欧盟关于WTO现代化的提案（四）争端解决

简介

在欧盟理事会2018年6月28日文件结论的基础上，本文件对可能的方案做了进一步研究。在国际贸易关系日益紧张的背景下，欧盟理事会强调维持并深化以规则为基础的多边贸易体制的重要性，并致力于推动多边贸易体制现代化。欧盟理事会请欧盟委员会与志同道合的伙伴合作，提出对WTO关键领域运行加以改进的全面建议，包括“使包括上诉机构在内的争端解决机制更有效率和更加透明，以确保公平竞争环境”（欧盟理事会2018年6月28日文件第16段）。

背景

 目前危机的本质

WTO争端解决功能面临重大威胁，成员亟需采取行动以维持其运行。

如美国继续阻挠上诉机构成员遴选，WTO争端解决机制最晚只能维持到2019年12月。届时，上诉机构将只剩下不到3人，而每个上诉案件均需3位上诉机构成员方可审理。如上诉机构无法正常运转，争端案件的任何一方可以通过提出上诉的方式阻挠专家组裁决的通过。如不采取任何行动，WTO争端解决机制的整体运行将受到削弱。

阻挠上诉机构遴选的原因

在最初以“美国政府换届”为由[1]阻挠上诉机构遴选后，美国自2016年8月起将关注焦点转移到所谓的“上诉机构工作程序第15条”问题上，也就是上诉机构有权允许任期已经届满的上诉机构成员继续审理未决案件。美国在争端解决机构（DSB）会议上反复声称无法支持启动新上诉机构成员的遴选程序，美方“认为DSB的当务之急应是讨论如何处理已卸任上诉机构成员发布报告的问题”[2]。自此，美国反复表示其“坚定认为成员需要优先解决以上问题”。[3]

尽管该问题是美国最初提出的、与上诉机构成员遴选程序有关的唯一具体关注，但是近几个月来，美国又在DSB会议上对上诉机构运行提出了几项其他关注。例如，应美国要求，2018年6月22日的DSB会议详细讨论了《争端解决程序谅解》（DSU）第17.5条关于诉讼程序不应超过90天的规定。又如，美国还关注上诉机构做出对争端的解决而言“并非必要”（在美国看来）的裁定。[4]

近期发布的美国总统《2018年贸易政策议程》概述了“美国对WTO争端解决机制的关注”。[5]其中一些是往届美国政府提出的，另一些（例如“上诉机构工作程序第15条”问题）是新关注。

上述文件列举了美方对“上诉机构工作方式（approach）的关注”（下划线强调为欧盟所加），换言之这是一些跨领域问题：

（1）“无视上诉程序不应超过90天的规定”

美国实质上是在批评上诉机构不尊重DSU第17.5条关于“上诉程序决不应超过90天”的规定。美国认为，这里涉及透明度问题，与“快速解决争端”的要求不符，对超过90天后发布的报告的有效性造成了不确定性。

（2）“已卸任上诉机构成员继续审理案件”（即“上诉机构工作程序第15条”问题）

美国实质上是主张上诉机构“无权将非上诉机构成员视为上诉机构成员”。美国认为，根据DSU，有权并有责任决定任期届满的人员可以继续审理案件是争端解决机构而非上诉机构。

（3）“在对争端的解决不必要的问题上发表咨询性意见（advisoryopinion）”

美国指出“WTO报告存在对不必要的问题或争端中未提及的问题作出裁决的倾向”，“在一个特别恶劣的例子中，上诉机构报告分析部分中超过三分之二（共46页）本质上都属于附带判决（obiterdicta）”。[6]

（4）“上诉机构对于事实的审查和对成员国内法的重新审查（denovoreview）”

美国批评了上诉机构对事实的审查方式。DSU第17.6条规定，“上诉应限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释”。但美国认为上诉机构“总是采取不同的法律标准对专家组的事实认定进行审查，且其所作裁决并非基于专家组的事实认定或基于没有争议的事实”。在美国看来，这一问题在上诉机构对专家组关于国内法含义的认定（应属事实问题）所作审查方面尤为突出。

（5）“上诉机构声称其报告有权作为先例”

美国声称上诉机构曾经断言其报告事实上可以作为先例，而且专家组应遵循以往的上诉机构报告，除非“有强有力的理由”；但这在WTO中没有法律依据。美国主张，“上诉机构报告虽然可以为适用协定提供有价值的解释澄清，但其本身并未协商一致的文本，也不能替代经谈判达成的法律文本。”

此外，美国对上诉机构在各项争端的做法提出了更为实质性的关注，即“增加或减少了权利和义务”。这体现在了上诉机构对以下问题的具体判决中：对《补贴协定》中“公共机构”概念的解释，对《TBT协定》第2.1条规定的非歧视义务的解释，关于保障措施的某些解释（特别是关于“不可预见的发展”），欧盟诉美博德修正案（将反倾销/反补贴税的收入返还给美国产业）的判决结果，以及欧盟诉美“外国销售公司”税收待遇案（被认定为出口补贴）的判决结果。在美国看来，这些争端的判决偏离了由谈判达成的相关WTO协定。

欧盟的立场

关于美国关注是否合理的问题，本文件不预断欧盟的立场。本文件探讨解决这些关注的方法，从而完善争端解决机制，并保留和加强其主要特征和原则。

为实现这种平衡，本文件也探讨其他可能的完善方法。特别是，在2016年1名上诉机构成员的连任遭到美国否决后，各方均认识到需要一个系统性解决方案，以保持上诉机构成员的独立性和公正性。实际上，因为与判决内容有关的原因导致1名上诉机构成员未获连任，这将导致各方有可能怀疑特定上诉机构成员所作裁决是否会受到连任可能遭到否决的影响。这种不合理的情况需要系统性解决。

这些解决方案应看作一揽子方案的一部分。特别是，加强上诉机构及其成员的独立性，同时引入一套额外的机制可以使他们与WTO成员进行互动，而不用担心这种互动会不适当地影响其决定。

未来建议

欧盟应提出一个综合性方案来解决某个阻挠上诉机构遴选成员的关注，既能增强争端解决机制的功能，又可保留并进一步加强WTO争端解决机制的主要特征和原则。这个

方案的第一阶段旨在打破遴选僵局，目标是提升程序有效性，创造更好的条件改善上诉机构与WTO成员的互动，同时加强上诉机构独立性。第二阶段将处理WTO规则适用方面的实质性问题。

一、第一步，全面修改DSU中涉及上诉机构运行的条款，解决所有关于上诉机构“工作方式”（approach）的关注

修改包括下列要素。修改的确切范围和性质需进一步深入研究。

1、DSU第17.5条和90天问题

修改17.5条有关90天的规则，为上诉机构规定增强的

透明度和磋商义务，特别是，第17.5条可修改为“在任何情

况下，有关程序不应超过90天，除非案件当事方成员同意

（unlessthepartiesagreeotherwise）。”

如上诉机构预计其报告散发的时间可能超过90天，则上诉机构需要在上诉程序前期与案件当事方磋商（或甚至在当事方上诉之前）。如果案件当事方无法就延长期限达成一致，则可设立一个机制对特定上诉案件的有关程序或工作安排进行调整以确保符合90天的时限要求。例如，上诉机构可建议当事方自愿聚焦上诉请求的范围，对当事方提交的材料设置指导性的页数限制或采取适当措施缩减其报告的长度。为满足90天时限要求，上诉机构报告可使用上诉所用语文发布（翻译成其他WTO工作语文并正式散发和通过可随后进行）。

然而，需要明确说明的是，这些修改，例如磋商义务，既不能影响DSU第17.4条的通过程序（反向一致），也不能影响逾期散发的上诉机构报告的效力。

此外，以下改变将对上诉审查的时间表产生积极影响：

• 将上诉机构成员的人数从7名增加到9名。这将有助于提高上诉机构的效率，同时，随着1995年以来有些重要成员加入WTO，此点还可改善上诉机构的地域平衡。此外，上诉机构的内部组织也可随之改进（例如，划分三个分庭各由三名成员组成，三个分庭之间成员无须重复，可以在任何时候受理上诉）。

• 规定上诉机构的成员为全职工作（目前，从法律上，根据DSBWT/DSB/1号决定，上诉机构成员是兼职工作）。这将提高上诉机构的效率。这需要附带着雇佣条件的适当变化（薪酬、养老金等）。

• 扩大上诉机构秘书处也可视为一项附带措施（这不需要对DSU进行任何更改）。

2、对即将离任的上诉机构成员的过渡规则。

将第15条（或类似规定）纳入DSU中，从而解决美国关于该规则未得到WTO成员批准的关注。例如，DSU可以规定，即将离任的上诉机构成员应完成其任期内已召开一次听证会的、未决上诉案件的审理。

3、对解决争端没有必要的判决。

修改DSU第17.12条。根据该条规定，上诉机构“应在上诉程序中处理提出的每个问题”。例如，可加上“在解决争端的必要程度内”（totheextentthisisnecessaryofthesolutionofthedispute）。这将解决有关上诉机构作出对解决争端不必要的、冗长的“咨询性意见”或“附带判决”的关注。这也将间接解决与DSU第17.5条（90天时限）相关的关注。

4、作为事实问题的国内法的含义。

可以做出如下澄清，上诉应限于“专家组报告中所涉及的法律问题和专家组所作的法律解释”，该条规定不包括国内措施的含义（即使其法律特征确实并且应属于WTO法律管辖）。为此，可以在DSU的第17.6条中增加一个脚注—“为进一步明确（Forgreatercertainty）[...]”。

5、先例制度。

根据DSU第17.14条，成员有权在通过上诉机构裁决时发表意见。在此基础上，建立上诉机构和WTO成员定期交流机制（例如组织年度会议）。此种安排将提供额外的“交流通道”，使得成员可以对上诉机构某些做法提出关注（例如将过往裁决作为先例，案例法没有演变）。事实上，WTO成员将有机会在会议上对与通过特定上诉机构裁决无关的，更加系统性的问题或法理发展趋势问题进行评论。同时，此种安排不会与上诉机构成员的独立性产生矛盾，尤其在上诉机构成员在任何情况下将不再有权连任的情况时（参见下问关于“只一届但可更长的任期”的建议）。可就充分的透明度以及会议“运行规则”做出规定，以避免对上诉机构成员造成不适当压力。

6、上诉机构成员独立性。

为上诉机构成员设置只一届但可更长的任期（6至8年）。此举将解决欧盟（以及绝大多数WTO成员）对上诉机构独立性的关注，并将改善上诉机构的效率（成员的任期期限将更加确定，且更长的任期将有助于从工作经验中获益）。

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上述所提议的修改全部涉及DSU第17条。

本文件无意解决其他问题，例如在修订DSU谈判中讨论的问题。实际上，这么做是为了快速实施上述修改，因此应避免众所周知的争议问题。

可依据《WTO协定》第10.8条项下适用的（更简化的）修订程序进行修订，即对DSU的修订可由任一WTO成员提出并由部长级会议决定。该决定以协商一致方式做出，相关修订将在部长级会议批准后生效。在部长级会议休会期间，总理事会可以批准相关修订（见《WTO协定》第4.2条）。

在欧盟层面，如要加入此类共识，欧盟理事会需根据《罗马协定》（TFEU）第218（9）条做出决定。欧盟委员会提出提案后，欧盟理事会将依据有效多数（《罗马协定》第16（3）条）做出决定。

二、第二阶段：处理实质性问题

如上所述，美国对上诉机构对规则解释（“越权”）持有异议，特别但不仅限于在贸易救济领域。

在不预断欧盟对所谓上诉机构“越权”问题立场的情况下，

WTO成员可依据相关程序修改或解释此类实质性规则。在第二阶段，一旦上诉机构成员遴选程序恢复，WTO成员可就这些可能的改变方案或权威解释进行讨论。

[1]. 请见美国在2017年6月19日DSB会议上的发言。

[2]. 美国在2017年8月31日DSB会议上的发言。

[3]. 美国在2018年6月22日DSB会议上的发言。

[4].  美国在2017年9月29日DSB会议上关于DS422案的发言，在2017年11月29日DSB会议上关于DS477/478案的发言。

[5]. https://ustr.gov/sites/default/files/files/Press/Reports/2018/AR/2018%20Annual%20Report%20I.pdf第22-28页

[6] 这里引用上诉机构在“阿根廷—货物和服务贸易相关措施”案件的报告。