能源视角下的德国外商投资审批制度
The following article is from 能源杂志 Author 孙晔 郭韵菲
本文首先发表于《能源》杂志九月刊及官方微信公众号
作者 | 孙晔、郭韵菲
史密夫斐尔律师事务所德国团队合伙人Marius Boewe律师和 Kristin Kattwinkel律师亦对本文做出贡献
考虑到通常与大型基础设施以及与社区公众利益相关联，能源行业更有可能因落入关键基础设施领域而触发强制申报义务，个别能源交易也被德国政府基于国安风险为由予以禁止/阻挠。
起始于2004年的德国外商直接投资审查制度自2017年至今进行了多次收紧，并且从2020年开始，为了实施《欧盟外商直接投资审查条例》和应对全球新冠疫情，德国外商直接投资审查制度又进行了重大修订。其中，作为外商投资制度的两大法案《对外贸易和支付法》（AWG）和《对外贸易条例》（AWV）自2020年起均进行了修订，扩大了强制申报交易范围并降低了干预性行政命令的触发门槛。
2020年6月初生效的AWV修正案进一步拓展了强制申报的交易范围：（i）个人防护设备，（ii）对保障向民众提供医疗保健至关重要的药品，以及（iii）与生命相关的医疗产品和体外诊断——威胁性和高度传染性疾病。对于需要强制申报的所有交易，均引入了暂停义务，即相关交易应在主管部门完成审议过程后才能进行交割。违反前述暂停义务责任人将面临最高五年的监禁和/或除以罚款等刑事责任。
此前，针对非欧盟投资的行政命令触发门槛要求对公共安全或秩序造成实际威胁（Gefährdung），这已经为政府提供了很大的灵活性 [1] 。但是，根据2020年7月17日生效的AWG修正案，只要外国投资被认为可能会影响（voraussichtliche Beeinträchtigung）安全或公共秩序就可以触发行政命令以禁止交易或采取限制性措施。
自2020年10月29日起，对AWV的进一步修订实现了在德国实施《欧盟外商直接投资审查条例》并引入与整个欧盟的合作机制。
2021年5月1日生效的AWV第17号修正案再一次对德国外商直接投资审查制度进行了重大调整，主要包括：
扩大强制申报的跨行业审查交易范围以覆盖生物技术、半导体、人工智能、机器人技术和量子技术等16个“关键技术”领域，并就此规定了相应的申报门槛 [2]； 扩大针对非德国投资者特定行业审查所覆盖的国防军用装备等领域（涵盖《德国出口清单（Ausfuhrliste）》第A节第一部分所列的所有商品），并将行政命令触发门槛调整为可能会影响德国的安全基本利益； 明确了后续投资导致投票权增加相应的申报门槛； 引入“非典型控制”概念：对于有关交易虽未达到相应门槛的投票权但通过协议等方式获得的其他影响公司决策的“非典型控制”情况，可能被视为取得相应门槛的投票权。“非典型控制”包括保证额外或主要董事/管理层席位，重大事项的否决权和知情权等相当于相应门槛所需投票权的情况。 就国有企业而言，将合并计算由同一个国家“控制”的两个不同投资者所持有的投票权，以确定是否满足相应申报门槛。
本文将简要介绍经过2020年以来若干重大修订后的德国外商投资审查制度，并重点关注其在能源行业投资中的适用情况。
一、外商投资审查制度简介
（1）申报交易范围和门槛
根据德国目前的外商投资审查制度，强制申报义务主要涉及两类交易：跨行业审查（涉及特定的法律定义的业务）和特定行业审查（主要涉及国防和信息技术安全行业），其中：
特定行业审查主要包括某些高度敏感的行业 [3]，例如武器和军事装备；加密技术和其他关键防御技术，例如侦察和传感器；
跨行业审查主要包括关键基础设施行业领域和关键技术领域 [4]，其中关键基础设施行业领域包括能源、水务、信息和电信、金融和保险、医疗、交通、食品等关键基础设施行业项目的运营及运营所需软件的开发；2021年新增加的关键技术领域包括生物技术、半导体、人工智能、机器人技术和量子技术等16个“关键技术”领域业务；此外，AWV还列举了包括落实电信监督监测措施、提供特定云计算服务、生产远程信息处理基础设施相关组件或提供相关服务的许可持有人、媒体行业在内的行业领域作为审查范围。其中“跨行业（cross-sectoral）”主要是指此类审核可涉及广泛的行业领域，但并不要求所涉交易必须涉及两个或以上行业领域。
就强制申报义务而言，交易需满足如下门槛：
就特定行业审查，初始申报门槛为：针对投资者为非德国的个人或企业（即“外国投资者”）取得德国企业投票权的10％及以上的直接或间接权益；
就跨行业审查中涉及关键技术领域及2020年针对疫情新增的医疗防护类项目，初始申报门槛为：针对投资者为非欧盟/欧洲自由贸易联盟（EFTA）的个人或企业取得德国企业投票权的20％及以上的直接或间接权益；
就跨行业审查中涉及关键基础设施行业领域及其他行业领域的，初始申报门槛为：针对投资者为非欧盟/EFTA的个人或企业取得德国企业投票权的10％及以上的直接或间接权益。
除上述强制申报义务所涉交易外，对于非欧盟/EFTA的投资者取得其他德国企业投票权25%及以上的直接或间接权益和投资者取得“非典型控制”的情况 [5]，投资者有权进行自愿申报。
政府从其他途径得知落入审查范围的交易信息后两个月内也有权通知投资者要求提交相关资料以进行审查，这种依职权审查的启动时限为交易文件签约后五年内。
除上述初始申报门槛外，根据最新的AWV第17号修正案，在有关投资者继续投资德国企业导致投票权增加到以下门槛时，需要进行再次申报：
就初始申报门槛为10%的：达到20%、25%、40%、50%和75%时；
就初始申报门槛为20%的：达到25%、40%、50%和75%时；
就初始申报门槛为25%的：达到40%、50%和75%时；以及
其他政府在批准有关交易时依其裁量权规定的，要求交易方在发生增持情况时需要再次申报的相应门槛。
申报门槛取决于权益份额的百分比而与实际投资金额无关。如相关交易未达到上述申报或依职权审查范围的门槛，则政府无权干涉有关交易 [6]。
（2）外国投资者定义
根据AWG第2条，外国投资者（foreigner）是指非德国居民的法人/自然人/合伙。而“德国居民”（resident）的概念包括德国定居的自然人、总部/主营地在德国的法人/合伙、外国法人/合伙在德国的分支机构（且分支机构的总部在德国，且有独立会计账目）、外国法人/合伙在德国的常设机构（且常设机构的管理位于德国）。
针对以投资架构搭建设立德国/欧盟特殊目的公司等方式规避外商投资审查的行为，AWV第55条和60条分别就该类欧盟/EFTA企业和德国企业的有关规避行为进行了划分以此来约束规避行为：
直接收购方虽为欧盟/EFTA企业，但除拟议收购交易外，在欧盟/EFTA无其他经营业务或者在欧盟EFTA内没有自己的常设机构（包括办事处、人员和设备）的，拟议交易将落入外商投资审查范围。非欧盟/欧洲EFTA收购方的子公司和常设机构不视为欧盟/欧洲EFTA的企业。
直接收购方虽为德国企业，但除拟议收购交易外，在德国无其他经营业务或者在德国没有自己的常设机构（包括办事处、人员和设备）的，拟议交易将落入外商投资审查范围。外国投资者在德国的分支结构和常设机构不视为德国企业。
以上情况仅为说明列举形式，监管部门有权视其他结构安排为规避行为。
（3）国企影响
根据2021年最新修订的AWV，明确规定将就外国投资者为第三方国家政府（包括政府机构和军队）直接或间接所控制（包括提供资金支持等）的情况作为监管部门判断相关交易是否可能影响公共安全或秩序/德国安全基本利益的判断因素之一。
此外，在判断相关交易是否满足申报门槛时，将合并计算由同一个国家“控制”的两个不同投资者所持有的投票权。
（4）申报/审批制度
德国联邦经济与能源部（“BMWi”）有权根据德国外商投资审批制度（即AWG与AWV）项下相关规定，审查外国投资者提交的对德国公司的收购方案。无论是自愿申报还是强制申报，BMWi在收到申报后均会进行审查并确定收购是否可能危害德国公共秩序或安全。审查过程中，BMWi可以根据交易所涉具体行业联合其他相关部门进行审查。此类审查限于直接或间接收购交易（包括股权、资产收购以及融资担保等），但不适用于绿地投资。对于绿地投资新设德国公司的行为导致外国公司持有德国资产的情况，应按照AWV第65条的要求，向德意志联邦银行进行申报，但银行仅就相关信息进行收集和统计，并无审批权限。
所有需要强制申报的交易均需遵守“暂停义务”。即在取得BMWi同意（或视为同意）前投资者不得直接或间接行使表决权、取得分红或目标公司特定敏感信息。实践中投资者一般在交易具有一定确定性后即选择通知BMWi，如股权转让协议签约后或竞标项目中确定最终交易文件及中标人后。
AWG在2020年的修正案统一了特定行业审查和跨行业审查的办理时限，即自收到投资者的申报之日起，BMWi有两个月的时间来决定是批准收购还是启动正式的审查程序。如果启动了正式的审查程序，则BMWi应在收到完整的申报材料后的四个月内做出决定。如果审查程序遇到事实或法律性质的特殊困难，则在个别情况下，BMWi可将正式审查程序的期限再延长三个月，另外，如国防部认为国防利益受到实质影响时可以再延长一个月。如果BMWi需要与投资者进行谈判以达成合同解决方案，或需要投资者补充提供任何信息，则审查程序的时限将予以暂停。实践中，因磋商或补充材料可能导致实际审查时间远超过法定要求的审查时限而影响交易时间表。
即使交易没有触发强制性申报，实践中外国投资者也可选择通过自愿申报向BMWi申请无异议证书（Unbedenklichkeitsbescheinigung）以便提高交易法律层面的确定性。收到自愿申报后，BMWi有两个月的时间来决定是颁发无异议证书还是启动正式审议程序。2个月期限到期后，如果未未启动正式审议程序则视为已颁发无异议证书。
2021年6月11日，BMWi发布了根据AWG第14a条与AWV第55a、58和60条要求向政府提交外商投资审批所涉相关文件信息要求的具体规定，适用于强制申报、自愿申报、政府依职权审查以及申报后正式审查等程序。
（4）处理结果和违规的法律后果
BMWi可以签发同意以批准相关交易；为了维护公共秩序或安全，BMWi可以联合其他部委发布禁令禁止交易或发布“行政命令”以附条件形式通过相关交易。根据BMWi官网公布的信息 [7]，2020年共受理160项收购案申报，对于涉及公共秩序或安全风险的项目，几乎所有的项目均以合同约定特定义务方式附条件通过，如收购方、目标公司以及德国联邦政府签署三方协议以约定特定风险缓释义务等。BMWi不会公布具体案例细节（如特定风险缓释方案等），但是实践中此类义务通常包括特定行为，如与股权投资相关的最短持有期限/不得增持、限制减资及投资人影响力范围等，与业务经营有关的限制营业地域范围在德国或欧盟/EFTA内或特定国安要求等。就禁令而言，BMWi可禁止或限制投资者在目标公司中行使表决权，或任命受托人还原已交割的收购，并由投资者承担相关费用。
故意违反暂停义务或BMWi的行政命令将追究责任人的刑事责任，最高可判处五年徒刑或刑事罚款。过失违反将面临行政处罚，可处以最高500,000欧元的行政罚款。
就BMWi的任何决定，均可通过德国法院提出异议。但是，考虑到德国联邦政府对于判断可能构成妨碍公共秩序或安全的因素享有广泛的自由裁量权，且法院程序耗时并需要公开相关信息，投资方往往不会就相关决定提出异议。
二、能源行业视角
（1）关键基础设施领域所涉能源行业细分
就关键基础设施的定义，AWV指向《联邦信息安全局法》（BSI Act），后者就关键基础设施的定义专门出台了相关规定（BSI-KritisV），进一步列出了能源行业的细分领域，即涉及社区公众利益的公共供电、供气，向公众提供燃料或取暖用油，向公众提供集中供暖，主要包括：
在发电和电力输配，燃气的开采、运输和分配领域提供电力和天然气供应；
在原油开采和产品生产、石油运输以及燃料和取暖用油分配领域提供燃料和取暖用油供应；
区域范围内集中供暖包括发热和分配；
在能源领域，关键基础设施是指上述行业所需的符合特定基建类别和规模的相关设施 [8]。主要覆盖如下关键基础设施：
420兆瓦体量的电站、储能项目或集控系统
3,700GWh/年体量的输配电网
5,190GWh/年体量的天然气开采、存储、输配项目
440万吨/年原油开采、运输存储设施
42万吨/年燃料油品(fuel)或62吨/年取暖用油(heating oil)炼化、运输存储设施
2,300GWh/年体量的集中供暖发热项目
覆盖250,000户的供热网络
在上游油气领域，440万吨/年以上的原油开采设施（通过油井开采原油的设施）、输油管道和储油设施属于关键基础设施领域。判断标准的落脚点主要在于项目规模，而基础设施的概念可做广义解释。例如目标公司开展每年440万吨/以上的原油开采（从油井提取原油的行为）将被视为拥有关键基础设施，即使除提取原油的行为外不拥有其他原油生产设施。此外，考虑到德国油气市场主要依赖于进口（原油本土供应不足3%、天然气本土供应不足6%）单纯投资油气区块的权益份额而不涉及基础设施的情况可能并不适用于德国市场。
就天然气的中下游领域，包括满足体量要求的输配气管道、跨界管网互联器（interconnector）、长期储气设施等，不包括单纯的天然气零售业务）[9]。
此外，BSI-KritisV现有的“能源领域”相关规定，没有明确提及煤炭或其他矿产。电力项目不区分电能来源，如煤炭发电/可再生能源发电，相关项目将统一适用发电行业的标准。
（2）能源行业相关问题
除上述针对能源行业细分领域的相关规定外，德国外商投资审批制度并未有其他针对能源行业的特别规定，如有关行业落入关键基础设施领域，则适用同样的审批程序和标准。从实践角度而言，考虑到能源行业通常与大型基础设施以及与社区公众利益相关联，相较于其他行业，能源行业更有可能因落入关键基础设施领域而触发强制申报义务，且由于能源行业本身的特性，我们也看到个别能源行业交易被德国政府基于国安风险为由予以禁止/阻挠。
公开领域可以看到一例能源行业被德国政府禁止/阻挠的投资案例。2018年7月，受限于当时的外商投资审批制度（申报门槛为25%），德国联邦政府无法直接禁止相关交易，但其仍通过安排国有银行德国复兴信贷银行（KfW）收购德国电网运营商50 Hertz 20%股份以阻止中国国家电网入股50 Hertz。德国联邦政府指出KfW的投资旨在保护德国能源供应的关键基础设施。
而公开领域所看到的其他被德国政府禁止的投资案例则多为因涉及军事用途引发国安风险为由，如：
2020年8月，德国联邦政府本计划否决烟台台海集团对德国北威州艾伦镇特种机床制造商——莱菲尔德金属旋压机股份公司（Leifeld Metal Spinning AG）的收购计划，但烟台台海集团在政府发布正式禁令前便宣告正式放弃收购计划。台海集团主要投资于中国民用核电市场（加工、锻造、冶炼），根据公开途径的检索其子公司台海核电具备国防科工委颁发的武器装备科研生产许可并曾计划转型核电军工设备商 [10]。根据莱菲尔德的主要持股人Georg Kofler在接受路透社采访时表明，德国政府也许是担忧此次对莱菲尔德的收购将不仅服务于中国的民用核发展，也将服务于军事目的。而烟台台海并没能做到消除这一顾虑 [11]。
2020年底德国联邦政府政府以国安风险为由，禁止中国航天科工集团旗下子公司收购一家专门从事包括5G在内的卫星和无线电技术的德国公司。德新社（DPA）援引政府文件报导，总部位于北莱因-西发利亚邦（North Rhine-Westphalia）的IMST公司是本次收购目标，而收购方的母公司中国航天科工集团生产军事通讯系统。涉及国安风险的主要原因是IMST公司开发了对地观测卫星TerraSAR-X的关键组件，该组件可用于军事用途的高精度3D模型。德国联邦政府担心若不禁止该交易则可能导致相关专有技术被转移到中国用于军备建设。此外，德国政府还指出由于IMST公司在5G技术方面很活跃，此次收购将危及德国的技术主权。
因此，外商投资者在考虑德国能源行业领域的投资计划时应尽早开展外商投资审批制度的分析及申报，持续关注2020年以来新修订带来的影响，如：
尽管新增审查范围多为高科技、医疗或国防军备领域而与能源行业不直接相关，考虑到新增范围可能导致的实际申报案例的增加，建议能源行业投资者也持续关注监管部门因审查工作量增加而导致实际审查时间延长对于交易的潜在影响。
国企背景的投资者不但要考虑其国企背景会被监管部门视为判断相关交易是否可能影响公共安全或秩序/德国安全基本利益的要素之一，还要考虑与其他国企被合并计算投票权时对于交易的影响。
即使已经完成交割的交易，如涉及后续投资则需要考虑投票权增加触发二次申报的情况。
总而言之，本轮新修订的德国外商投资审批制度如何在外商投资所带来的经济利益、投资者申报义务的额外负担以及国家安全利益之间权衡取舍，尚待时间检验。BMWi也提出会持续关注本轮修订的实施效果，考虑对经济发展造成的负担控制在合理范围，并将根据实施情况考虑最早在2022年对相关制度进行评估以判断是否需要进一步调整。
注释
[1] 在德国前几年的实践中被禁止的交易非常罕见，自2019年至2020年7月BMWi只公开了一例禁止交易案件：2020年7月，德国联邦政府否决了中国的先导稀材公司拟议收购的德国公司PPM Pure Metals GmbH（隶属于巴黎上市公司Recylex集团，生产用于半导体的锑和用于红外探测器的锗等高纯度稀有金属）的提议，因目标公司的部分产品出售给德国军方，国防部不希望其被中国企业收购。大多数被审议的项目得以通过或附条件通过。
[2] 有别于原先强制申报义务所涉及的行业领域所规定的10%投票权的申报门槛，就关键技术领域，初始申报门槛为20%。
[3] 详见AWV第60条。
[4] 详见AWV第55条。
[5] 对于“非典型控制”情况，AWV第55a条(4)款规定称非典型控制项下的交易不适用强制申报义务，根据BMWi官网发布的问答回复再一次明确表示政府有权审查非典型控制项下交易但是该类情况不会触发强制申报义务。
[6] 根据AWV第65条，对于外商投资10%以上权益的德国企业有向德意志联邦银行进行申报外国投资持有德国资产的义务，但银行仅就相关信息进行收集和统计，并无审批权限。
[7] 参见 https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Artikel/Aussenwirtschaft/investitionspruefung.html
[8] 具体基建类别和规模参见BSI Act项下关键基础设施定义规定的附件列表：https://www.gesetze-im-internet.de/bsi-kritisv/BJNR095800016.html 。
[9] 实践中，不排除监管部门做扩大解释的可能性，如认为每年销售体量超过500,000户的零售商也落入审查范围。
[10] 参见 http://pdf.dfcfw.com/pdf/H3_AP201509060010717081_1.pdf
[11] 参见 https://www.investmentplattformchina.de/die-neue-eu-screening-verordnung-und-verschaerfte-investitionskontrollen/
Monica Sun 孙晔
Head of China Energy Practice, Beijing
Monica.Sun@hsf.com
Yunfei Guo 郭韵菲
Associate, Beijing
Yunfei.Guo@hsf.com
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