赵旭东 | 中国公司治理制度的困境与出路

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作者简介:赵旭东(1959),男,山东栖霞人,中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师。

目录

一、中国公司治理现状观察与评价

二、公司治理深陷困境的深层原因和症结所在

三、中国公司治理突破的方向与出路:结构重构与机制再造

结语

摘 要:中国的公司治理始终经受着多方的批评与质疑,实践中也面临着许多困难。立法者虽经不懈努力以求完善公司治理制度,但却总难实现公司治理现状的彻底改观,其已经陷于既有制度锁定的困境,小修小补式改良对于根治公司治理痼疾似乎无济于事,需要的是更深刻而实质的制度变革和创新。公司治理深陷困境的深层原因和症结在于公司治理的法律设计与现实运行严重脱节、对控股股东或大股东的法律规制近乎空白、公司治理的问责与追责机制畸形和失灵。公司治理突破的方向与出路在于结构重构和机制再造:其一,要对公司组织机构规范的强制性与任意性予以明确、科学、合理的定性与定位,强化其应有的任意性;其二,要确立控股股东在公司治理中的主体地位,正面引导、发挥其独特的积极作用,并围绕其控制权的行使建构合理的法律规则;其三,应重构公司监督制度,取消监事会,或者作为过渡性的措施将其只作为任意性的机构由公司自主选择;其四,应重新审视和调整公司治理的归责原则和追责机制,实现公司治理的合理问责与精准追责。

关键词:公司治理;公司法修改;控股股东;公司监督机制;公司追责

本文载《现代法学》2021年第2期

公司治理制度和资本制度是支撑整个公司法的两大支柱制度,公司治理是公司法律制度研究永恒的主题。公司治理与公司的存续相伴相生,公司的永恒存在决定了公司治理的永恒,对公司治理改革的追求和探索永无止境。市场和社会的发展也给公司治理提出了更高的要求,所谓公司治理的现代化其实就是令公司治理在革新中紧跟市场及社会发展的步伐而保持其制度的先进性。实证研究表明,公司的治理结构也直接影响着公司的市场价值,我国的投资者也对公司治理结构给予了特别的关注,并愿意为治理结构优越的公司付出较高的溢价。回溯三十年以来中国公司法的发展路径,资本制度经历了日新月异的改革,而公司治理的革新却显得谨小慎微、举步维艰。1993年《公司法》所奠基和首创的中国公司治理制度,历经三十年的历史进程,似成高度成熟、难以撼动的超稳定系统,虽然近三十年间《公司法》有过两次修正、三次修订的频繁修改,但只有2005年的《公司法》修正对公司治理制度进行了完善性的修补,但也未触及其核心,公司治理的整体架构与机制并未有过任何实质性的变化。审视制度规则本身,原本精心设计加之尽力完善后的公司治理制度看起来的确相当完美。然而,中国公司治理的现状却不尽人意和难有起色,其严重的治理形势并未彻底改观,组织机构的名不副实、控股股东的过度控制、中小投资者和利益相关者权益得不到充分保障等长期存在的各种痼疾依旧程度不同地存在。中国公司治理制度发展至今所产生的种种困境不断地警诫和提示我们,小修小补、“原地打转式”的改良对于从根本上解决公司治理的顽疾已经力不从心,公司治理的出路在于摆脱现行法律与观念的绑缚,克服既有的路径依赖。一言蔽之,中国的公司治理呼唤着一次重大性的制度变革与创新。

一、中国公司治理现状观察与评价

中国公司治理历来饱受诟病,对公司治理的批评之声不绝于耳,关于公司治理的研讨往往都会呈现对公司治理不堪现状的深刻反思和批判。从股份公司到有限公司,从股东内斗到管理者滥权,从不公平交易到违规违法,及至上市公司虚假陈述、内幕交易等,公司治理中的激烈矛盾和冲突经常发生,公司治理的恶性事件和负面新闻也不时爆出,因公司治理失败而导致公司瘫痪或解体的事例比比皆是。

有关公司治理的讨论经常聚焦于上市公司,每一上市公司发生的重大事件不仅成为新闻追踪的热点,也是引发公司治理社会公议的导火索。例如“宏智科技公司股东大会召集纠纷与申华实业股东大会决议案”展现了股东之间因董事会人员构成问题进行的激烈争斗,“黄光裕案”使人们看到了大股东与管理层以股东大会为平台展开的对抗,“深圳万科董事会决议案”则展现了股东乃至实际控制人之间为争夺公司控制权而展开的搏斗与较量。这些事件对公司治理制度虽有相当的震动,但还算是正面的注解。而中国证监会对“五粮液虚假陈述案”的查处,却显露出资本市场虚假陈述、操纵市场、内幕交易等违规违法愈演愈烈的严峻态势。该案的发生也推动了学界和实务部门对公司治理新一轮的学术研讨和对策设计。上述虚假陈述等负面事件频发背后的深层原因是公司治理结构的缺陷,这种缺陷制约着上市公司会计信息质量的提高,但我国迄今却尚未在公司治理结构中对确保会计信息质量做出有效的制度安排。作为检验上市公司治理效果的刚性数据,中国证监会对上市公司董事及其高管违规行政处罚数量的不降反升反映了上市公司治理令人无奈而忧心的发展趋势,据统计,2016年证监会作出行政处罚决定183件,罚没款42.83亿元,同比增长288%,对38人实施市场禁入,同比增长81%,“行政处罚决定数量、罚没款金额均创历史新高,市场禁入人数也达到历史峰值”。2017年证监会作出行政处罚决定224件,罚没款74.79亿元,同比增长74.74%,市场禁入44人,同比增长18.91%,“行政处罚决定数量、罚没款金额、市场禁入人数再创历史新高”。2018年,证监会作出行政处罚决定310件,同比增长38.39%,罚没款金额106.41亿元,同比增长42.28%,市场禁入50人,同比增长13.64%,又再次打破历史记录。连年攀升的数据令人深思,这些被处罚行为都发生在《公司法》《证券法》修改之后,它提示我们,修改后的公司法和证券法并未能有效遏制上市公司违规行为频发的势头。

有限公司治理存在的问题较之上市公司更为突出、更为复杂,只是因其封闭性、规模相对较小、牵涉面较窄等原因被社会各方广泛关注度较低。与上市公司不同,有限公司的治理虽不涉及信息披露、内幕交易和市场操纵等问题,但违法违规行为的发生同样也普遍存在,包括不正当竞争、非法融资、假冒伪劣和环境污染等。更为特别和尖锐的问题则是股东之间的内部矛盾和大股东对中小股东的欺压,因发展方向、长远利益、经营方针、重大交易、利益分配和人事安排等各种事项的不同思路和主见,经常形成有限公司股东间的对立和冲突。“我国许多有限责任公司中的小股东所受大股东的折磨其痛苦程度远甚于上市公司中的小股东所经受的一切。”在一些公司中,股东之间时常发生激烈冲突,导致公司内部组织机构陷入僵局甚至完全停摆,最终造成公司解散和倒闭。“《公司法》依照‘路径依赖模型’强制性地供给有限责任公司相关法律制度和规则,统一设计出一套对所有公司均‘应当’适用的治理结构,未能充分考虑有限责任公司的具体特点和有限责任公司对于公司治理模式的实际需求,无法适应我国现实经济生活中不同有限责任公司的需要,导致纠纷多发”。公司股东之间内部争斗与矛盾激化也引发了公司治理与股东权利纠纷数量的水涨船高,据中国裁判文书网数据统计,从2013年至2019年,我国与公司有关的纠纷数量从每年一千余件增长到每年近六万件,而其中公司治理与股东权利纠纷占其中60%以上。

中国公司境外证券市场上市的遭遇同样显露出中国公司治理的水准和窘态。随着对外开放的扩大和深入,我国的对外投资融资发展迅猛,许多民营企业走出国门在境外证券市场发行股票募集资金,成为境外上市公司。根据亿欧智库研报,截止2018年上半年,共有1257家中国内地公司仍在美国纽约交易所、伦敦证交所、香港联交所等境外证券市场存续交易,其中在香港上市的中国内地企业1062家,市值约21万亿港币,占港股总市值的64%;在美国上市的中国内地企业195家,市值约1.7万亿美元,占美股总市值的7%。并培育和成长起像阿里巴巴、腾讯、百度等世界知名的互联网巨头企业。在欣喜这些公司境外成功上市的同时,人们也为有些公司发生的治理危机备感失落,截止2018年上半年,共有101家美股上市中概股公司主动退市,或因触犯当地证券市场法律规定、交易规则或股价触及退市标准而被动退市,其大多受到不同程度的处罚,有的被处以巨额的罚款,有的公司高管被市场禁入,有的则被停牌或彻底摘牌退市,被处罚的缘由最普遍和主要的还是虚假陈述和欺诈上市,当中所涉及的财务造假,与境内证券市场的违法违规如出一辙。因被处罚事件一段时间的集中爆发,“‘中国概念股’公司在美国上市之后遭遇到各种信息披露和财务欺诈问题,引发了高度关注。”中资公司在国际资本市场的信誉遭受严重贬损,虽然境内外也有“境外资本丑化中国企业”“抹黑中资”“唱空中国”等舆论声音,但涉案公司确实存在的虚假陈述和欺诈行为却是无可辩驳的事实,虽然其中某些事项的违规并非这些公司及其管理人员故意为之,其原因与中外证券市场规则的差异和监管执法的尺度相关,但仍在某种程度上表明中外公司治理要求和水准的巨大差距。因此,面对境外市场严格的治理要求和严厉执法,中资公司自然难以适应或疲于应付。

冷静理性地观察和评价我国的公司治理水平是公司治理研究的起点,对此国际上已有不同机构专注于公司治理的评价并对不同国家公司治理进行排名。SAHA Rating评估机构2019年发布的世界公司治理指数报告将各国公司治理水平分为两个梯队,第一梯队为得分80以上的国家,有美国、英国、德国、法国、丹麦等22个国家,第二梯队为得分60-80的国家,包括中国、巴西、埃及、马来西亚、南非等36个国家。而ACGA(亚洲公司治理协会)发布的2018年公司治理观察报告(CG Watch 2018)显示,中国公司治理在受观察的12个国家中排名倒数第三位,这样的位次与中国整体的经济发展和显著提升的国际地位显然难相匹配。当然,应该承认,公司治理的评价是相当复杂的法律问题,何优何劣、何高何低并不易达成一致的评判,其中评价指标或评判标准的确定和统一是需要解决的基础问题。有关的国际组织或机构不仅有各国公司的排名,当然也各有自己的评价指标和体系,最具影响力的当属OECD的治理准则与标准。

其实公司治理的评价标准与公司治理的目标应是完全一致的,公司治理优劣的评价标准正是公司治理追求目标的实现程度。公司治理虽有多种目标,但归根结底无非是以下三个最基本也是最重要的目标:第一是盈利,第二是和谐,第三是合法。所谓盈利,就是赚取利润,即追求股东投资收益的最大化。公司是盈利性的经营组织,盈利是股东投资和公司设立的根本目的,优良的公司治理应当是给股东带来满意回报的治理,虽然公司治理的水准与公司盈利的高低并不完全划等号,良好的公司治理不一定能带来公司经营的高额利润,但丰厚的投资回报一定依赖于良好的公司治理。所谓和谐,就是投资者关系良好,公司内部和谐稳定,包括股东之间以及股东与经营管理团队之间的协调与合作。和谐的内部关系同样是评价公司治理的重要指标,公司虽有出色的经营业绩,但如果内部争执不断,股东利益失衡,中小股东被严重欺压,其公司治理难称良好。合法,即依法诚信开展经营活动,严守法律秩序,包括依法承担利益相关者保护、第三人保护和公司社会责任等的法律义务,避免法律责任追究的风险。较之盈利和和谐,合法在公司治理评价中占据更高的份重,守法和诚信是任何公司经营活动的底线,公司的出色经营业绩如以逃税漏税、走私等非法手段取得、股东之间的合作如果是共谋串通实施违法经营,那将对公司和股东利益造成致命伤害,因而也是最恶劣的公司治理,受到严厉处罚的上市公司在公司治理方面大多存在此种违法失信问题。由此,良好的公司治理应是盈利、和谐与合法的统一,应是对这几个目标的兼顾与协调,整个民商法尤其是公司法所秉持和贯穿的效率、公平和安全的法律原则和制度价值恰是公司治理目标的集中体现和要求,效率原则体现了盈利的目标,公平原则反映了和谐的要求,安全则是合法经营所寻求的实质效果。基于盈利、和谐和合法的评价标准进行分析,上述中国公司治理存在的各种突出问题都会得到对应的反映,无论是有限公司股东之间发生的争执以及大股东对小股东的压迫,还是上市公司的虚假陈述、内幕交易等,它们或者属于内部和谐与公平正义的问题,抑或属于合法经营与交易安全的问题,正视并破解这些问题既是改革和完善中国公司法制度、实现公司法治的科学态度,也是中国公司治理走出困境的前提。

二、公司治理深陷困境的深层原因和症结所在

(一)公司治理的法律设计与现实运行严重脱节

公司治理法律设计的基本思路是分权制衡,公司法所设计的基本治理模式是由四个不同的法定机构执掌不同的法定权利,即设股东会为公司最高权力机构或意思机构,执掌公司重大事项的决定权;设董事会为公司的执行机构,负责执行股东会决议并行使公司重大事项的建议权和一般事项的决策权;设监事会为公司的监督机构,负责公司事务的监督检查;设经理为公司日常业务的管理机构,负责董事会职权之外公司一般经营事项的具体管理。公司治理的法律机制就是通过不同机构的合理分工、相互配合和互相制约实现公司事务的科学管理和股东权益的充分保障。这一深受现代分权制衡理论影响的公司治理模式或结构看起来的确十分科学,但却在我国公司组织的实际运行中呈现出与立法设计完全脱节的意外结果。“公司的组织和活动是高度法制化的,但正式的制度安排是一回事,实际的法律实现状态又是另一回事。”

首先是公司治理的法定主体与实际主体的脱节。依照《公司法》的规定,参与公司治理的法定主体是股东会、董事会、监事会和经理这四个确定的机构,公司治理的权力是在这几个机构之间分配,所谓的分权制衡也是这几个机构之间的分权制衡。然而,许多公司虽然形式上设置有这些法定的机构,但实际的治理主体却是控股股东、董事长、总经理、会计负责人、公司董秘等,这些角色虽然不在公司法规定的治理主体范围之内,法律上这些主体也不享有特别的管理权力,但却是公司重大事项和具体事务实际的控制人和管理者。“股东拥有名义上的最终控制权,董事会拥有法律上授予的剩余控制权,但经理却拥有实际的剩余控制权。”

其次是公司治理法定权力的分配与实际权力分配的脱节。依照《公司法》规定,股东会享有公司重大事项的决定权,但许多公司的股东会不过是徒有虚名的形式,股东会议不过是仪式性或走过场的法定程序,真正决定和左右公司重大事项的可能是控股股东,也可能是公司的董事长;董事会的权力是对公司重大事项提出建议、方案和决定公司的一般事项,但由于董事会构成和任免机制等原因,许多公司的董事会完全是控股股东或董事长支配的表决机构,董事会的决议实质就是控股股东或董事长的决定;经理,这个在法律上看起来地位最为卑微的治理机构,甚至是公司可任意设置的可有可无的机构,在许多公司中却是拥有实权、甚至权倾公司的实际管理者,“学者们于是发现对公司的营业和事务有着巨大影响力的公司高管已经取代董事会成为公司决策的中心角色。公司高级管理人员,尤其是首席执行官,主宰着公司的事务,俨然成了公司老板。”由董事会和股东会决议的各种重大和一般公司事项,不仅其初始的动议源自经理,而且其后的程序安排和表决也往往被经理机构实际操控。“有相当部分公司董事会的部分或大部分职能事实上由经理行使。我国上市公司的经理拥有的实际权力远远大于纸面上的权力”,“一定程度上充当了经营决策层的角色。”甚至,“对于谁应当被邀请任职于董事会还应当看看首席执行官的意见,因此,经理可能参与到了对他的监督人的选择中,而股东只能投票赞成或反对如此选择出来的监督人”。而“公司经理主导董事会有着一系列天然的便利条件”。控股股东享有的法定权利与普通股东无异,并无权直接参与公司事务的管理,董事长在公司法上只是董事会的召集人和公司对外行为的法定代表人,在内部治理中,只享有程序上而无实质上的权利,但它们实际上却执掌和行使着公司主要的管理权,经理机构名义上“人微言轻”,但实际上却“一言九鼎”。就连会计负责人和公司董秘这种在公司法中地位不高的角色,其实际行使的权利和对公司事务发挥的作用都远胜公司的普通董事和监事。我国公司的现实运行形成了公司治理的独特现象:(法律上)有权的不管事,管事的没有权(法律上)。股东大会、董事会、监事会在法律规定上地位显赫,拥有最高决定权、执行权和监督权,但却徒有其名。大股东、董事长、总经理等大权在握,权倾公司,但法律上却没有与其实际地位相对应的法定权利。会计负责人,这一实际操控公司会计事项同时也是信息披露事项的重要角色,在公司法中,不过是置于高级管理人员的概念内被一并带过,根本没有给予任何特别的关注。

导致上述治理主体和权力分配脱节的原因十分复杂,关于公司治理的研究对此多有揭示,其中的三个原因既是显而易见也是至为关键的。其一,法定治理主体及其权力分配多为立法者基于理论逻辑和管理模型的主观设计,而缺少对投资行为和公司运行实务现实需求的原始考察和实证研究,公司治理不过是法律将人为制造的治理模式加于公司而非公司自愿的理想选择。其二,我国公司治理制度的立法基本属于境外法律制度的承接和移植,即移植于大陆法传统的日本、德国和荷兰等国家的公司制度,而缺少对中国特殊政治、经济、文化包括传统习俗、人情伦理等社会条件下企业内外关系调整和经营管理规律的深入总结和国情分析。其三,将同一治理模式不加区分适用于不同类型的公司,形成与他类公司性质和特点的冲突,现行公司法的治理模式本为股权分散型股份有限公司设计,以调整所有权与管理权“两权分离”下公司所有者与经营者矛盾为主要目标,此与有限公司特殊的股权构成、经营规模和人合性等完全不相适应。

法律为公司治理各个主体所分配的权利与现实中实际需求的脱节导致了公司治理规范的失效。现行公司治理规范完全以法定治理主体为对象建构,形成了一整套关于这些机构运行、包括召开、召集、提案、表决、决议等的规则群,而对于控股股东等公司的实际治理主体则无任何行为规范。有些公司中,调整“各方”关系和左右它们行为的是由社会观念、企业文化和人际关系构成的无形规矩,法定的、形式的明规则让位于现实的、实质的潜规则。立法层面投注了过多关注给股东会、董事会、监事会这几个形式上的治理机构上,而并未给予控股股东、董事长、经理人、会计负责人等实际治理人员足够的重视,其中尤为突出的是,公司法只规定了董事、监事和经理的义务与责任,而对上述几种实际的公司治理主体是否也应负有同样的义务和责任则无明确的法律要求,公司治理规范表现出指向上的错位和着力点偏离。倘若继续沿循原有的治理思路,那么可以预见,对现行治理规则无论进行怎样的改革,可能收效甚微。

(二)对控股股东或大股东的法律规制近乎空白

控股股东是公司治理的实质中心和最终的控制人,在资本多数决的公司决策机制之下,控股股东因其拥有的多数表决权,总可以基于其个人意志确保其支持的决议通过,而否决其反对的决议。不止于此,即便所有股东都可以享有的股东会提案权也因各种现实的原因而多被控股股东独享,因而公司治理的最高权力名义上归属股东会,事实上却属于控股股东。董事会看起来是个独立的、集体议决的权力机构,但董事会固有的产生途径和机制决定了它更像是控股股东的代言人和控股股东意志的执行者,因为董事会是由股东会选任产生、董事由股东提名,其中的多数董事又是由控股股东提名。董事会的决议同样处于控股股东的间接掌控之中,董事会的权力最终还是落入控股股东手中。监事会的产生途径与董事会无异,从根本上说来源于控股股东的委任,令监事会监督经理等业务管理机构尚能实现,但要其制约控股股东则近乎不能,这样的监督更像是控股股东的自我约束。至于经理本就是董事会聘任的业务管理机构,控股股东实现了对董事会的控制自然也就控制了经理,经理权力终究属于控股股东的权力的扩展和延伸。然而,控股股东在公司法上却几乎没有任何特殊地位,它既不是法定的治理机构,也不拥有任何决定和管理公司事务的职权,它既不享有任何特别的权利,也不负有任何特别的义务,更不承担任何公司治理的责任。在我国《公司法》全部218个条款中,只有两个涉及控股股东的条款。第一是第21条规定,“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”,另一条则位于公司法的附则,系对控股股东的概念进行明确。而唯一属于实体规定的第21条,也并非着眼于控股股东的特殊性,而是对董事、监事等主体禁止不当关联交易的总体规定,可见整部公司法针对控股股东的特别条款并无一处。由此可见,中国公司法规制的视野中尚无控股股东的身影,其并未将控股股东作为独立的治理主体另眼相看。在公司法视野中,只有股东和股东会,控股股东不过是普通股东之一,是股东会的一员。控股股东这一在公司治理中举足轻重的最为主要的治理主体就这样被公司法的治理规范选择无视。而控股股东却是中国公司治理诸多问题的源头,包括控股股东的不实出资和虚假出资、公司的“内部人控制”和管理层的“监守自盗”行为、利用关联交易损害公司、中小股东和债权人利益等。特别对于上市公司,“如果说发达国家的公司治理问题主要是由‘所有权和控制权分离’这一普遍事实所产生,那么中国公司制度实践表明,大多数上市公司的治理问题则是由控股股东滥用其控股权所引发的。”“某种意义上,国有股‘一股独大’是我国上市公司存在的一系列治理问题的根源”。

(三)公司治理的问责与追责机制扭曲和失灵

传统公司法规范重视集体治理责任追究,而忽略个体责任差异。公司治理效果的重要保障是治理主体的问责机制,只有严格的责任追究才能施加治理主体足够的压力和促使其切实地履行法律义务。然而,现实的公司治理问责却无法实现这一制度愿景。公司法仅规定了董事、监事和高级管理人员的忠实义务和勤勉义务,这些义务指向公司所有的管理者,是对所有管理人员的共同要求,但却未能反映不同管理者因履职条件不同而承担具体法律义务的差异。在机构决策机制之下,虽然董监高承担着个体的法律义务,但其权力的行使却都采取集体决议的形式,因而除了缺席会议、拒签决议等完全归责个人的极少情形外,近乎所有公司治理中的违反义务行为都是集体行为,近乎所有的法律责任都是集体责任,将全体成员的义务责任等量齐观。一些情况下,将本属个别人或少数人的责任转嫁于全体成员,表现出株连无辜、责任连坐的追责观念。公司治理人人有责,责任追究也人人有份,公司治理的“大锅饭”与之对应的则是责任追究的“一锅端”。然而,公司不同组织机构的成员本来承担着不同的管理职责,即使同一机构的成员其管理职责亦差异甚大。同为董事会成员,内部董事与外部董事不同,外部董事与独立董事也不同,对于机构通过的某一决议所处的地位和发挥的作用亦有不同,不加区分的追究错误决策或违法决议的治理责任,既豁免了严重过错者的加重责任,也给轻微、甚至没有过错的管理者施加了过当责任。

在重集体责任轻个体责任的同时,是强调身份义务和责任,而淡化行为义务和责任。在公司治理责任的事后追究中,往往只是根据某人是否担任特定的职务、具有某种特定身份而确定其责任的承担,只要担任董事、监事或者经理的职务就被列入追责的范围,而不甚考虑其具体行为的情况与过错的程度,因而也往往出现知情的不担责,担责的不知情。最典型的例子莫过于对独立董事责任的追究,对于公司实施的某一违法或违规行为,虽然完全是董事会或经营层的部分董事和高管人员所为,独立董事因其工作方式和条件限制根本不可能知晓和制止此种违法违规行为,施加处罚也无法使独立董事避免重蹈覆辙,但只是因为该行为经过了董事会的审议和决议程序,就对所有具有董事身份的人一律追责。与此同时,却又忽略中层或基层的策划者和执行者等具体行为人的责任,某些财务造假行为本是经理和财务或审计负责人、包括公司外部的中介服务机构和专业人员策划实施的结果,他们才是违法行为的始作俑者,只有对他们课以重责才正当合理,只有追究行为者责任才能有效地遏制类似违法行为的重演。但在重角色责任、轻行为责任的追责机制之下,行为责任往往被身份角色责任掩盖或淡化,只因行为人没有董事、监事的身份和角色,就可能完全逃脱了责任的追究。为遏制上市公司虚假陈述等违法违规行为,监管机关也经常重拳出击,对公司高管严厉制裁,但却因追责目标偏离决定性环节和要害部位而未能击中违法违规活动的要害之处,因而也往往收效甚微。

公司无效治理的另一失灵机制是强调信息披露的形式和程序,忽视信息披露的实质和效果。严格的信息披露是上市公司治理最为重要的法律途径和手段,然而这一制度却在具体的实施中变形走样。虽然监管机关出台了诸多信息披露规则和要求,这些规则和要求均十分严格和细密,但现实中的信息披露却是重形式而轻实质。无论是信息披露的义务主体上市公司,还是市场的监管机构,往往都只是满足于管理者完成信息披露的规定动作,只是要求各种例行文件上声明和签字的齐备,至于所披露之信息是否真实、全面、准确、声明人或签字者是否对披露文件进行了实质的审阅以及其是否能够发现披露信息之虚假则在所不问。除了虚假陈述的事后发现和责任追究,并无切实有效的虚假信息的事前防范、事中监控和发现机制,其结果是信息披露规则再严密,信息披露文件再规范,也只是中看不中用的表面程式,通过信息披露而实现良好公司治理的目标常常落空,证券市场上的虚假陈述行为总是不断地复制,上市公司的各类治理短板亦是周而复始。

三、中国公司治理突破的方向与出路:结构重构与机制再造

中国公司治理深陷困境的原因在于治理制度本身的先天不足和重大缺陷,在于既有规范和观念的锁定和束缚,走出困境的出路只能是寻求制度的突破和变革。唯有对公司治理制度进行全方位的、深刻的实质性改革,才能完全摆脱对既有治理结构和治理机制的依赖,彻底扭转公司治理的局面。改革和创新本是公司法的天性,商法包括公司法本是最活跃、最具创新性的法律部门,“商法调整市场经济中最活跃、最易变动的社会关系,决定了商法时时与时而变,与时俱进”,其体系和内容总是适应市场经济发展需要而不断调整和扩充,“体现出与市场经济运行的高度契合。正是商法的价值理性和技术理性使商法在保持相对稳定性的基础上,具有适时而变、不断创新的品质,从而使商法成为市场经济中最为活跃的法律”。同时,各国现代化的商法在近年来的主旋律便是制度的革故鼎新,在市场规则方面的彰显便是营商环境以及公司法律制度的转变。我国一直坚持博采众长,也早已融入了公司法律制度的国际竞争,公司治理制度的现代化和科学化无疑是公司法律制度国际比较和竞争的重要领域。公司治理制度的改革和设计既要放眼世界,更要立足国情。中国公司治理制度改革必须尽力避免制度移植的水土不服,必须立足中国国情和中国现实,“提示现实经济生活所要求的公司治理秩序、评价现有制度尤其是继受规范的实际运作效果,从而进一步揭示‘中国语境’,切实解答‘中国问题’”,深入分析和比较各国制度变革的优劣得失并予以科学取舍,创新和构建符合中国公司治理需求和规律的治理制度和治理机制。

(一)公司治理规范强制性与任意性的明确定性和定位

强制性过度而任意性不足或缺失曾经是我国公司法存在的最为突出的缺陷,在历经多年的深刻反思和充分论证之后,公司法实为“合同集束”或立法者为当事人预置之标准合同或格式条款的“公司契约理论”或“合同解释学说”在我国得到传播和基本认同,并形成了2005年的《公司法》强化自治、弱化强制的立法指导思想。

公司治理规范的强制性和任意性的定性却是十分艰难的问题,学理研究中有治理规范当属任意性规范的主张,亦有其具有“公共政策”地位、主要应作强制性定性的观点。如何确定和识别强制性规范与任意性规范本来就是公司法合同解释学说中几近哥德巴赫猜想的理论难题。其一,公司治理规范在法条表述上多未出现“另有规定或约定除外”和“必须”、“应当”或者“可以”等字样,其强制性和任意性的定性处于语意不明、定性模糊的状态,由此导致的后果一是绝大多数公司都趋向于谨慎保守,视公司治理规范为强制性规范,虽有自我规定的强烈需求但却不敢擅越法律规定的雷池。其二,少数公司所做自治规定在遭遇公司管理纠纷时,面临被认定为无效的裁判风险。法定公司治理规范与公司现实治理的脱节本来应有机会通过公司自治机制得以弥补,但在强制性规范之下,这一可资利用的救济途径也被完全阻断。

由此,我国公司治理突破的首要方向就是彻底厘清和解决公司治理规则的强制性和任意性问题。中国公司治理的确“带有如此强烈的路径依赖”并被“被锁定在特定的均衡之中”,亟需“完成一个以授权为核心的公司法的进化”。应对公司治理规范的强制性与任意性予以明确、合理的定性和定位,尽力克服法定治理模式和治理规则的局限性,弱化其刚性,增加其弹性,赋予公司治理法律规范更多的任意性,最大限度地扩展公司治理的自治空间,调动公司自我治理的创造性,充分释放其自治的能量和内生动力,从而实现公司治理的最佳目标和效果。

界定公司规范强制性与任意性的通常思路是根据不同公司法规范的类型赋予其强制性或任意性,从美国学者艾森伯格提出的结构性规范、分配性规范和信义性规范的划分,到中国某些学者归纳的基本规范和普通规范,再到公司法学界较多认同的内部性规范与外部性规范、封闭性公司规范与公众性公司规范,各种分类标准虽各有其据,却都是概然性或趋向性的弹性标准,很难作为法定的绝对规则。对公司治理法律规范的强制性和任意性界定,同样也难寻划一的绝对标准,公司治理规范基本属于上述学说中的结构性规范、分配性规范、普通规范和内部性规范。总体而言,这类规范调整的是公司内部关系,主要涉及公司内部的权力分配和股东管理权益,不直接影响公司外部当事人的权益和社会公共利益,因此除基于公司治理的基本需求和特定组织机构本身的固有性质而必须赋予某些条款以强制性之外,其他一般事项无需给予法律的强制。在公司类型上,除有限公司治理规范主要应定性为任意性外,股份有限公司治理规范亦存在相当大的任意性空间。

公司法关于公司治理的法律规范依其内容大致上可以分解为三类:其一是关于是否设置某个公司组织机构的规定,其二是关于该组织机构享有哪些法定职权的规定,其三是该组织机构如何运行、包括召开、召集、提案、表决等事项的规定。应全面赋予任意性的当属公司组织机构的运行规范,公司每年要开几次股东会、股东会和董事会由谁来召集和主持、股东会如何通知、董事会的人数多少、董事和监事的任期多长以及是否可以连选连任、甚至包括决议通过的多数比例等,纯属公司机构如何运作的内部事项,完全可以放权于公司,尊重当事人的自行设计和安排。对此虽仍然需要公司法根据公司经营管理规律作出一般运行模式的统一规定,但此种规定理应作为指引性或倡导性的规则供公司选用,论者以强制性规则的价值假说为据而主张其强制性的理由并不充分。

对于公司组织机构设置规范和职权规范的强制性和任意性需要根据其特殊性质和特有内容予以特别的解构和定性。首先,对于公司组织机构的设置,其强制性与任意性的论证根据不应是股东、利益相关者以及公共利益维护等因素,而应是对组织机构设置必然性和普遍性的考量,只有所有公司所必需的组织机构才需要法律的强制设置,非公司存续和活动所必需的组织机构设置则应交由公司自主决定。股东会的确是所有公司必有和应设之组织机构,作为公司终极的所有者,股东毕竟是公司最终权利的享有者,只要存在两个以上的股东就需要股东权利行使的协调和统一,股东会正是股东共同行权必不可少的组织形式,任何公司,即使没有股东会的形式和名称,但却不可能没有股东会的实质。由此,公司法关于设置股东会的法律规范当然应属强制性规范。

经理机构的设置具有同样的必然性,任何一个企业都有日常经营管理,一个公司可以没有董事会,也可以不设监事会,但却不可能没有经理,所有公司无论设定何种权力结构和管理模式,负责日常管理事务的经理都是必设的机构。“我国《公司法》对总经理机构的设置法定化及其职权法定化的规定,只不过是对经理权扩张的事实积极承认而已。从某种程度说,这一积极性制度安排恰恰有效减少了立法与现实反差的程度和空间,因而不失为一项确保实现公司法人治理效率性的重要制度安排”。应“将公司业务执行权作为独立的权力赋予经理,使经理成为与股东会、董事会、监事会相并列的公司机关”。由此,经理与股东会一样应作为法定治理机构,相应的规范归类为强制性规范才更为合理。现行公司法将经理规定为任设机构令人费解,其立法逻辑只能用路径依赖解释,其依赖的路径则是经理机构性质的“代理人说”。然而,关于公司经理的法律地位,学理上并不只有“代理人说”,还有“机关说”“代表说”等,而我国的立法和现实显然并不支持“代理说”,更相吻合的恰是“机关说”和“代表说”。无论从经理作为公司组织机构的组成部分还是从其设置的法定性分析,其法律性质与董事会、监事会及董事长并无实质差异,认为其属于代理人的主张只是对经理对外代表行为的观察,但决定经理法律性质的主要是内部关系而非对外关系,正因如此,我国公司法规定公司可以确定董事长也可以确定经理为公司的法定代表人。

与股东会和经理有所不同,董事会和监事会在公司治理中的地位似乎并非完全不可取代。虽然立法上董事会被确定为公司的执行机构并享有若干职权,但现实中的董事会职权却被分割、弱化,随着分权和监督的思想倾向的流行,董事会的角色、职能和定位变得越来越尴尬。随着市场竞争的日益加剧,董事会相当一部分权力正逐步让渡给经理,公司权力特别是公司业务执行权开始由董事会向经理转移,而董事会权力正逐步转向形骸化或边缘化。面对董事会的尴尬地位,有强化董事会职权或索性进一步弱化的双向选择,因对董事会与生俱来的、先验性的崇信,后一选项常常被忽略,而无论在逻辑上还是事实上,董事会的执行权力既可由股东会直接行使,也可授予经理机构一并行使,还可以将其权力切割由股东会和经理分别行使。事实上,许多公司的股东和董事、董事会与股东会都有相当大的重合,董事会的召开与决议和股东会的召开与决议不过是会议和文件名称的简单转换。在这样的公司,取消董事会的设置对公司治理几乎不生任何影响,只是省却了重复开会和两次决议的繁累。至于监事会,它是公司治理最为尴尬、最广受诟病的组织机构,虽然公司法赋予其甚为重要的监督职责,为使其名副其实各方也都尽以千方百计的努力,但却由于各种复杂原因,它始终是公司治理职能发挥最名不副实的机构,这样一种监督机构,即使目前不能完全终结其在公司治理中的存在,但不强求公司统一设置、允许公司对其监督机制另行设计确是公司法可以接受的合理诉求。

公司组织机构职权规范的强制性和任意性应根据不同机构及其职权的固有性质加以确定,某种机构必然享有某些职权或者某些职权实质上专属于某种机构时,其相应的规范就应赋予其强制性,否则即应具有任意性。就股东会职权的法律性质而言,可以将公司法所列各项职权分解为所有者权利和经营者权利,以公司法对有限公司股东会规定的十项职权为例,其绝大多数职权确属所有者权利,也是论者所称“股东会专属权利”。这些所有者权利当然只能归所有者的行权机构股东会享有,法律就此所作的规定应当具有强制性。股东会享有的职权中只有另外两项职权,即决定公司经营方针和投资计划、对发行公司债券作出决议职权,属于公司开展经营活动的事项,完全可以根据公司的意愿交由公司的经营管理机构行使。与此同时,股东会职权规范的任意性还包括在现有法律规定之外,增加股东会的职权,即将本来规定给董事会或经理机构的职权赋予股东会,如由股东会取代董事会行使设置公司内部机构的职权、将任免公司经理的权力也转交股东会等。对于此种关乎公司内部管理事项的决定权究竟归由公司的那个机构行使,公司法大可不必作强制性的规定。依此分析逻辑,公司法关于董事会职权的规范基本上全部均可定性为任意性规范,公司法对其规定的现有职权,包括所谓“经营性战略决策”“决策方案提出和监控”的职权,有的可以上移股东会,有的可以下放到经理,不存在只能专属董事会的职权。而监事会作为监督机构,如不作设置另当别论,如果设置,则其享有的监督职权应具有强制性,否则监事会的设置就失去意义,当然由监事会司职监督并不排斥其他机构如独立董事同时负有监督的职能。经理在法律性质上是最典型的经营管理机构,如果说股东会的固有职能是行使所有者权利,经理机构的固有职能则是行使经营者权利。如前所述,经理为任何公司必设之经营管理机构,因而其享有的经营者权利必然是强制性的。

基于上述解构与分析,公司治理规范强制性与任意性的轮廓与布局已逐渐清晰,应具有强制性的是股东会与经理的设置规范以及经理职权和股东会某些职权的规范,除此之外的其他公司治理规范、包括董事会和监事会的设置及其职权等都应做任意性的定性,如此设计和安排,公司治理规范强制性和任意性的结构和布局将彻底改观,不拘一格、各显其能的公司之治也将有望实现。

(二)控股股东的公司治理主体定位与法律规制

公司治理的实践经验告诉我们,只要公司的股权结构中存在控股,那么该公司的治理中,便不可能缺少控股股东的参与。缺少控股股东规制的公司治理制度是不完整的,公司治理首要的是对控股股东的治理,不解决控股股东的法律规制问题,中国的公司治理改革将难以奏效。面对现行公司法控股股东制度近乎空白的现状,我们应当客观地、现实地认可控股股东在公司治理中的重要地位,不应再对控股股东的治理作用熟视无睹,不能只将其视为普通股东而与其他股东一视同仁。控股股东在公司中需要肯定和保护的不应只是其表决权,同样应当给予格外重视的是其在资本多数决之下的控制权,其对于公司治理的效用不应被抑制,而应被支持,要将其作为公司治理的重要资源加以积极利用,发挥其独特的作用,应围绕其控制权的行使建构合理的法律规则。

首先,应该承认控股股东控制公司治理的必然性和合理性。控股股东对公司的实际控制权源于公司法所实行的资本多数决原则,在此原则下,只要持有公司股权达到法定或章程规定的比例,就会在任何股东会决议的表决中占据多数并决定决议的通过与否,而在公司法关于公司内部组织机构的设定和人员选任的框架之下,对股东会的掌控也就同时意味着间接控制了由股东会选任的董事会、监事会乃至经理。基于这种设计和架构,在拥有控股股东的公司内部治理中,所谓的分权制衡能否实现以及实现的程度取决于控股股东遵循法律的意愿和管理的开明。英美国家的公司中股权往往较为分散,而分散的股权结构更有利于各组织机构的独立治理,而欧陆及东亚国家中,公司的股权结构往往高度集中,尤其在家族性企业中,很难有分权制衡的发挥空间。我国的公司私人控股、上市公司“一股独大”更是普遍。在这样的公司中要排除大股东的控制可谓较为困难。然而,控股股东对公司的实际控制并非完全消极的负面现象。一方面,控股股东个人利益与公司利益高度相关,因此其常常会根据公司的需求利用自身的资源优势为公司提供产业链供求和资金融通等经营支持,使股权集中型公司较之股权分散型公司经常表现出更稳定的经营业绩。另一方面,中小股东由于无法直接掌控公司的各项事务,其更多关注公司经营的结果和自身的收益而对公司经营管理并不关心,甚至由于“搭便车”的心理形成“理性冷漠”,不仅不抵触和对抗控股股东的控制,反而乐享其成,情愿放弃公司管理权利。经济理论中的“法律的经济分析学派”深层次地解释了控股股东的控制行为的合理性。因此,“从公司治理理论的角度看,控制股东行使控制权参与公司治理具有积极的正面效应”,要对“控股股东积极参与公司治理的积极作用予以充分肯定”。

为此,应该为控股股东参与公司治理留出合法的路径,建构科学、合理的规则体系,这套规则的核心目标是确立合理的权责机制,主要内容则是科学规定控股股东的特殊权利义务与责任。控股股东应对公司和其他股东承担信义义务,早有学者提出,公司法上的信义义务原本是对管理性权力专门配置的特别义务,其承担者是董事、监事和经理等高管人员,股东相互之间并不负有特别的义务,但控股股东事实上的控制地位使其信义义务的承担成为必要。控股股东的信义义务就是要实现公司利益最大化,不得为谋求自身利益而损害公司和其他股东利益。权利与义务的对应是论证控股股东信义义务的主要论据,肯定控股股东信义义务的根据在于其事实上的控制权。然而,事实上之权利毕竟不是法定权利,由此,对控股股东信义义务最大的质疑并不在其是否有承担的必要,而在其是否具有合理的法律逻辑,即为控股股东设置强制的信义义务的对价。这确是公司法的制度缺口,解决这一问题的法律对策不应是完全消除掉控股股东应承担的信义义务,而是对应地填补法律上的缺口,将控股股东对公司事实上的控制权予以法律层面的认可,使其可以从幕后走至前台,名正言顺地参与公司治理。

如何对控股股东赋权、赋予其哪些权力以及怎样协调控股股东权力与股东会职权的关系是更深层次的立法技术问题,也是中外公司法前所未有的规则。对这一规则的设计既需要对既有公司治理思路和观念的大胆突破,更有赖于公司立法敢于制度创新的魄力。本文提出的设想是建立职权代行机制,即由公司法规定控股股东可以代行股东会职权,在满足特定的条件时,控股股东可以直接代表股东会做出决策,而无需再另行召开股东会会议。如此设定的理由在于,当控股股东持股的比例已经超过半数甚至三分之二,则其拥有的表决权足以达到决议通过所需要的表决权比例,此时股东会会议仅具有形式上的意义,而决议通过与否完全取决于控股股东个人的意志。职权代行机制其实并非剥夺股东会的法定权利,而只是免除了例行程序,选择承认实质上的股东会决议结果。当然这种机制应以公司自治作为建立的基础,以公司章程的选择设定作为适用的前提。

肯定了控股股东信义义务、赋予了其法定权力之后,顺理成章的则是应明确控股股东义务不履行和权力滥用的法律责任,这也正是赋予控股股东正式的法律权利的用意所在,同时也是确立控股股东权责一体化的核心之举。控股股东有实权却无实责可以说是现行公司法十分明显的缺陷,尽管公司法原则性地规定了禁止股东滥用权力,但所谓的“权力滥用行为”通常十分抽象而很难加以认定,即使能够作出认定也通常指向直接侵占公司财产或恶意掏空公司等具体损害行为,学界对于表决权能否构成滥用的研究一直较为薄弱,远未形成共识,而立法上对于权力滥用后能否产生赔偿责任则更无明确的旨意。因此,控股股东追责机制的建立应首先对股东权利滥用责任作出明确的规定,在此基础上进一步确立控股股东滥用表决权时产生的对公司及其他股东的损害责任。如实行职权代行机制,控股股东单独行使股东会职权时,倘若其决策存在重大的失误、特别是存在违法违规情形之时,则必须承担相应的责任。

(三)公司监督制度的再造和重构

如何建立有效的公司监督制度是始终是立法中一项十分艰难的抉择,从我国公司治理的实践上看,我国的公司监督制度无疑差强人意。无论是有限公司内部的股东欺压,还是上市公司爆发的财务丑闻,抑或公司高管的渎职侵占,在各种公司治理的法律事件中都难觅公司监事会的踪迹,极少看到监事会在维权揭弊等监督职能方面的作为。虽然2005年的公司法修订为强化监事会职能用足了功夫,从限定监事会的职工代表比例到扩大监事会的职权范围、从监事会换届衔接到其召开和议决程序,都作了全面的补充完善,但这样的改革却无果而终,监事会的形同虚设在很大程度上依然如故。几十年的公司治理实践已经证明,监事会这一立法创制的监督机构无法胜任公司监督的职责,这一从欧陆和日本公司法中移植的公司监督制度不仅在其本土如日本、德国等历经失败,在中国实践中更是水土不服,与中国的公司治理先天不合,对监事会制度进行改良式的改革已经无济于事,需要的是革命性的变革。监事会的名不符实不只造成公司治理成本的浪费,更产生公司监督已万事大吉的假象和麻痹效应,进而挤占了法定的监督位置,堵塞了其他监督机制的引入。因此,对既有监督制度进行小修小补可能不足以真正发挥公司监督之实效,彻底取消监事会或者作为过渡性的措施将其只作为任意性的机构让公司自主选择,也许是中国公司治理成功改革的重要突破口和明智选择。

于此,公司立法的重要使命是对公司监督制度进行再造和重构。再造和重构的基本方向和思路首先是明晰监督的对象和监督的权力机构,公司监督的终极目的则是维护全体股东的利益。因此追根溯源,公司监督的权力其实来源于股东,或者说公司股东本来就当然享有监督董事和高级管理人员的权力。在取消监事会之后,行使监督权的机构既可以由董事会取代,也可以由股东会直接担当,在不同公司治理结构之下,董事会的职能本来就有所差异,在英美法国家,公司董事会最重要的职能恰是监督公司经理,而从公司“战略管理者”到“监督者”或“系统督导”的变化本来就是国外公司董事会角色和职能进化的明显轨迹。

股东会作为股东集体行使权力的机构既可行使一般的所有者权利,也完全可以同时行使监督的权力,所有者权利与监督权的分割并非科学管理的铁律,分权监督有其合理性根据,而股东会的直接监督也有其固有的优势,从监督的内在动能而言,由具有切身利益关系的股东会直接监督更能调动监督者的积极性和主动性,更可避免监督者的懒政和怠惰,我国公司监督的有效性应高度依赖于以控股股东为中心的内部监督机制的建立与完善。

公司监督制度再造和重构更为核心的问题是具体监督工作机构的设计,股东会和董事会这种以会议形式运行的集体议决机构是无法具体执行监督事务的,它必定需要配置专门的工作机构并以该机构的处理意见为基础对监督事项作出决议。

专业性应成为监督工作机构的首要条件,监督机构必须由具有专业知识和能力的专业人员组成。公司监督最主要的当属财务监督,公司关系中的三大利益冲突往往也集中体现在公司财务领域。我国公司法规定监事会的第一项法定职责即为检查公司财务,对经营事项的监督也往往需要通过财务监督,上市公司信息公开的主要内容为财务信息,虚假陈述、内幕交易、操作市场等违法行为通常也表现为财务行为的违法或借助财务手段实施,因此,公司监督所涉最主要专业领域为财务会计与审计,会计师和审计师无疑是监督工作机构的必有成员。

与专业性同样重要的是监督工作机构的职业性。现行独立董事制度不尽人意的主要原因之一就是独立董事的非职业性,几乎所有的独立董事都是在其会计师、律师、教授的本职工作之外兼任独立董事职务,许多专业人士繁忙的本职工作已经使其自顾不暇,再增加额外的独立董事事务,客观上已无可能对独立董事工作进行必要和足够的投入。因此,公司法应对监督工作机构成员提出以此为业的专职化要求,专业化加上职业化的任职条件将使公司监督机构履职的局面彻底改观。

(四)公司治理的合理问责与精准追责

针对问责与追责机制的扭曲失灵,应重新审视和调整公司治理的归责原则和追责机制,基本的改革思路是从集体责任到个人责任,从身份责任到行为责任,从关注形式到重视实质,要基于不同机构和人员的实际行为和主观过错,追究其应承担的法律责任。

从集体责任到个人责任就是要改变公司治理责任追究的笼统和粗糙,提升责任追究的精细化。坚持过错责任的归责原则是精细和精准追责的核心要素,公司治理责任的承担和追究应以当事人的主观过错为要件,应以理性人之标准对管理者之过错进行判断。要走出组织行为和决策要不无人负责、要不人人有责的怪圈,对于董事会集体决议事项的责任追究,不应仅以董事在决议上的签字作为主要理由,不应不加区分地集体追责和责任连坐,应根据每个董事对决议事项的表决是否存在主观过错确定应承担的责任。不区分不同公司参与者的角色和相应的不同责任,期待董、监、高等都对公司负有同等的监督义务,这种制度设计的起点是模糊的,这种法律实施的终点是缺乏说服力的。董事会决议是一种特殊的法律行为,它虽然是各个董事共同意思表示的结果,但对不同决议,不同董事意思形成的背景和条件有着相当大的差异。在某种意义上,不加区分地以集体统一责任替代个人细分责任的追责就是追责方式的一种懒政设计。同时,董事与高管、普通董事与担任高管的董事,其注意义务亦应有明显的差别,原则上高管承担的注意义务,应比董事要求要高,董事的注意义务以一般过失为其归责原则,而高管的注意义务以重大过失为其归责原则。

从身份责任到行为责任就是要改变以身份定责的简单逻辑,对公司治理责任的追究不能只看其是否具有股东、董事、监事或者经理的身份,不能只注重其名义上的职务,而应寻求责任追究的精准到位,针对具体行为的行为人并根据其在追责事件中实际发挥的作用确定其承担责任的主次和大小,尤其是要特别重视对公司高管、“操盘手”等职能机构直接责任人员的责任追究。公司治理追责机制的主要目的不是对当事人的惩罚,而是对未来违法违规行为的威慑,是防范“丑闻的再发生”。对并非行为人苛以再严格的责任,都无法避免违法违规行为的再犯,只有以行为责任取代身份责任才是实现法律追责目的可行路径。

在转向个体责任、行为责任并实行过错责任之后,专业服务机构在公司治理中的作用和责任势必得以凸显,上市公司信息披露重形式、轻实质、走过场的扭曲状态也将得到彻底矫治。会计师、律师是公司治理、尤其是公司信息披露最主要的专业服务机构,公司治理的成功得益甚至一定程度上依赖于专业服务机构的敬业和严格守法,公司治理的失败或发生的严重问题专业服务机构也往往难辞其咎。实际上,在不少案件中,如果没有审计机构和律师事务所的共同参与,绝大多数财务造假和其他违法违规行为难以得逞,没有承办会计师和律师的渎职或放行,上市公司的虚假陈述就没有机会顺利通过信息披露的法定程序。根治上市公司虚假陈述和其它违法违规的顽症,应该着力强化专业机构的监控职责,并以对专业服务机构的严格追责而形成对虚假陈述和违法违规行为的有效遏制。

结语

现代市场经济是以公司为主体,公司的治理不仅直接决定着投资者的投资收益,也间接影响着整个社会的经济效率和社会发展。公司治理制度作为公司法两大支柱之一,其制度效果也直接影响着整个公司法制度的成败。因此,在任何一个国家的公司法立法和发展中,公司治理制度都是制度设计和改革的核心和重中之重。公司法不断发展,公司治理制度的改革也永无停歇,中国公司治理存在的问题和遭遇的困境由来已久,公司法学界为此不懈研讨、殚精竭虑几十年,实践和理论都期待着破茧成蝶的制度突破和创新,本文的研究虽不能企望毕其功于一役,但仍期望能为此一制度的突破和创新提供有益的探索。

责任编辑:林士平 学术编辑:林少伟 审核:林士平

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