史欣媛 | 论比例原则在经济法中的适用

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作者简介

史欣媛(1991),女,辽宁沈阳人,厦门大学法学院助理教授,法学博士。

摘   要:被誉为“公法皇冠”的比例原则在经济法中的适用具有可行性和必要性。比例原则的“相对普适性”为其在经济法中的适用提供了法理基础,引入比例原则不仅可以回应经济法现代性的内在诉求,还是贯彻经济法理念和基本原则的必然要求。比例原则在经济法中的适用范围涵盖“权力—权利”和“权利—权利”二元法律关系结构,但是,特殊紧急状态和合意行为应排除比例原则的适用。囿于比例原则的抽象性,有必要构建其在经济法中的类型化适用路径:以法律关系结构为划分依据,通过“目的正当性—适当性—必要性—均衡性”的差异化认定标准,塑造“宽松”和“相对严格”的审查基准模型。

关键词:比例原则;经济法;适用范围;适用限度;适用路径

本文载《现代法学》2022年第2期

一、 问题的提出

我们的时代是“成比例的时代”。发端于德国警察法的比例原则以保障基本权利为价值圭臬,核心要义在于强调干预的适度性,通过一个富有逻辑的“目的正当性—适当性—必要性—均衡性”结构化模板来处理利益冲突。放眼国际,比例原则正以日益旺盛的生命力广泛传播于全球不同法域,学界将之概括为“比例原则的全球化现象”。如今,比例原则的影响业已辐射到经济法领域,获得我国经济法理论界和实务界的广泛关注。

在理论层面,有学者认为,比例原则能够为不正当竞争案件的判定提供更具可操作性的思路和框架,理应在竞争法领域广泛应用;比例原则能够衡量税收优惠的“所得”与“所失”之间是否成比例,因而税收优惠制度应当在比例原则框架下接受审查;比例原则可以为监管部门提供衡量公共利益与被监管对象利益的标准和框架,应当成为金融监管的核心操作指南。可见,比例原则已向竞争法、税法、金融法等经济法各个研究领域全方位拓展,为经济法学方法论研究带来饶有价值的学术增量。然而,在我们沉湎于比例原则跨领域适用的热潮之时,更应理性思考以下几个被忽视的重要理论问题:第一,比例原则在经济法中适用的法理基础为何?目前学界对比例原则在经济法中适用研究的“拿来主义”现象泛化,多有述及比例原则在经济法中“如何适用”,而对比例原则在经济法中“为什么能够适用”语焉不详。无疑,此种缺乏理论根基的研究范式将消减经济法理论体系的权威性和可靠性。第二,比例原则在经济法中的适用范围包括哪些?是否有排除适用比例原则的情形?学者们对该问题也鲜有提及。若未能明定比例原则在经济法中的适用边界,比例原则势必有被滥用之风险,以至于威胁整个经济法的生态秩序。第三,比例原则在经济法中的适用应当遵循何种路径?此为“如何适用”的范畴,系学界更为关注的领域。学界的研讨范式大多为借用比例原则工具,来反思具体法律规范或行为正当与否。但是,在援引比例原则的过程中,学界对比例原则的内涵更多泛泛而谈,鲜有意识到内涵解读差异会导致适用结果的截然不同。从深层次讲,比例原则的内涵较为抽象,对其理解可严可松。宽松适用基准下的相关行为可能符合比例原则,严格适用则会得出相反结论。是故,若未能将比例原则在经济法中的适用路径作“类型化”梳理,其应用注定是“灾难性”的。

反映到实践层面,比例原则在经济法中的司法适用已然遭遇“同案不同判”的尴尬境况。例如,“汉涛公司诉缘博公司不正当竞争纠纷案”和“汉涛公司诉百度公司不正当竞争纠纷案”涉及的案由一致,皆为数据爬取不正当竞争纠纷,涉案的手段即爬取数据方式也一致。在对必要性子原则的说理中,“汉涛公司诉缘博公司不正当竞争纠纷案”的审理法院强调:“缘博公司应当充分尊重他人的劳动成果,在必要使用相应用户评论时,本着‘必要、最少’的原则减少因其使用行为给汉涛公司造成的损害。”“汉涛公司诉百度公司不正当竞争纠纷案”的审理法院却认为:“要求百度公司选择对汉涛公司损害最小的方式难以操作,但如果存在明显有对汉涛公司损害更小的方式而未采取,则可认定为使用方式已超过必要的限度。”显然,法院对必要性子原则的解读存在明显分歧,一个趋严,一个从宽。这说明,缺乏类型化适用基准的比例原则可能造成司法机关“干预不足”或“干预过度”的风险。在此意义上,深入探讨比例原则在经济法中的类型化适用路径,对提升司法裁判的理性具有重要价值。

可以预见,在以人工智能、区块链、大数据等技术为基础的智能化时代,社会经济领域将涌现更多新型且复杂的行为、业务和纠纷,经常需要引入比例原则来克服法律供给不足之困境。在此背景下,如何证成比例原则在经济法中适用的法理基础,厘清比例原则在经济法中的适用边界和适用路径,成为亟须回应的重大现实问题。鉴于此,本文试图将起源于公法的比例原则放置于经济法整体视角中对其适用的法理基础、边界和路径进行理论抽象和探讨,以期为发挥比例原则在经济法中的积极指导作用提供智识贡献。

二、比例原则在经济法中适用的法理阐释

(一) 可行性分析:比例原则的普适性本源

原本生成于公法领域并受到极大尊崇的比例原则,其作用场域逐渐扩张并呈现出“跨地域(国家)”和“跨领域(法律部门)”的双重普遍性。那么,如何从理论上回应比例原则具有普适性之法律现象?若能证成比例原则具有普适性,自然能够推论出比例原则可以适用于经济法领域,而此种探讨离不开对比例原则本质的深度挖掘。本文认为,比例原则的普适性至少可以从以下几方面获得解释力。

1.方法论维度

一方面,与承认利益衡量的普遍性相伴随,比例原则作为相对优越的利益衡量工具之定位也得到越来越多的共识。利益是人们在一定社会情境下基于某种生存体验而形成的益品诉求,天然具有片面性和盲目性,因而利益衡量是法律规制的永恒主题。利益衡量充斥在横跨公法、私法及第三法域的广大领域,存在于“公共利益—私人利益”“私人利益—私人利益”结构之中,这就使得利益衡量本身成为(部门)法解释学的内部体系和超越法解释学的外部(学理)观察所具有的共通性概念。不过,利益衡量难免存在过分任意的主观判断,此时需要依托能够规范与约束利益衡量过程的适用方法。总体而言,利益衡量方法主要有三大类型:一是比较利益位阶;二是引用成本收益分析方法;三是运用比例原则。相较之下,前两种方法皆存在较大局限,比例原则是一种更为优越的利益衡量工具。其一,比较利益位阶存在难以权衡同一位阶利益的固有困境,而比例原则由目的正当性、适当性、必要性和均衡性几个层层递进、环环相扣的子原则构成,提供了一种“具体化的结构性规范”,如此即可跳出利益位阶比较藩篱而对相互冲突的利益进行可操作性的衡量。其二,源自经济学的成本收益分析方法更强调效率而缺乏价值关怀,单纯通过功利计算来比较损害与收益大小,很可能侵犯人格尊严。相反,比例原则更加强调公平,具有强烈的道义基础,而这正是实现内嵌于法律的实质正义精神追求之基础。同时,成本收益分析的数学公式必须对变量进行刻度赋值,而在赋值时存在较大的随意性与主观性,法官也因其更擅长法律演绎与推理而不大可能运用数学公式。正因为如此,实践中更多法官将目光转向比例原则。

另一方面,“目的手段理性”在人类行为模式中具有普适性基础,比例原则对目的手段理性的实现提供了针对性的方法和路径。目的与手段间的理性,贯穿人类活动的全部,是以成功为导向的所有理性行为人皆应遵循的行为方式和思考方法。法律乃以实践理性为导向的学科,由此,目的与手段间的理性成为其核心内容,甚至被认为“手段符合目的,是法律适用中的唯一正当性方法”。仔细审视,比例原则的适当性追求手段与目的的关联性;目的正当性、必要性和均衡性意在通过选择正当目的、最小损害手段和成比例的手段来追寻目的实现的正确性。从本质来看,比例原则的核心即为一套目的手段衡量方法。基于目的手段理性的普适性基础,具有方法论意义的比例原则自然获得了普适性。

2.法哲学维度

比例原则不仅仅是一种工具,更是一种理念和思想。正如“Weems v.United States案”的法官所言:“比例原则本身是一个正义的准则,是正义的化身。”内嵌“正义观”的比例原则天然获得了被普遍尊重的内在根据。尽管比例原则的释义学结构外观不断演变,但其蕴含的“正义”理想在几个世纪甚至数千年间显示出显著的连续性。比例作为正义的概念首先清晰地出现在亚里士多德所提的“分配正义”概念中,分配正义的核心要义即人与其所分享的利益应当成几何比例。西塞罗将抽象的比例原则放在更为具体的实在法中,将正义的法律描述为自然一致的比率———适当的比例。阿奎纳在自卫法领域首次将亚里士多德的比例概念分解为现在已知的多阶段比例程序,指出使用武力必须具备正义的条件,即使用该武力应当是必要的———武力造成的侵害与所得必须成比例———权力主体必须按照规则行使武力。上述客观历史事实在一定程度上解释了比例原则在跨空间和跨领域方面取得的成功,因为它有着深刻的、全球性的、共同的思想根源———正义。

当然,对此观点学界不乏质疑的声音。如有学者认为,不能将比例原则等同于正义,因为比例原则的内涵远比抽象的正义思想丰富。本文认为,该观点是对比例原则和正义内涵的片面化和绝对化误读,尤其忽视了上述将正义内涵不断细化的历史事实。如果仅将正义视为一种抽象而空洞的道德理想,其自然无法与比例原则等同。但历史的发展脉络已表明,正义的内涵不断被比例原则的子原则填充而形成多层次的释义学结构,如此,正义和比例原则具有内核上的一致性。

至此,基于比例原则的普适性,将其拓展适用于经济法的结论得以证立。值得注意的是,本文所强调的普适性是一种“相对普适性”,即肯认比例原则具有地域和领域的双重普适性。但同时承认,比例原则并非唯一的、最好的解释工具,而是有其适用限度,在不同领域中的适用范围、路径等会存在差异。此结论可以对下列观点作出回应:起源于公法的比例原则不能在私法中适用,因为其中的“最小侵害性”标准对私主体的要求明显过于苛刻。显然,此观点混同“能不能适用”和“如何适用”的关系,进而简单否定比例原则的普适性。“比例原则在公法中的适用方式绝非其唯一适用方式,比例原则的适用方式有其多样性、灵活性和开放性。”从“相对普适性”角度出发,比例原则自然可以在私法等其他法域中适用,只是需要结合相关法域的特性灵活调整子原则的适用方式,从而呈现出与其在公法中适用的不同形态。

(二) 必要性证成:比例原则在经济法中适用的现实背景

尽管比例原则在经济法中的适用具有可行性,但是,若经济法的固有运作机制能妥当回应相关问题,那么援引起源于公法的比例原则纯属多此一举。是故,必须明晰比例原则在经济法中适用的特殊价值,肯定比例原则在经济法中适用的必要性。

1.回应经济法现代性的内在诉求

经济法的现代性乃经济法理论体系的重要内容,是指经济法不同于传统部门法所表现出来的特质,具体包含背景依赖的现代性、制度建构的现代性和精神追求的现代性。背景依赖的现代性意指经济法赖以产生的经济背景是现代市场经济而非传统的近代市场经济,赖以产生的社会背景是现代利益多元社会而非近代市民社会;制度建构的现代性特指经济法在制度形成上具有很强的“政策性”,在制度构成上具有相当的“自足性”和“抽象性”,在制度实施上具有明显的“行政依赖性”;精神追求的现代性强调对经济领域各类矛盾的协调和解决,追求多元利益之平衡。应当说,经济法的现代性对引入比例原则有着正当的内在诉求。

在数字经济时代,市场行为和社会利益冲突的格局愈加复杂,这是经济法背景依赖现代性的必然结果。此种现象在互联网竞争领域表现得尤为明显。近些年,数据爬取、屏蔽视频广告等互联网新型竞争行为不断涌现,为司法审判带来不小挑战。其中最引人关注的,即为利益格局的复杂化形态。例如,在屏蔽视频广告案件中,尽管行为人的行为外观表现为对经营者播放视频服务的“妨碍”“破坏”,但同时也帮助用户过滤了令人困扰的广告,从而提升了用户体验。法院如何处理此种颇为复杂的利益冲突格局,亟待从法律条文中寻得明确依据。然而,经济法“政策性”“原则性”“抽象性”的现代性制度构成未能作出有效回应。《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第12条(互联网专条)的条文表述模糊不清、列举行为类型有限、兜底条款过于简略,使得大多数法院只能转向更为原则化的一般条款,即《反不正当竞争法》第2条。面对一般条款高度抽象的困境,主张适用利益衡量方法判定互联网新型竞争行为正当性的呼声日渐高涨。事实上,利益衡量亦是经济法精神追求现代性的内在要求,因为“经济法追求一种从资源配置到财富分配,从调整手段到调整目标的‘和谐’或称‘协调’之精神”,此种精神正是利益衡量的核心要义。如前所述,与比较利益位阶和成本收益分析的利益衡量认定方法相比,比例原则更具优越性,为利益衡量提供了更为有效的指引方法,比例原则在经济法中适用的必要性得以彰显。

2.贯彻经济法理念和基本原则的必然要求

在方法论意义上,比例原则是充实经济法理念和基本原则之精神内核、贯彻经济法理念和基本原则的规范化手段。

其一,比例原则有助于落实社会整体利益最大化理念。社会整体利益最大化要求在衡量社会成员共同要求的基础上,实现个体利益最大化的普遍化。这与比例原则作为利益衡量工具旨在通过一个富有逻辑、结构完备的模板来处理相互冲突的利益争端,以期在最大程度上同时兼容不同利益的价值追求高度契合。个体利益最大化的普遍化,意味着以少数人利益的减损实现多数人的最大利益。但对少数人利益的减损绝非无限度,实现多数人利益的最大化仍需要在衡量各方利益诉求的基础上,选取一种尽可能“较大化”的利益方案。对此,比例原则为个体利益最大化的普遍化之利益博弈提供了更为翔实的操作框架:通过比例原则“目的正当性”步骤确定对少数人利益进行限制的合法性;借助“适当性”步骤确保限制少数人利益的手段与目的之关联性;凭借“必要性”和“均衡性”步骤防控多数人利益对少数人利益进行限制的肆意,也保证多数人利益实现“相对最大化”的适度性。如此,比例原则在个人利益博弈中不断游走穿梭,逐渐廓清经济法所要实现的社会整体利益最大化的清晰样貌。

其二,比例原则有助于贯彻适度干预原则。从本质上讲,经济法就是处理政府与市场关系的法律规范,因而政府应如何介入市场是经济法基本原则的核心内容之一,适度干预原则得以产生。根据适度干预原则,只有在市场失灵的情形下,政府才能介入市场依法干预,并且干预手段和范围应当适度。比例原则的内核在于强调干预的适度性,反对极端、实现均衡,既不能“过”,又不能“不及”。仔细审视比例原则的四个子原则,无论是目的正当性原则,还是适当性原则、必要性原则及均衡性原则,无不彰显“适度干预”这一比例原则的精髓。是故,比例原则和适度干预原则在精神理念上高度一致。但是,适度干预原则是一个相当抽象的概念,究竟怎样才算“适度”,法律并未提供一个明确又易于获得遵守的理性标准。如此,适度干预原则反而容易成为干预者肆意介入市场的借口,从而扩大干预范围,破坏市场的良性运行秩序。在比例原则配合下,经济法的适度干预原则有了更为清晰的含义:政府应时刻铭记市场调节的决定性地位,只有在合乎立法目的时才能介入市场,而介入的手段必须有助于目的的达成,必须选取一种对市场损害更小的手段(如经济手段往往优于行政强制手段),且该手段造成的损害与收益应当成正比。无疑,比例原则是适度干预原则运行的理性化规范手段。

需要指出的是,学界反对比例原则在经济法中适用的一个重要理由是,其他部门法本来就有同比例原则内核一致的理念原则,比例原则在行政法以外的部门法中予以适用是冗余的。该观点的谬误之处在于,仅看到了比例原则在本体论意义上的原则面貌,而未正视比例原则在方法论意义上的工具属性。前已述及,比例原则作为方法论意义上的指导工具,有助于填充和细化经济法理念和基本原则的内涵,故此种质疑完全可以通过比例原则的方法论定位予以消解。

三、比例原则在经济法中适用的边界厘定

(一) 比例原则在经济法中的适用范围

若从法律关系结构的角度切入,比例原则在经济法中的适用范围涵盖“权力—权利”和“权利—权利”二元法律关系结构,这主要由比例原则的本质和经济法的调整对象共同决定。

比例原则适用的法理依据为权利的相对性理论。所谓权利的相对性,是指权利有其限度,超过限度意味着滥用权利,此时无法被充分保护而只能部分实现。权利的相对性是权利可以被限制的正当化理由。然而,此种限制并非随意的、无标准的,而是应当限制在“理性下的秩序”框架内。“理性”的要求之一,就是要在相互冲突的利益之间寻找一个平衡点,比例原则正是寻求平衡的理性工具。换言之,比例原则的功能定位在于保障权利不被过度限制。限制权利的行为既可以来自国家,又可以来自其他公民,故比例原则的适用范围应当覆盖“权力—权利”和“权利—权利”的二元法律关系结构。但是,若将比例原则放置于部门法语境下,其适用范围并非一成不变,而是需要接受部门法调整对象的灵活调整。行政法作为比例原则的传统适用领域,关涉市场主体的调整对象仅包含行政管理关系,故比例原则在公法中的适用范围是“权力—权利”法律关系结构。在经济法视域下,其调整对象不仅包括经济调制关系,还包括经济协调关系。这就决定了经济法语境下以利益平衡为使命的比例原则在传统“权力—权利”法律关系框架之外,亦能在“权利—权利”的法律关系框架中发挥价值。

1.比例原则在经济法“权力—权利”关系结构下的适用范围

一方面,比例原则在经济法中适用的主体范围不仅包括公权力机关,还包括“私权力”主体。一般而言,经济法调制主体主要指基于国家授权而对市场经济活动作出宏观调控和市场规制的公权力机关,只要公权力机关的执法行为对权利的正常行使有所限制,比例原则即有施展空间。不可忽视的是,在现代社会还存在区别于传统国家机关的“私权力”主体。公权力主体与“私权力”主体的共性在于,“拥有一定的资源或优势而具有支配他人或影响他人的力量”。只要“私权力”在行使过程中对权利构成限制,即应受到比例原则的约束。在数字经济时代,互联网超大型平台即为典型的“私权力”主体。互联网超大型平台肩负制定规则、实施规则和解决纠纷等多重职能,具有较强的公共产品属性,“事实上扮演着市场规制者的角色”。在现实中,兼具“运动员”和“裁判员”双重角色的互联网超大型平台很容易滥用“裁判员”权力,打压竞争对手,“封禁行为”便是互联网超大型平台滥用“裁判员”权力的表现之一。随着微信功能的多样化和用户数量激增,微信成为封禁舞台上的“主角”,引起社会广泛热议。对此,比例原则应当也必须在超大型平台实施“准政府行为”的场域发挥作用,以防范“私权力”滥用,警惕资本的无序扩张。

另一方面,在“权力—权利”法律关系框架下,比例原则在经济法中适用的行为种类不仅包括侵益性调制行为,还涵盖授益性调制行为。侵益性调制行为在经济法调制主体的行为体系中长期占据主导地位,也是以限制公权力为原旨的比例原则重点约束的行为类型。在此需要探讨的是,比例原则在授益性调制行为领域是否有适用的空间和法理依据?本文对此持肯定意见。授益性调制行为的直接后果是促进调制受体的福利提升,看似没有权利侵害的基础。但是,授益性调制行为意味着对特定主体授予特权,此种对公共资源的再调节和再分配行为一旦作出不当,就会造成获益主体与其他主体间的利益失衡。归根结底,授益性调制行为仍然是权力主体的单方意志输送,权力滥用进而侵害权利的可能始终存在。一个典型例证为,“税收优惠”作为授益性调制行为,长期以来被学界呼吁应由比例原则核验行为的正当性。这是因为,相比量能课税所要求的平等对待,无论是税收减免、延迟纳税,还是其他税收优惠措施,皆意味着只有部分人享有特权,径直打破了税收公平原则。若从天平的另一端审视,调制主体的授益行为同样造成了对其他纳税人财产权的侵害。只有授益所追求的目的合理正当,采用了恰当有效的手段且损害与收益成比例,税收差别待遇方能获得正当性,在此,比例原则的功能得以彰显。

2.比例原则在经济法“权利—权利”关系结构下的适用范围

一方面,比例原则在经济法中适用的主体范围既包括经营者,又涵盖行业协会等社会组织。市场经济活动的开展离不开经营者,故比例原则的约束对象以经营者为核心。依据经济法主体理论,除单个市场主体外,社会团体也是经济法的重要主体,如行业协会、公益组织等。社会团体毕竟由具有经济人理性的个人组成,因而实践活动以实现成员共同利益的最大化为目标。例如,为了维护行业利益和成员利益,行业协会可能会以联合经营者达成垄断协议等方式来排除、限制市场竞争,此时就需要通过比例原则对行业协会组织达成垄断协议的正当性进行判定。事实上,《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第15条规定的垄断协议正当理由条款即贯彻了比例原则的精神。该条第1款所列举的诸项事由如改进技术、提高产品质量、实现节约能源等,是目的正当性和适当性子原则的体现;所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益,实质上就是必要性和均衡性子原则的概括性表达。总之,只要是影响其他市场主体利益和市场经济秩序的市场主体,其行为皆应接受比例原则的检验。

需要澄清的是,比例原则在经济法中的适用不仅仅局限于存在强弱实力差距的主体之间,其在具有实质平等关系的主体之间依然有适用空间。有学者主张,“比例原则是一个控制强势地位的主体过度行使权力的工具性原则”,该结论建立在比例原则是一种“倾斜性保护”权利的利益衡量工具之立场上。本文认为,该结论是对比例原则本质的一个错误解读。前文已述,比例原则的适用方式并非一成不变,如已有不少学者认为,必要性子原则强调的“最小侵害性”在一定情景下可以被调适为“更小侵害性”或“未造成实质性损害”,以降低对行为人的苛责程度。应当清楚,比例原则强调的是一种目的手段的理性,一种利益平衡的哲学思维,至于其适用方式则可因适用领域、场景的不同而灵活调适。正因为如此,比例原则在不分强弱实力差距的平等主体之间同样可以发挥价值。事实上,近些年已有越来越多的人民法院在互联网新型不正当竞争系列案件审理中,将比例原则适用于财力、资源、技术等方面没有明显强弱实力对比的经营者之间,并得到了诸多学者的支持和肯定,这在一定程度上说明,比例原则在实质平等主体之间的适用具有实践意义和理论研讨空间。

另一方面,在“权利—权利”法律关系框架下,比例原则在经济法中适用的行为类型不仅包括限制竞争行为,还包括限制消费者权益的行为。出于对消费者权益倾斜性保护的理念,《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)的设计采取了权利义务倾斜性配置的模式。然而,权利的相对性理论表明,消费者权益有其限度,经济法的协调平衡精神也要求在保护消费者权益的同时,兼顾经营者利益和社会公共利益。此时,以保障权利为要旨的比例原则便有其适用的正当性。例如,考虑到社会整体利益,《消费者权益保护法》第25条对消费者的“反悔权”附加了适用除外之限制,但列举式条款范围有限,实践中更多依据兜底条款“其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品,不适用无理由退货”予以认定。此条款较为抽象笼统,为防范法官自由裁量的肆意,即可通过比例原则对经营者限制消费者反悔权的具体情形加以检验,只有符合目的正当性、适当性、必要性和均衡性四个子原则,方能肯定其限制消费者权益的正当性与合理性。

(二)比例原则在经济法中的适用限度

1.特殊紧急状态下排除适用

经济法在发展之初,以一种回应经济危机等“紧急状态”的非常态化“应急保障法”呈现。所谓紧急状态,是指一国国内的社会状态处于一定程度的危险之下。从广义上讲,紧急状态既包括公共卫生事件、自然灾害、事故灾难等突发公共事件引发的社会紧急状态,又涵盖金融危机、经济危机等危机事件引发的经济紧急状态。紧急状态对正常的社会经济秩序造成重大冲击,常规的政府干预机制难以应对,因此政府需要打破常规,采取应急保障措施以消减紧急状态的负面影响。然而,此种突破常规的应急措施乃权力扩张的集中体现,若不作出适度限制,极可能因过度干预而损害市场主体的合法利益。从理论上讲,引入比例原则具有防止公权力滥用的正当性基础。

但是,比例原则在紧急状态下也有其适用限度。依据危险程度的不同,紧急状态可被划分为一般紧急状态和特殊紧急状态两种类型。一般紧急状态指虽然紧急危险情况给人民的生命财产造成了严重威胁,但根据国家法律规定的干预措施即可予以消除,而且人民的生命财产在紧急状态下依然可以存续;特殊紧急状态指紧急危险情况造成人民生命财产的重大损失或失去根本保障,必须采取特殊手段予以对抗。依此,不同紧急状态对公共利益的强调有所不同。在一般紧急状态下,公共利益和个人利益两者间依然处于对立统一的辩证关系:实现公共利益和个人利益间的均衡是必须的,公共利益和个人利益间存在对立是必然的,援引比例原则均衡利益冲突则是必要的。然而,在特殊紧急状态下,为应对极端形势,公共利益会被格外强调,甚至被视为超越其他利益的最高目标,此时再适用比例原则约束公权力自然会失去意义。

2.合意行为排除适用

根据私法自治的基本精神,只要双方当事人的契约行为是自由意志之下意思表示一致的结果,原则上就应尊重当事人的选择而承认合意行为的效力。这意味着,比例原则在合意行为中并不适用。

一个需要思考的问题是,反垄断法中的“承诺决定”是否属于合意行为进而排除比例原则的适用?本文认为,承诺决定是否适用比例原则,需要分以下两种情况考虑:其一,涉案经营者在“监管施压”下达成的“合意”,适用比例原则。现实中很可能存在执法机构“劝诱”涉案经营者作出承诺,或对涉案经营者的承诺提出所谓的“修改建议”等情形。显然,此种情形下所达成的“合意”乃执法机构过度干预、滥用权力的结果,属于具有合意外观的单方行为。为保护市场主体的基本权利和自由,必须适用比例原则对该承诺决定予以审视。在欧盟实践中,“Alrosa案”对比例原则是否可以适用于承诺决定进行了深入探讨。在该案中,全球两大原钻生产商De Beers和Alrosa签订的供货合同涉嫌达成垄断协议排除、限制竞争。对此,欧盟委员会曾建议双方作出终止交易的承诺。最后,Alrosa没有接受这一建议,只有De Beers作出了承诺,但De Beers承诺的内容恰好与欧盟委员会先前的建议一致。根据上述证据,可以推定欧盟委员会实施了滥用公权力的行为,理应接受比例原则的审查。其二,涉案经营者完全出于自愿而达成的合意,排除适用比例原则。在此情形下,经营者自愿提出承诺内容,并没有执法机构的实质性介入,因而执法机构没有义务去权衡是否存在相对更轻的措施,即便该承诺内容对经营者自身及其他利益相关方的损害过重。前述“Alrosa案”中,欧洲法院在探讨承诺决定的不同类型时明确指出,企业的自愿行为(甚至作出较重承诺)不应受到比例原则的约束,因为企业的自愿行为意味着他们认可了此种让步。

四、比例原则在经济法中适用的路径选择

比例原则的全球化现象一方面引来跨学科研究热潮,另一方面也伴随“滥用”之殇的忧虑。一直以来,关于比例原则“暴力统治”的争论从未停止,这主要源于比例原则适用的主观性和随意性过强。尤其在经济法领域,法律关系结构的多元性、利益冲突格局的复杂性,对比例原则的适用提出了极大挑战。在此境况下,有必要对比例原则在经济法中的适用路径保持必要的警醒并作出恰当抉择,以应对比例原则“流于质变”的争议。

(一) 基本立场:迈向类型化

“比例原则可以实现最完美的正义,也能带来最糟糕的不正义。”内涵空洞,可严可松,是比例原则面临最多的质疑。对于目的正当性、适当性、必要性和均衡性的内涵,至今没有明确一致的答案。诚如学者所言,比例原则“没有为法律适用者留下什么,因为它只提供了准则,而没有提供具体的标准与尺度”。宽松适用下的涉案行为可能符合比例原则,严格适用则可得出截然不同的结果,法官将主观心证融入个案的恣意裁判难以避免。前文中“汉涛公司诉缘博公司不正当竞争纠纷案”和“汉涛公司诉百度公司不正当竞争纠纷案”的同案不同判现象便是典型例证。

类型化是规范自由裁量权的一条可行路径。比例原则的类型化适用,是近些年比例原则发展中最为醒目的趋势。一方面,构建比例原则在经济法中类型化的适用路径,有助于约束司法机关的自由裁量行为,增加说理的可接受性和可预测性。“裁量之运用,既可能是通情达理,亦可能是任意专断。”依据法律原则审理案件,本身就会给予法官过大的自由裁量空间,何况是适用抽象的比例原则。对此,类型化的适用路径能够为法官提供具体化的适用方法,提升比例原则论证的质量与说理水平,从而增加比例原则适用的理性程度。另一方面,比例原则的类型化适用路径可以使相同案例得到同等对待,不同案例得到不同对待,从而维护经济法的安定性和平等性。法律类型由在法律上有“同等意义的”现象建构而成。换言之,同一类型在评价上趋于一致,在同等条件下理应得到同等对待。“在类型化情形中,‘同等情况同等对待’的平等主义原则被视为核心准则,它既发挥事前归类处理的功能,又起着对法律裁决验证的作用。反过来,在变幻复杂的时代,法学家的类型性研究以及对法律现象中的类型化把握,对于维系现代法律的安定性至关重要。”

(二)柔性调适:比例原则审查基准的二元划分

1.形塑“宽松审查”和“相对严格审查”的审查基准模型

在公法视野下,域外对比例原则的适用设立宽严有别的类型化审查基准已成为主流趋势,但审查基准的划分依据存在差异。其一,美国法院主要以权利的种类和事务的技术性、专业性为标准,对比例原则划分了“合理性审查”“中等程度审查”和“严格审查”三种适用类型。“合理性审查”基准适用于有关贸易、经济类事务的案件,以及尚未被宪法明确列举的基本权利案件;“严格审查”基准适用于涉及表达自由、结社自由、宗教自由、结婚自由等基本权利的案件;“中等程度审查”基准适用于政府对性别和非婚生子女的分类,以及对商业言论表达的时间、地点或方式予以限制的案件。其二,欧盟法院主要以权利的种类及影响后果、事务的技术性和专业性、判决余地与裁量空间、权利被侵犯的程度等多元标准为依据,对比例原则划分了“宽松审查”和“严格审查”的适用基准。例如,对于农业、交通、反倾销、渔业等领域,欧盟法院通常予以宽松审查;如果高强度限制欧盟法所承认的基本权利,则会受到严格审查;成员间的纠纷若涉及人员、服务、商品、资本流动自由,也会受到严格审查。但是,正因为考量因素过多,欧盟并未像美国一样能够快速明确何种类型案件应当受到何种强度的审查,法官的自由裁量空间过大。其三,同美国相似,英国法院也主要依据事务的专业性、技术性和权利的种类,对比例原则的审查基准进行划分,但是在宽严之间并未设立明显的“中等程度审查”基准。“严格审查”基准主要适用于限制基本人权的案件,如在1987年的“Bugdaycay案”中,法院指出:“生命权是基本人权,若政府决定将对生命权造成损害,必须对该决定施以最为严厉的审查。”“宽松审查”基准主要适用于依据事务的专业性程度需要高度尊重行政裁量,以及限制非基本权利的案件,如经济类案件。以上比例原则审查基准的宽严形态,主要表现为对“目的正当性—适当性—必要性—均衡性”解读的不同尺度。

结合上述域外司法经验,本文认为,比例原则在经济法中适用的审查基准可分为“宽松审查”和“相对严格审查”两种类型。出于以下原因,“严格审查”基准不宜适用于经济法领域:一是经济法内嵌的市场调节优先的谦抑品格决定了比例原则的介入不宜过度。“在任何经济领域皆应秉持市场调节优先的立场,只有在市场失灵时,国家干预才有正当性。”市场活动本身就是复杂和不可预测的,某种商业模式是否合理、某种产品运行是否会从长远增进用户福利、市场是否真正失灵,难以在事先作出准确预判。尤其在互联网技术竞争领域,经营者与运营商的对立冲突不可避免,仅凭传统的道德直觉无法对行为的正当性作出科学、合理的评价,鲁莽的干预极有可能破坏市场的正常竞争秩序。在此境况下,对比例原则的介入保持必要的克制乃尊重市场的应有之义。二是经济纠纷案件属于专业性、技术性和经验性较强的领域,法院应当对执法主体的决定和市场行为给予适度尊重。由于知识和专业局限,法院难以自证其判断更具正当性和准确性。例如,在美国1934年的“内比亚诉纽约州案”中,法院开始对经济领域比例原则的审查变得更为谦抑。“经济政策是否明智,制定法律和行政决定是否合理、充分,法院对这些问题没有能力进行处理。”前述美国、欧盟和英国的司法实践亦表明,以经济贸易领域为核心的专业技术领域不能适用严格的比例原则审查基准。三是经济纠纷涉及的主要是经济利益,与言论自由、宗教自由、生命健康等基本权利相比,不必适用严格的比例原则审查基准。仔细研析前述美国、欧盟和英国的司法实践可知,其共性皆将经济领域的利益与基本权利区分开来,只有侵犯基本权利才能够适用严苛的比例原则审查基准。综上,无论如何都不宜将严格的比例原则审查基准适用于经济类案件,比例原则应当在“柔性”的整体基调下被划分为“宽松审查”和“相对严格审查”二元审查基准。

2.确立比例原则审查基准的划分依据

经济法领域,比例原则“宽松审查”和“相对严格审查”基准的主要划分依据应为法律关系结构。如前所述,在公法语境下,域外司法实践普遍将权利类型和事务的专业性、技术性程度作为比例原则审查基准的划分依据。在经济法语境下,相关案件涉及的受损经济利益往往不属于需要绝对保护的基本权利,加之相关案件具有高度的专业性和技术性,因而在柔性调适下比例原则审查基准的划分无需再考虑这两项因素。关键问题在于,比例原则在公法中的适用范围主要局限于“权力—权利”法律关系结构,而在经济法语境下,比例原则的适用范围涵盖“权力—权利”和“权利—权利”二元法律关系结构。从深层次看,权力对权利的损害程度势必更深,因而两种法律关系结构应当分别对应比例原则审查基准的不同强度。

有学者指出,为了提升科学性,比例原则的审查基准应尽可能综合考量权利种类、权利受到侵害的方式和程度、合理目的的属性和种类等多重因素。诚然,上述因素同法律关系结构一样,皆在不同程度影响比例原则的适用强度,但是,综合考量的后果无异于赋予法官极大的自由裁量权。“所有的自由裁量权都可能被滥用,这仍是个至理名言。”正因为如此,欧盟法院的个案判决差异较大,法官的自由裁量主导比例原则的审查强度和结果走向。援引比例原则的本意是为法官提供富有可操作性的利益衡量工具,而审查基准依据的综合考量因素又将法官再次推入摇摆不定的尴尬境地,引入比例原则的价值也就不复存在了。是故,从防范裁量恣意和提升可操作性的角度出发,选择一个对比例原则审查基准影响最为深刻的依据为更优路径,该依据即为法律关系结构。事实上,不同法律关系结构对应的不同行为主体身份,也影响着权利受损的程度和方式、合理目的的属性和种类,在此意义上,法律关系结构可以被视为众多考量因素的“元”因素。

3.明晰比例原则审查基准的适用方法

“目的正当性—适当性—必要性—均衡性”子原则在“宽松审查”和“相对严格审查”基准下呈现出不同的面貌。为阐明“柔性”调适下比例原则审查基准的适用特征和方法,有必要先解读公法“严格审查”基准下的比例原则内涵。“严格审查”基准要求目的重要且紧迫;手段与目的之间存在恰当契合的关联;不存在其他具有相同效果但损害“最小”的手段;收益与损害间经过精确通约必须成比例。与之相对,一方面,经“柔性”调适后的比例原则在经济法中的“相对严格审查”基准表现为:目的是重要的;手段与目的之间具有实质性关联;不存在其他具有相当效果但损害“更小”的手段;收益与损失间无需经过精确通约,整体利大于弊即可。具体要求在损失端对各方利益并未造成实质性损害,在收益端对社会整体利益有增进作用。另一方面,经“柔性”调适后的比例原则在经济法中的“宽松审查”基准表现为:目的是合理的;手段与目的之间具有合理性关联;未对权利受害人造成实质性损害;收益与损失间无需经过精确通约,整体利大于弊即可。具体要求在损失端对各方利益并未造成实质性损害,在收益端对核心主体利益(如消费者利益)有一定的增进作用。具体而言,宽严有别基准下的“目的正当性—适当性—必要性—均衡性”子原则认定标准分别为:

一是“目的正当性”子原则的认定标准。“合理目的”的判断标准主要指目的没有违背有约束力的国际文件、宪法、法律、自律规则的明确规定,以及不包含一些明显的社会偏见。“重要目的”的判断标准在合理目的之基础上,还要求目的具有增进社会整体利益的公益属性。需要强调的是,无论是考察合理目的抑或重要目的,一个重要前提是查明目的之“真实性”。这种真实目的,应当是行为人在作出限制公民权利决定时所欲追求的目的,具体可依循以下方法进行甄别:一是要求行为人书面说明行为目的并提供相关证明材料,这是最直接有效的措施;二是针对经济政策,可以借助法解释学的理论工具,通过文义、体系、历史以及目的解释综合识别政策的真实目的;三是透过行为效果来反推行为人的目的。但是,不能只要取得正面效果与收益,即认为无论目的为何都是正当的,以致陷入道德与价值困境。

二是“适当性”子原则的认定标准。手段与目的间的“实质性”关联强调行为主体所进行的事实效果预测之客观证据印证性。例如,在反垄断法执主体作出违法决定的过程中,是否充分运用诸如法学、经济学等学科的分析方法,以及是否借助调查研究、召开听证会、专家讨论会等方式论证手段对实现目的的实质有效性。手段与目的间的“合理”关联遵循的是一种“只要预测不是明显地违背目的实现,就符合适当性原则”的逻辑结构。换言之,只要行为人的手段效果预测并没有显而易见的错误,所争议的涉案行为也就无从指责。

三是“必要性”子原则的认定标准。“相对严格审查”基准要求不存在具有相当效果但损害“更小”的手段。其中,“相当效果”不等于“相同效果”,只要实现的目的效果具有相当性即可,该调适旨在消减法官将不同单位效果通约为相同效果的技术困境。事实上,美国司法实践即采用了“相当效果”标准。在合宪性判决中,“只要对基本权利损害更小的替代性手段能够促进该政府目的的实现,即便实现的程度可能更小,美国法院就可能会以法案没有通过必要性审查为由判决行为违宪。”需要说明的是,“宽松审查”基准下的必要性要求更为宽容,只要行为人未对受害人造成实质性损害,即不构成必要性的违反,该调适旨在防范对市场活动的过度干预。例如,在“爱奇艺公司诉搜狗公司、恩度公司不正当竞争纠纷案”中,人民法院对必要性原则的解读即秉持谦抑态度,“搜狗输入法对于搜索候选内容与输入候选内容分上下两层排列、文字大小不同,并设置了搜索候选的关闭功能,能够在一定程度上降低用户的混淆程度”“搜狗输入法并未误导和强迫用户跳转”“搜狗输入法并未导致爱奇艺自身功能不能运行”,基于此推论,搜狗输入法的行为未对爱奇艺造成实质性损害,不具有法律苛责性。无疑,与“更小损害”标准相比,“实质性损害”标准更有助于实现权利与权利间的实质公平,避免打着保护权利的旗号损害权利。

四是“均衡性”子原则的认定标准。在“柔性”调适立场下,“均衡性”子原则的认定应当以“维持底线”为准则。具体而言,收益与损失的整体比较无需运用复杂和难以量化的经济学计算公式,只需确保损失端不至于造成实质性损害,收益端对相关主体的利益有所增进即可,如此即可推论收益与损失成比例。其中,损害应当指向经营者、消费者、政府、市场等所有相关主体,未造成实质性损害的具体表现为经营者还可维持基本运营,消费者的知情权和自由选择权等核心权利未受实质性影响,政府的人力物力等成本支出并未导致政府工作难以为继,市场竞争没有被消除等。在收益端,“严格审查”基准要求促进社会整体利益,“宽松审查”基准只要求促进以消费者为代表的核心主体利益。“权利—权利”法律关系结构下比例原则的适用场景主要为竞争法领域,近些年一个明显的趋势为,竞争法对消费者利益的保护由反射保护模式转为直接保护模式。尤其在互联网经济时代,竞争机制中的消费者不仅仅扮演“场外人”角色,而是以参与和抗衡的面相直接、能动地介入竞争机制,成为评判竞争者是否从事不正当竞争行为的“参考法庭”。因此,在“宽松审查”基准下,如果涉案行为在收益端有助于提升消费者福利,在损失端未造成实质性损害,该行为即符合“均衡性”要求。

当然,比例原则“宽松审查”基准和“相对严格审查”基准的二元构造及其划分依据、适用方法仅是一种理想化模型,由于审查基准内容的高度抽象性和考量因素的复杂性为裁决主体的主观价值判断留下了不小空间,实践中产生分歧在所难免。这就有待实务部门在不同情形下进行开放的法律推理与道德判断,不断总结适用经验,共同探索比例原则在经济法中适用的更优路径。从作为历史存在者的理性人来说,摆脱比例原则适用中的主观判断,永远是一个未完成的过程,“人总是走在一条显然无法穷尽的朝向正义的道路上”。

五、结语

在行政法领域,比例原则的理论探索和实践应用已行进多年,但在经济法领域,它还是一个十分新鲜的学术命题,理论和实践积累都很薄弱。从理论角度厘清比例原则在经济法中的适用范式,对于指导司法实践至关重要,否则,比例原则的适用只能是“运动式、混乱式的”,甚至会受到无休止的质疑乃至被彻底否定。有感于既有研究的碎片化、应急化和面对实践时的“窘迫”,本文旨在抛砖引玉,对比例原则在经济法中适用的法理基础、边界和路径进行了初步思考,意在通过搭建一个理论框架,为学界的进一步理论创新提供方向性指引。从本质上讲,比例原则“禁止过度”的精神内核贯穿于以协调、平衡为指向的经济法始终,故比例原则的适用正是经济法学界贡献自身智力资源、践行学科使命的绝佳领域。就此而言,本文对比例原则在经济法中适用的探索仅是一个开始。

责任编辑:邵 海   审核:林士平