2020打官司注意：5月1日起，法院拒绝调查申请，救济方式将发生重大变化！

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来源 | 东窗律疏 ，作者 | 魏思年 上海申格律师事务所执业律师本文仅供交流学习，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除。
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调查令制度未能写入《律师法》或《民事诉讼法》，导致律师持令调查经常遇到法律障碍，这一直是律师界的共同遗憾。不过，更加遗憾的事情，马上就要来了。
我们知道，在调查令不好使的情况下，要想合法取得某些关键证据，往往只能申请法院调查。但如果法院拒绝调查申请，当事人或代理人是否有救济途径呢？
对此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日施行，2008年12月16日修改，下称“08年《证据规定》”）第19条第2款设有明文：

人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。

该条规定，不仅要求法院送达通知书，还对当事人及代理人的救济途径作出了有益探索：若法院对调查申请不予准许，当事人或代理人可以申请复议。

有识之士指出，该条规定还不够详尽。例如：接受复议申请的具体是哪个法院部门，是立案庭、审监庭，还是其他部门？不明确的规定会使得当事人的复议权利落空，此观点确有见地。[1]
虽然该规定存在改善空间，至少还是给出了明确的救济途径。然而，这种“福利”在今年5月1日之后可能不复存在，甚至成为历史上的绝响。
5月1日，修改后的《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“新《证据规定》”）生效。最高人民法院《关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》第22条对08年《证据规定》作出调整：

删去第十九条第二款，将第十八条、第十九条第一款改为第二十条。

条文的合并是体例结构上的考虑，对当事人的权利和司法实务界几乎没有影响。产生实质影响的，是看上去不起眼的“删去第十九条第二款”。

还记得这款规定吗？我们上文刚刚引用过。这款规定，恰恰就是当事人申请法院调查收集证据未获批准之后的唯一救济途径。删除该规定，意味着申请法院调查的结果在一审阶段将完全取决于承办法官。
这样调整的原因是什么？
最高人民法院在《新民事诉讼证据规定理解与适用（上）》[2]中指出，删除“送达通知书”是因为：

考虑到审判实践情况，为提高诉讼效率，删去了上述规定，不再必须以通知书的方式予以告知。审判实践中，合议庭可以根据案件具体情况通过书面或口头方式予以告知。

而删除“书面申请复议”，则是因为：

对于申请人民法院调查取证的申请，是否准许，属于人民法院依照职权审查的范畴，人民法院对此应当有决定的权利，对于可以申请复议的事项，应当由《民事诉讼法》作出专门规定，而《民事诉讼法》对该事项并未作出规定。对当事人调查取证申请是否予以准许，与其他可申请复议事项也有本质不同。

微妙的是，08年《证据规定》的最初版本从2002年实施至今已经18年之久，现在才认为《民事诉讼法》对此种复议权利没有作出专门规定，恐不能完全解释这一重大变动，其背后或有更深刻的原因。

江必新大法官在《关于理解和适用新民事诉讼证据规定的几个问题》中意味深长地指出“要准确把握人民法院依职权调查证据与尊重当事人处分权行使、落实当事人举证责任的关系”，更指出我国民事审判方式改革“始终以强化当事人主体地位为主线”，还指出“强化当事人举证责任、弱化人民法院调查收集证据的职权，是理论界和实务界的共识”。
新《证据规定》对“依职权调查”未有大修，对“依申请调查”则是大幅删减。结合体例变动与讲话精神，有理由认为，这种变动或与审判方式的改革有关。
当然，删除申请复议的救济方式，并不意味着法院可以一律不准许调查申请。根据《民事诉讼法司法解释》第95条，除非与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院都应当准许。
那么，如果法院对调查申请不予准许，导致事实认定错误，是否属于《民事诉讼法》第170条第1款第（四）项规定的“严重违反法定程序”呢？如果回答是肯定的，就意味着当事人可以以此为由提起上诉，要求撤销原判，发回重审。
江必新大法官在一起民间借贷纠纷的再审案件[3]中这样认为：

在本案二审期间，林翠妍申请法院调取元华投资公司的账户往来明细，二审法院以元华投资公司是本案当事人，其有义务亦有能力向二审法院提供其财务凭证为由未予准许。

在一般情况下，因林翠妍系元华投资公司的法定代表人，应当有能力获得公司的银行账户明细，因此原审法院未予准许该申请符合一般情形下的处理原则。

但二审法院未能注意到本案中民间借贷关系的特殊之处，洪仲海出借的款项并非如通常情形下交由债务人泛华公司和林翠妍支配和使用，而是交付至元华投资公司并由债权人洪仲海实际掌管，林翠妍虽为元华投资公司登记的法定代表人，但公司实际由洪仲海所控制的事实决定了林翠妍客观上难以自行收集该证据原件。而且，在林翠妍已经将该证据线索提交法院，书面说明不能自行收集证据原件的原因且申请法院调取的情况下，该证据是否真实已然成为人民法院认定本案基本事实需要调查、收集的证据。

因此，二审法院不予准许该调查取证申请的做法，不仅在实质上违反了法定程序，也导致案件基本事实认定错误。因此，原审法院未调取元华投资公司的银行流水以查证本案借贷关系发生、消灭等法律事实，审理程序存在明显不当之处。……原审判决认定事实错误，且违反法定程序，导致案件处理结果不当，本院予以纠正。

该案判决流传甚广，对于其确立的裁判思路，见仁见智，也存在一些争议。但有一点是明确的：未依申请进行调查取证，导致事实认定严重错误的，可以提起上诉直至申请再审。

行文至此，已近午间。窗外，春光烂漫，花叶灼灼，万物可爱，自由生长。他们无不依赖着阳光，但阳光本身却是置身度外甚至残酷无情的。
法院的地位也是这样，理应是极其超然的存在。此种逻辑不仅可以顺畅得出（在坚持党的领导下）司法独立的结论，还可以理解法院审判的当事人主义改革。
然而，伴随着改革深化，原告举证难度必然增加，其诉讼地位将更加弱势，如不配套保障并加强律师的执业权利，“武器平等”的规则又当如何维续呢？

参考文献：

[1]赵一：《法院调查取证的进一步规范》，人民法院报，2013 年12 月11 日第 008 版;

[2]最高人民法院民事审判第一庭编著：《新民事诉讼证据规定理解与适用（上）》，人民法院出版社，2020年1月第1版，p233;

[3]最高人民法院（2018）最高法民再28号民事判决书。

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