业限制义务承担的主体是适格的。其次，关于双方争议的竞业限制承诺书的效力问题。第一、由于该竞业限制承诺书是被告张万文亲笔书写，不能提供证据证明其向原告出具的竞业限制承诺书是存在被胁迫、欺诈的事实，该竞业限制承诺书应当是有效的；第二、虽原、被告之间的劳动合同及被告出具的竞业限制承诺书未约定竞业限制补偿金，但经济补偿金是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿，如以竞业限制条款或协议未约定补偿金而不予给付，将使劳动者的权益得不到保护，因此，在约定竞业限制的前提下，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，经济补偿金自动成为劳动合同的条款，无须约定，具有给付的强制性。因此，未约定经济补偿金的竞业限制条款或协议未规定为无效条款即为有效。故，被告张万文出具的竞业限制承诺书是有效的，对原、被告双方均有约束力。因此，被告张万文以竞业限制承诺书为无效协议的抗辩理由，不能成立，原审法院不予采信。再次，关于违反竞业限制条款或协议约定的违约问题。由于双方存在竞业限制条款及协议，经济补偿金也成为竞业限制条款及协议中的必然条款，原告应当在与被告解除劳动关系后向被告张万文支付竞业限制补偿金，然至今未履行给付义务，已先行构成违约。被告张万文因右手中指伤残于2014年12月26日从原告补发店离职，应当履行竞业限制的约定，但其却于2015年3月10日在距离原告的“京生有约”补发店不足50米的地方自己开办了“张师补发店”，违反了双方约定的竞业限制条款及协议，亦构成违约。按照法律规定及双方约定，被告应当向原告支付违约金。被告以原告未支付竞业限制经济补偿金为由履行抗辩权，认为竞业限制承诺无效并拒绝履行竞业限制义务或免除其违约责任的主张，于法相悖，原审法院不予采信。第四，对于竞业限制经济补偿金的规定及违反竞业限制约定违约金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条明确规定用人单位应当按劳动者在劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿金。如低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照履行地最低工资标准支付。因此原告应按被告的月工资5000元加提成工资的30%每月向被告支付竞业限制经济补偿金至竞业限制期满。经法庭释明，被告张万文在本案中放弃向原告主张竞业限制补偿费，但其可另案主张竞业限制经济补偿金。由于本案约定的违约金为30万元，而原告应当支付被告的经济补偿金按每月1500元计算至法定两年的竞业限制期限为36000元，与30万元违约金相比已近10倍明显过高，原审法院综合考虑被告的经济状况及违反竞业限制期间3个月时间（被告自己从2015年3月10日开办补发店到2015年6月2日注销该补发店），违约金确定为60000元较为适宜。故，原告要求被告支付违约金的诉请，于法有据，原审法院予以部分支持6万元。对于原告要求被告张万文继续履行竞业限制义务，于法有据，但被告张万文已于2015年6月2日将自己开办的“张师补发店”注销，违反竞业限制的行为已终止，故原告要求被告关闭所开“张师补发店”的诉请已不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十二条、第四十四条、第六十条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百九十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条、第十条之规定，原审法院判决：1、被告张万文于本判决生效后十日内向原告西安市新城区京生有约补发店（个体工商户业主谢尚忠）支付违反竞业限制的违约金6万元。2、驳回原告西安市新城区京生有约补发店（个体工商户业主谢尚忠）要求被告张万文关闭“张师补发店”的诉请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由被告张万文负担（原告已预付，被告随上述款一并支付原告）。
宣判后，上诉人张万文不服原审判决提起上诉称，原审法院程序错误，认定事实不清。本案属于劳动争议，而原审法院仍用以不正当竞争为案由的起诉状，且未让上诉人先进行劳动仲裁程序，程序错误。上诉人与被上诉人未签订保密协议，也未在劳动合同中约定竞业限制条款，故上诉人不负有保密义务，不属于竞业限制适格主体。且被上诉人未与上诉人约定经济补偿，未履行给付经济补偿金的义务，违反法律法规规定和公序良俗。请求二审法院撤销原审判决，由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人西安市新城区京生有约补发店辩称，原审法院认定事实清楚，审理程序合法。请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
二审经审理查明，原审判决查明的事实基本属实，本院依法予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条和第二十四条之规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。本案中，被上诉人未能提供有效证据证明其和上诉人曾经约定过保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、上诉人是负有保密义务的劳动者以及其在解除或者终止劳动合同后支付过上诉人竞业限制期限内经济补偿的事实，故上诉人不存在构成违反竞业限制的前提条件，原审判决认定上诉人违反竞业限制约定并判决上诉人支付被上诉人违反竞业限制的违约金6万元不妥，依法应予改判。原审判决驳回被上诉人要求上诉人关闭“张师补发店”的请求并无不当，依法应予维持。故对上诉人的上诉请求应予以部分支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市新城区人民法院（2015）新民初字第03155号民事判决第二项“驳回原告西安市新城区京生有约补发店（个体工商户业主谢尚忠）要求被告张万文关闭‘张师补发店’的诉请。”
二、撤销西安市新城区人民法院（2015）新民初字第03155号民事判决第一项“被告张万文于本判决生效后十日内向原告西安市新城区京生有约补发店（个体工商户业主谢尚忠）支付违反竞业限制的违约金6万元。”
三、驳回西安市新城区京生有约补发店要求张万文支付违约金30万元的诉讼请求。
四、驳回上诉人张万文的其余上诉请求。
本案一审、二审案件受理费共计20元，由被上诉人西安市新城区京生有约补发店承担。
本判决为终审判决。
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