最高院民一庭：离婚诉讼期间双方都不养子女怎么办（2021.7）

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来源 | 节选自最高人民法院民事审判第一庭编《最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释（一）理解与适用》

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导读：本文节选自最高人民法院民事审判第一庭编《最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释（一）理解与适用》（人民法院出版社，2021年7月第一版）。

【法律条文】《最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第六十条　在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，可以先行裁定暂由一方抚养。

一般而言，父母对未成年子女、不能独立生活的成年子女权利义务的行使和履行是基于亲子关系身份所产生的人身关系和财产关系的义务和责任。父母与子女之间存在着天然的血缘联系，具有人伦关系，体现了人类个体的生命成长和延续的规律。父母既是子女的自然抚养人，也是法定抚养人，具有保障子女健康成长的使命和责任，对子女的生存和发展当然应承担首要责任。我国《宪法》《民法典》《未成年人保护法》等法律中均明确规定，父母对未成年子女有抚养、教育和保护的权利和义务，并不受父母已婚、未婚、离婚、婚姻无效抑或是否分居的影响。

一、如何理解“在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的”

各国立法之所以将抚养子女义务确定为法定义务，不许放弃或转让，一般是基于血缘、抚养和收养所形成的亲子关系，也即父母子女关系。除了基于父母子女关系产生的抚养子女义务外，我国《民法典》第1074条还规定，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女，有抚养的义务。也即，祖父母、外祖父母与孙子女和外孙子女是隔代的直系血亲关系，他们之间在具备法律条件的情况下，可以形成抚养和赡养关系。基于血缘、收养形成的亲子关系不受父母已婚、未婚、离婚、婚姻无效抑或分居的影响。只有因抚养教育关系形成的亲子关系，才可因继父母离婚而可能解除。相应地，父母是否离婚原则上并不影响父母对子女的共同抚养义务，只不过会因此由父母对子女的共同抚养转变为父母一方直接抚养，父母另一方间接抚养。与之类似，在满足法律规定条件下的祖父母、外祖父母对孙子女和外孙子女的抚养义务也与祖父母、外祖父母自身婚姻状况无关。

就本条规范对象双方均拒绝履行抚养义务行为而言，虽然并未明确“双方”的范围，但应限定为“父母双方”。其理由在于：首先，理论上，虽然确实存在祖父母、外祖父母拒绝履行法定抚养义务的可能，但从现实生活情况看，祖父母、外祖父母应承担对孙子女、外孙子女抚养义务而拒绝承担的情形非常少见，祖父母、外祖父母离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养孙子女、外孙子女的情形更是几乎没有。故没有必要通过本条予以规范。其次，绝大多数情况下，对子女有抚养义务的为父母。进而，拒绝履行对子女抚养义务的也以父母为主。故从问题导向出发，本条仅针对父母拒绝履行对子女抚养义务这一常见情形作出规定。最后，从文义解释角度看，本条用的表述是“双方”均拒绝抚养“子女”。常理而言，“子女”对应的是“父母”，“祖父母、外祖父母”对应的应是“孙子女、外孙子女”。如果“双方”包括祖父母、外祖父母，则本条应在“子女”后增加规定“孙子女、外孙子女”。既然没有“孙子女、外孙子女”的表述，那么前后表述结合来看，也能得出本条中“双方”特指“父母双方”的结论。

这里的“拒绝抚养”，可细化为两点：拒绝和抚养。何谓“拒绝”，理解上可能有分歧：一种观点认为，不管父母有无抚养能力、抚养条件，只要父母都明确表示不抚养子女，即为本条所指“拒绝抚养”；另一种观点则认为，拒绝抚养应限定在有抚养能力和抚养条件而主观上不愿抚养，不包括没有抚养能力和抚养条件而客观上不能抚养的情形。

我们认为，父母对子女的抚养义务是基于亲子关系的法定义务，具有人身性、伦理性，不能约定条件或放弃，更不能以没有抚养能力或抚养条件等理由拒绝。从《民法典》第1058条、第1067条以及第1084条等条文内容来看，均未规定父母履行抚养义务应以有抚养能力或抚养条件为前提。无论是从学理还是法条规定角度，父母的抚养能力或抚养条件均不是履行抚养义务的前提，更不能成为拒绝履行抚养义务的理由。即便出现父母无抚养能力、抚养条件等无力抚养情形，根据《民法典》第1074条规定，在父母无力抚养未成年子女的情况下，祖父母、外祖父母对该未成年孙子女、外孙子女有抚养义务。但这里也仅仅是增加了抚养义务人，而非免除父母的抚养义务。何谓“抚养义务”？在父母婚姻关系存续期间和父母未婚同居期间，父母因与子女共同生活应共同承担对子女的抚养义务。但在父母离婚、婚姻无效抑或分居情形下，由于父母没有共同生活，客观上不可能共同履行对子女的抚养义务，故子女只能随父母一方共同生活，由父母一方单独照料子女的日常生活。《民法典》第1084条将之称为“直接抚养”，而另一方则通过给付抚养费、行使探望权的方式间接抚养。而本条所指抚养子女义务虽限定在离婚诉讼期间，尚未离婚，但此时父母多数已不再共同生活居住，故这里的“抚养”也应指直接抚养。

之所以本条限定“在离婚诉讼期间”是因为，虽然父母也可能在不起诉离婚甚至没有婚姻关系的情形下，拒不履行抚养子女义务，但由于这些情形并未进入司法程序，人民法院基于不诉不理原则，无从得知也无权处理这些情形中的拒不履行抚养义务情形。只有当事人向法院起诉，法院受理后发现有父母双方拒不抚养子女情形的，才有必要通过司法解释予以处理。而从司法实务中的反馈可知，大多数情况下，法院通过受理案件发现父母双方均不履行抚养子女义务情形都在离婚诉讼中，故本条限定为“离婚诉讼期间”。至于本条所指“子女”主要包括未成年的亲生子女、养子女和受抚养教育的继子女，例外包括不能独立生活的成年子女。这里需要注意的是父母对子女有抚养义务与子女是否为婚生无关，因为根据《民法典》第1071条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。

二、如何理解“可以先行裁定暂由一方抚养”

有关本条内容的争议，主要集中在如何理解本条中的“可以先行裁定暂由一方抚养”。梳理下来，大致有以下几种理解：

一是，裁定暂由一方抚养，是处理离婚案件中父母双方均表示不抚养子女情形下，子女由谁直接抚养的裁判依据。从检索到的相关裁判文书来看，不少裁判文书都在陈述父母均作出离婚后自己不直接抚养子女的意思表示后，直接依照1993年《离婚案件子女抚养问题的意见》第20条（也即本条内容）规定，判决由父母中某一方直接抚养子女。

二是，将裁定暂由一方抚养理解为行为保全的一种表现，认为既然父母对子女有法定抚养义务，而抚养义务主要表现为给付抚养费或直接照顾日常生活，本质上都是一种给付行为，故在裁判尚未作出的情形下，为确保子女不因离婚诉讼期间内，父母拒不履行抚养义务而受不利影响，可以根据《民事诉讼法》第100条规定，责令父母一方作出一定行为，也即本条所指先行裁定暂由一方抚养的抚养行为。

三是，从功能作用角度而言，先行裁定暂由一方抚养，应属于先予执行措施。通过强制父母一方暂时履行抚养义务，维持子女正常生活，可以避免因父母双方在离婚诉讼期间拒不履行抚养义务给子女造成生活困难。

以上观点中，我们更倾向于认为，在目前法律框架下，本条中“先行裁定暂由一方抚养”的法律性质类似于行为保全。

由于父母双方在离婚诉讼期间都向法庭表明拒绝对子女直接抚养，对子女在离婚诉讼期间的抚养问题表现出了漠不关心的态度，故通常也不会主动申请法院裁定将子女暂由一方抚养。在此情形下，从最有利于子女利益原则出发，人民法院有必要及时依职权裁定暂由父母中一方抚养。对此，只有将该裁定暂时由父母一方抚养解释为行为保全，才符合现行法律规定。

【审判实践中应注意的问题】

虽然司法实务中，人民法院适用本条的情形并不多见，但仍需考虑的是，如果法院一旦作出该裁定，父母一方拒不执行该如何处理以及执行后，无需暂时抚养子女的一方是否应支付暂时抚养期间的子女抚养费问题。对此，简单分析如下：

一、父母一方拒不执行人民法院作出的暂时由其抚养子女的裁定时的处理

虽然从最有利于子女原则出发，本条规定了离婚诉讼期间，父母双方拒不抚养子女时，人民法院可以先行裁定由父母一方暂时抚养，但是本条并未规定，如果父母一方并不按裁定要求抚养子女时该如何处理。对此，有观点认为，父母对子女的抚养义务源自父母子女之间的亲子关系，具有人身性，故即便出现上述不按裁定要求抚养子女情形，也不能对该父母一方实施强制执行；另一种观点则认为，由父母一方暂时抚养的裁定性质属于行为保全裁定，该裁定已经发生法律效力且具有给付内容，在父母一方不履行义务时，可以作为强制执行的执行依据。

我们认为，人民法院对由父母一方暂时抚养子女的裁定进行执行，本质上是对被执行人应履行的完成行为的执行。在执行理论中，按照行为是否可以由第三人代替履行，可以将行为分为可替代行为和不可替代行为。如果从债权人的角度来看，履行行为义务所带来的经济和法律效果并不恰恰取决于由债务人本人完成该义务，则该行为可以由第三人来实施，也就是可替代行为。此外，从债务人角度来看，可替代行为还必须是法律上允许由第三人实施的行为。例如，不依赖于特别的智力水平或身体状况的机械性活动（粉刷墙壁），通常属于可替代行为。如果对债权人而言，履行行为义务的经济或法律效果恰恰取决于债务人亲自履行义务，则该行为是不可替代行为。就人民法院裁定父母一方对子女暂时抚养而言，属于给付行为范畴，从子女对父母的情感依赖和血缘联系而言，父母一方亲自履行抚养行为显然相对于其他人替代抚养一般更有利于子女健康成长，更符合最有利于未成年子女原则。此时，本应针对该父母一方采取措施，令其意志屈服从而履行所负担的行为义务。但是，由于现代强制执行程序基本排除了对人身的直接强制执行，故只能对其苛以法律上的不利益相威胁或者直接对其实施不利益行为，从而迫使其“趋利避害”从而履行临时抚养子女义务。具体而言，对已被先行裁定暂时抚养子女的父母一方，不履行抚养义务的，人民法院可以适用本解释第61条规定，依照《民事诉讼法》第111条的规定对其采取罚款、拘留等妨害民事诉讼的强制措施。如果已被先行裁定暂时抚养子女一方在人民法院确定的履行期间内仍不履行的，人民法院可根据《民事诉讼法司法解释》第505条规定，依照《民事诉讼法》第111条规定再次对其采取罚款、拘留等妨害民事诉讼的强制措施。

有必要说明的是，如果对其采取强制措施后，父母一方仍不履行的，除了可能构成拒不执行生效判决、裁定罪之外，还可以基于对子女抚养的紧迫现实需求，考虑参照适用《民事诉讼法》第252条的规定，委托有关单位或其他人完成暂时抚养子女行为，费用由裁定暂时抚养的父母一方承担。对此，《民事诉讼法司法解释》第503条和第504条也规定，该抚养义务也可根据实际情况确定由祖父母、外祖父母等他人完成，人民法院可以选定代履行人。代履行费用的数额由人民法院根据案件具体情况确定，并由裁定暂时抚养的父母一方在指定期限内预先支付。未预付的，人民法院可以对该费用强制执行。代履行结束后，裁定暂时抚养的父母一方可以查阅、复制费用清单以及主要凭证核对代履行费用是否有误。

二、裁定暂时抚养期间，子女能否要求父母另一方给付离婚诉讼期间的抚养费

司法实务中，父母离婚后，子女可以根据《民法典》第1084条和第1085条规定，要求不直接抚养自己的父母一方给付抚养费。但对于离婚诉讼期间，人民法院已经裁定由父母一方暂时抚养的情况下，暂时抚养子女一方是否有权要求另一方给付离婚诉讼期间的子女抚养费的问题，存有争议：一种观点认为，既然暂时抚养发生在离婚诉讼期间，说明父母双方尚未离婚，仍处于婚姻关系持续期间，夫妻财产也处于共同所有状态，由夫妻一方向另一方给付后仍为夫妻共同财产。而且，《民法典》第1085条已经规定，抚养费的给付以离婚为前提，故暂时抚养子女一方无权向另一方主张离婚诉讼期间的抚养费。另一种观点则认为，父母对子女的抚养义务是法定义务，与父母是否离婚抑或是否在离婚期间无关。即便父母已经离婚也只是将共同抚养形式变更为一方直接抚养、另一方间接抚养形式。换言之，另一方在离婚诉讼期间也应通过给付抚养费的方式履行抚养义务。

我们认为，先行裁定父母一方暂时抚养子女虽然只是诉讼中的临时性救济措施，并不意味着司法最终确定子女由哪方最终抚养，但鉴于离婚诉讼期间，父母大多数都已处于事实分居状态，故从最有利于未成年子女原则出发，另一方应当向子女给付离婚诉讼期间的抚养费。这也可从本解释第43条规定关于婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务时，未成年子女或者不能独立生活的成年子女有权请求父母支付抚养费的规定得到印证。

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