罗翔：论淫秽物品犯罪的惩罚根据与认定标准——走出法益理论一元论的独断

论淫秽物品犯罪的惩罚根据与认定标准

——走出法益理论一元论的独断

摘要：在我国有关淫秽物品的刑事立法中，无论是道德主义、家长主义、自由主义还是女权主义，仅凭一己之力都无法解释复杂的立法现象，多元主义具有相对的合理性。有关淫秽物品的刑事立法是在冒犯原则的基础上考虑禁止剥削理论和软家长主义，法益理论中的损害原则无法为立法提供合理的说明。淫秽物品具有诲淫性的正向特征，没有科学价值或艺术价值的反向特征，这两个正反特征都应主要根据冒犯原则进行理解。

关键词:淫秽物品；道德主义；家长主义；自由主义

来源：罗翔. 论淫秽物品犯罪的惩罚根据与认定标准——走出法益理论一元论的独断[J]. 浙江工商大学学报, 2021(6): 82-90.

DOI:10.14134/j.cnki.cn33-1337/c.2021.06.008

(责任编辑：张伟、郑英龙)

罗翔：中国政法大学刑事司法学院教授，博士生导师，法学博士，CCTV“2020年度法治人物”，中国新闻周刊“2021年度影响力人物”，主要从事刑法学研究。

一、问题的提出

近日，一起“制作、贩卖淫秽物品牟利案”引发热议。据报道，被告人刘某某，笔名“天一”，将其作品在网上传播，并自行出版成册，印刷7000余份，获利15万元。经鉴定，该作品属于淫秽物品，法院以犯罪情节特别严重为由判处“天一”10年6个月有期徒刑。“天一”不服，提出上诉，二审法院维持原判。

案涉作品是“耽美文”。“耽”是沉溺之意，“耽美”也就是沉溺于美的事物。如今，耽美一词逐渐被用来表述男同之爱。网络上，尤其在喜欢“耽美文”的圈子里，“天一”是响当当的名字，案涉的“耽美”小说描述的并不是普通情爱故事，而是非常“重口味”的内容。

刑法为什么禁止淫秽物品，其正当化的根据何在？淫秽物品的认定又应遵循何种标准？这都有思考的必要。现行淫秽物品的刑法规制，无论是在立法层面还是在司法层面都存在诸多张力，如何化解这些张力，寻求一种智慧的平衡，是时代给法律人提出的命题。

二、法益理论的检讨性反思

在我国刑法学界，大部分学者都以法益作为犯罪的本质。但是，鲜有论者系统地探究淫秽物品犯罪所具体侵犯的法益。淫秽物品犯罪属于《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序罪第九节中的犯罪。笼统地说，这种犯罪侵犯了社会管理秩序这种抽象的社会利益。但是，这种抽象表达对于界定犯罪没有任何意义，因为任何违规行为都侵犯了社会管理秩序。

（一）法益理论的功利主义基础

作为功利主义哲学在刑法理论中的体现，法益理论既有边沁式功利主义的逻辑，也有穆勒式功利主义的限制。

边沁认为，人类由痛苦和快乐主宰，法律的目的在于追求“最大多数人的最大幸福”。社会法益的内在逻辑正是如此，对于侵犯社会利益的行为进行惩罚符合“最大多数人的最大幸福”。但是，这种哲学最大的问题就是无法避免多数对少数的欺凌，无法实现对个体权利的有效保护。根据这种逻辑，任何行为只要在多数人看来不太合适，就都可以冠以社会利益之名予以惩治。而在权力没有得到有效约束的地方，多数往往是被少数所代表，代表者自诩维护多数利益。因此，这种功利主义很容易滑向权力的专断。

穆勒则通过自由主义对边沁的功利主义进行了调整，在他看来，尊重个体自由才能从长远上实现最大的人类幸福。因此，穆勒以自由主义来防止功利主义可能导致的专断。穆勒认为：“人若要干涉群体中任何个体的行动自由——其唯一正当的目的乃是保障自我不受伤害——任何人的行为只有涉及他人的那一部分才必须要对社会负责。在仅仅关涉他自己的那一部分，他的独立性照理来说是绝对的。对于他自己，对于其身体和心灵，个人就是最高主权者。”这段话的极简表达就是“只要行为没有妨碍他人，法律就不得干涉”。每一个自认为爱好自由的人士都将这句话作为口头禅。

边沁的功利主义主要从积极方面为法益理论的合理性进行了论证。对于侵犯法益的行为，首先，根据最大多数的最大利益，应当予以惩治；其次，从多数的立场来看，如果保全的利益大于损失的利益，那么就不得进行惩罚。

穆勒的功利主义则主要是通过自由主义从消极方面对法益理论进行限制。一方面，如果行为没有侵害法益，就不能发动刑罚，也就是所谓的损害原则。另一方面，对于超个人的法益需要遵循法益还原理论，只有当其能够还原为无数个人法益的集合，才能为刑法所保护,避免以多数利益之名任意欺凌少数利益。

根据法益理论，如果可以论证淫秽物品可能引发性侵或暴力犯罪，那么损害原则就可能支持对淫秽物品的禁止。但若无法证明，那么与淫秽物品有关的犯罪就属于无被害人的犯罪，并未侵害实际利益，无法还原为每个个体的利益，就没有惩罚的必要。

（二）无法忽视的道德主义

在道德主义看来，淫秽物品导致个体堕落，败坏社会道德，导致社会瓦解，这是历史上禁止淫秽物品最古老的理由，不容忽视。

道德主义有许多分支，大多认为对淫秽物品应当予以刑法制裁。其中最重要的理由是社会瓦解理论和禁止剥削理论。社会瓦解理论认为不道德的行为会对公共福祉和人类更长远的利益和情感带来影响，导致社会瓦解，因此刑法制裁是合理的。其中的代表人物英国法官德富林指出：“社会意指一个观念共同体，若不共享关于政治、道德、伦理的观念，社会就不能存在。我们中的每一个人都有善恶观念，这些观念不能在我们所生活的社会中保持私人属性。如果男男女女尝试创造一个没有关于善恶基本共识的社会，那必将失败。而如果社会已经建立在公共共识的基础上，一旦失去共识，社会将会瓦解。因为社会不是物理意义上的拼接产物，而是由看不见的公共思想凝结而成。如果这些结合太过松散，社会成员就会相互疏离。公共道德是束缚的一部分，束缚是社会代价的一部分。人类如果需要社会，就必须付出代价。”

禁止剥削是道德主义的重要分支之一。剥削是对他人的一种利用，将他人物化。剥削可以分为自愿受剥削和被迫受剥削。与淫秽物品有关的犯罪主要涉及自愿受剥削，虽然被剥削者自愿接触或购买淫秽物品，很难说他的利益受到了损害，但是利用他人人性弱点来牟取利益，这显然不道德，因此有处罚的必要。刑法中的组织出卖人体器官罪是禁止剥削理论的范例，在组织出卖人体器官的情况下，器官出售者是自愿的，虽然各方的功利都达到了最大化，但是组织者利用了出售者经济上的不利地位。只有禁止剥削理论才能为此罪的正当化寻找一个稳定的基础。

（三）家长主义的追问

家长主义又分为强家长主义和软家长主义。前者认为，国家可以作为民众的监护人，以“为了他们好”而将己见强加于人。后者认为，只有当行为人心智不成熟、不健全，国家才能对其自损行为进行干涉。这最典型的例子就是与不满14周岁的幼女发生性行为，即便幼女同意，也以强奸罪论处。《刑法修正案（十一）》所增设的负有照护职责人员性侵罪也是软家长主义的范例。

软家长主义是刑法学界普遍接受的理论，但强家长主义则存在较大争议。

按照软家长主义，只有当被害人是未成年人时，向其传播淫秽物品才应该受到惩罚，但如果被害人是正常的成年人，国家对其自愿选择就不应该干涉。按照这种逻辑，一种更容易向未成年传播淫秽物品的方式自然要受到更为严厉的打击，而让未成年人很难接触的传播行为则没有必要处罚。因此，与收费传播相比，免费传播可能让未成年人更易接触淫秽物品，就应受到更严厉的惩罚。但是，这并不符合我国的《刑法》规定。传播淫秽物品牟利罪的刑罚比传播淫秽物品罪的刑罚要严厉得多，前者起点刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，最高可判到无期徒刑，而后者最高才能处2年有期徒刑。轻重悬殊，差别甚大。

（四）自由主义的让步

法益理论的哲学基础是功利主义，它包含着穆勒式自由主义的修正，“只要行为没有妨碍他人，法律就不得干涉”，如果行为没有侵害法益，就不能发动刑罚。但是，自由主义所派生的损害原则在道德主义与家长主义的追问之下，已经开始让步。

穆勒基于损害原则的自由观太过理想，它只是一种真空理论，因为人的任何行为都不可能完全与他人无关。沿着穆勒自由观的逻辑，个体的自损行为、帮助自杀行为与伤害行为，法律都不能干涉，但这种观点很难被司法实践所接受。当然，穆勒自己也不认同这种逻辑结论。在讨论自愿卖身为奴是否应为法律所禁止时，穆勒的态度是肯定的，他对自己的自由观做了一定的限定：自由不允许人以彻底放弃自由为代价。

这其实是对家长主义的投怀送抱，既然自由主义不允许人彻底地放弃自由，那么当人沉溺于低级快乐无力自拔时，这不也是对自由的一种实质放弃，法律为什么不能以保护人的自由为名来限制这种选择的自由呢？

穆勒的自由观对人性太过乐观。穆勒认为，快乐分为高级快乐和低级快乐，如果给人最大的自由，人们会倾向于高级快乐，拒绝低级快乐，人的创造性能够被极大地发挥，这样就能促进最大多数的最大利益。但是，个体的经验告诉我们，人性中存在幽暗的成分，如果没有道德规则和法律制度的约束，人性深处的幽暗往往会拖拽着我们选择甚至沉溺于低级快乐，无力自拔。

而历史的经验则告诉我们，当每个人的自由不受约束，社会秩序会大乱，离子化的个体无法感受到社会的安全，他们会宁愿献上自己的自由来换取极权所赋予的安全。这就是托克维尔在《旧制度与大革命》一书中给人们提出的警告：谁要求过大的独立自由，谁就是在寻求过大的奴役。

因此在刑法领域，自由主义无法完全拒绝道德主义和家长主义的微调。

作为穆勒的门徒，不少自由主义者开始认为冒犯也是一种损害，如果行为冒犯了他人，也同样应当接受法律的限制。这其实是在向道德主义妥协。在这些自由主义者看来，淫秽物品会令人产生诸如恶心、反感等不快的被冒犯的负面价值，应当予以禁止。当然，冒犯可能既诱人又恶心，“淫秽物品会经历某种自发产生的既被诱惑又感到恶心的感受可能让人觉得羞耻，总体上是一种深度冒犯——在极端情形中，淫荡变成恶心，最终形成自我仇恨”。

另外，自由主义也不反对软家长主义。当被害人是未成年人时，国家可以出于对未成年人的保护限制其接触淫秽物品，因此向未成年人传播淫秽物品自然要受到惩罚。有趣的是，自由主义者大多接受法律对人身自损行为的限制。得到他人同意的杀人、重伤在绝大多数国家都是被法律所禁止的。对于个体的自愿身体损害，国家可以像家长一般对其自由进行限制。今日的自由主义者对这种人身家长主义并不反对，理由是自损行为实质上妨害了个人自由的行使。如果人身家长主义可以被接受，那么自由主义迟早会滑向道德家长主义。毕竟在穆勒看来，之所以要尽可能少地干涉个人自由，是因为这会激发个体最大的创造力，在整体上有利于人类福祉。

穆勒认为快乐有高下之分，越能体现人尊严的快乐越是一种高级快乐。一如上文所言，基于穆勒对人性的乐观看法，他认为个体在不受约束的情况下会倾向于选择高级快乐。按照这种逻辑，如果个体沉溺于低级快乐无力自拔，国家不也可以用家长之名，对于其道德自损进行限制吗？敦促其追求高级快乐，体现人性之尊严。这些理由似乎也言之成理。

（五）女权主义的声音

女权主义也加入了对淫秽物品的谴责。在某种意义上，女权主义可以视为自由主义的一个分支。毕竟，穆勒的《论妇女地位的屈从》也是女权主义的纲领性文献。在女权主义看来，淫秽物品是对女性的物化和消费，它贬低、滥用和践踏女性，增加了对女性进行性暴力犯罪的可能性，对公共安全造成了威胁。显然，女权主义的说法可以得到法益理论中损害原则的支持，如果可以证明淫秽物品与性犯罪和暴力犯罪有密切的因果联系，那么对淫秽物品就应当抵制。

在女权主义者格洛丽亚·斯泰纳姆看来，“性欲”与“色情”应当进行区分。她解释说，“色情”源于希腊语的“淫秽”一词，词根的意思是“妓女”或“女俘”，因此这个词并非互爱，甚至根本不是爱，而只是对女性的主宰和暴力。她总结说，性欲关于性，而“色情”则关乎权力，以性为武器的权力，征服者主宰被害人。

有趣的是，如果按照斯泰纳姆的界定，文章最初所提及的耽美文学的特点可能是反色情的，因为它不是对女性的消费，而是对男性的消费，甚至可以看成是对男权主义的一种嘲讽。因此，如果按照女权主义的这种思路，“天一案”的案涉作品是否属于淫秽物品就会成为一个值得讨论的问题。

三、我国的淫秽物品犯罪的刑事立法与理论选择

关于淫秽物品犯罪的惩罚依据，大致有功利主义基础上的法益理论、道德主义和家长主义这几种主要的立场，它们都认为淫秽物品应当受到法律的限制。值得注意的是，女权主义也加入了这个阵营。无论哪种立场，其首要的任务都必须能够合理地解释我国的相关刑事立法，并为司法实践提供指引。

《刑法》第363条到第365条用3个条文规定了5种犯罪，分别是制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、为他人提供书号出版淫秽书刊罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪、组织淫秽表演罪，除了为他人提供书号出版淫秽书刊罪是过失犯罪外，其他都是故意犯罪。其中，传播淫秽物品罪的法定刑最高刑是2年有期徒刑，其他3种故意犯罪，基本（主）刑都是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的最高可以判处10年有期徒刑。只有制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪还保留了情节特别严重的条款，可处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。

有关刑法的目的历来存在规范违反说和法益侵犯说两种对立的立场，规范违反说的伦理学根据是道德主义，而法益侵犯说的伦理学根据则是功利主义。至于家长主义，它横跨规范违反说和法益侵犯说，比如软家长主义与法益侵犯说有亲缘关系，而强家长主义则与规范违反说密不可分。严格说来，在我国刑法理论中，学界其实很少细致地讨论为什么要对淫秽物品的相关犯罪进行惩罚。有力的见解认为，淫秽物品的公开化有害于普通人的正常的性行为观念，使普通人产生羞耻感。这所表达的正是基于损害原则派生的冒犯理论。但是，仅用冒犯理论无法完全解释我国的刑事立法。按照冒犯理论，淫秽物品的隐蔽性传播，其冒犯性要低于公然性传播，而牟利与免费相比，前者的隐蔽性相对较强，但为什么对于前者的惩罚却远重于后者，冒犯理论很难说明。

有些学者喜欢强调自己立场的鲜明，但是法律问题往往非常复杂、犬牙交错，没有必要因为逻辑而牺牲经验，历史上，削足适履的逻辑命题曾经给人类带来了灾难性的后果。规范违反说和法益侵犯说并非泾渭分明，不可调和。

我国有关淫秽物品的刑事立法其实兼顾了道德主义、家长主义和功利主义（自由主义）的立场，既考虑规范违反说，也考虑法益侵犯说。任何一种一元论的立场都无法清楚地说明我国淫秽物品刑事立法的合理性。

首先，冒犯原则是道德主义对法益侵犯说中损害原则的重大调整，它可以用来解释我国有关淫秽物品的刑事立法。与淫秽物品有关的犯罪都是试图无端挑动他人性欲，是对人们性羞耻心的一种冒犯，越是公然传播，其冒犯性越大，这也是为什么组织播放淫秽音像制品罪的最高刑可达10年。

鉴于刑法的严厉性，这种冒犯应该限定为深度冒犯。淫秽物品与性有关，刑法的规制很容易与隐私权发生冲突，导致国家权力过分触及私人生活。司法实践中有将私密的传播也论以传播淫秽物品罪的先例。但正如英国刑法学家詹姆斯·斯蒂芬所警告我们的,“试图用法律或舆论的强制去调整家庭内部事物、爱情或友情关系，或其他许多同类事务，就像用钳子从眼球中夹出人的睫毛一样，这会把眼球拽出来，但绝对得不到睫毛”。对于淫秽物品的打击应当避免对隐私权的过度侵扰。否则一方面会导致执法机关的选择性执法，另一方面也会让公权力过度滋扰公民的私生活。如果私密的传播也是犯罪，由于它难以发现，司法机关必然会有选择性地查处案件，司法人员很有可能基于偏见而选择性执法。同时司法机关也可能普遍性地对公民手机、邮箱、微信、微博等各种社交软件都进行监听，私人生活将暴露于权力之下，无法遁逃。

其次，道德主义中的禁止剥削理论能很好地解释为什么牟利传播淫秽物品行为比普通的传播行为应当受到更为严厉的惩罚。对他人人性弱点的利用已经不道德，而利用他人的弱点牟利则是错上加错，有必要予以更为严厉的刑罚评价。其他理论对此则很难进行解释。

再次，社会瓦解理论虽然可以很好地兼容规范违反说和法益侵犯说，但无法解释我国的刑事立法。作为道德主义的重要分支，社会瓦解理论可为与淫秽物品有关的犯罪具有社会腐蚀性、侵犯社会法益提供论证。但是，按照社会瓦解理论，单纯地拥有、观看淫秽物品本身也可能腐蚀社会道德，因此有必要惩治，这显然与我国的刑事立法不符。

然后，家长主义中的软家长主义在我国刑事立法中也有体现。《刑法》第364条规定了传播淫秽物品罪。同时，该条第4款规定，向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。同样是传播淫秽物品的行为，向未成年人传播自然要从重处罚。但是，一如前文所述，软家长主义无力解释牟利型传播行为这种不利于向未成年人传播的行为为何要受到更为严重的处罚，所以它只是一种补充性的解释原则。强家长主义虽然认为国家有义务防止任何人的道德自损行为，可以为惩罚传播淫秽物品的行为提供解释，但如果采取这种立场，单纯地观看淫秽物品也应该受到惩罚，这显然不太合理。

最后，至于自由主义或女权主义认同的损害原则所主张的淫秽物品会诱发犯罪，即使这种联系是可以证明的，它也只能解释我国刑法中少数与淫秽物品有关的犯罪。按照损害原则，免费传播比付费传播更可能诱发犯罪，因此前者要受到更为严重的处罚，这与我国刑事立法相矛盾。事实上，淫秽物品与犯罪的直接联系不太好证明，甚至还存在大量的相反证据。比如在爱尔兰和南非，针对女性的性暴力很普遍，但这些国家并没有色情作品。与此形成对比的是，在丹麦、瑞典和荷兰，针对女性的性暴力要少的多，但在这些国家中的色情作品并不少见。当然，如果确实可以证明某种传播特定的淫秽物品诱发了某种特定犯罪，那么可以考虑以传授犯罪方法罪来进行特殊规制。因此，如果不将损害原则扩张至冒犯原则，那么对我国有关淫秽物品的刑事立法几乎无法说明。

在我国有关淫秽物品的刑事立法中，无论是道德主义、家长主义、自由主义还是女权主义，仅凭一己之力都无法解释种种复杂的立法现象，因此，多元主义具有相对的合理性。但是，多元并非简单的拼凑，它一定有所偏重，多中有一，一中有多，多元与一元也并非截然对立，也需要在张力中取得平衡。

根据上文的论述，我国的刑法兼顾了道德主义、家长主义和自由主义等多种理论，既有法益侵犯说，又有规范违反说。我国有关淫秽物品的刑事立法主要考虑的是冒犯原则，淫秽物品无端挑动他人性欲，这是对他人的冒犯，鉴于刑法的严厉性，这种冒犯应该限定为深度冒犯。

公然的传播行为显然是对多数人的深度冒犯，值得刑事规制。在此基础上则应考虑禁止剥削理论，以牟利为目的传播是对人性弱点的严重剥削，要受到更为严重的惩罚。另外，软家长主义可以提供补充性的理由。国家有义务保护未成年人树立正常的性观念，向未成年人传播淫秽物品的行为应当从重处罚。至于传统的法益理论中的损害原则，其解释力度极其有限，几乎可以忽略不计。

总之，对于淫秽物品的惩罚根据应当在冒犯原则的基础上综合考虑禁止剥削原则和软家长主义，着眼于多元而非一元。这种多元主义也是我们认定淫秽物品的重要依据。

四、淫秽物品的认定标准

既然淫秽物品的惩罚依据是多元的，那么对于淫秽物品的认定，也应该有着狐狸式的柔和，而非刺猬式的独断。

根据《刑法》第367条的规定，淫秽物品有正反两个特征：一是具有诲淫性；二是没有科学或艺术价值。这两方面的特征都应该主要根据冒犯原则进行理解。当然，正反两个特征也存在此消彼长的张力。一种作品越是具有诲淫性，其科学价值或艺术价值就越低；相反，一种作品的科学或艺术价值越大，其诲淫性也就越小。如何在这两个特征中寻找平衡，也是一个需要认真对待的问题。

（一）诲淫性

根据《刑法》规定，诲淫性必须体现为具体描绘性行为或者露骨宣扬色情。

首先，诲淫性以挑动人的性欲为目的，它的主要功能是催情，而不是催吐。因此，如果无法挑动人的性欲，只是让人觉得恶心，比如传播他人排泄粪便的照片，或者网上直播生吃虫子，这都不能认定为诲淫性。

其次，在形式上它是具体地而非隐晦地描绘性行为，是露骨地而非隐含地宣扬色情。换言之，它在形式上表现为一种纯粹的色情，根本的目的就是挑动人们的性欲。

但是，存在争论的是挑动性欲是否包括对特定群体性欲的挑动。比如耽美文学中对男男性行为的描写可能只能对特定群体的性欲进行挑动，而无法对一般人的性欲进行挑动，这是否也具有诲淫性呢？

普通法系在这个问题上也存在争论。1957年，布伦南大法官在罗斯诉合众国案设立了著名的罗斯公式。布坎南认为要判断一本书是否淫秽，有“整体性、一般人和现代社区标准”这三个关键词，也即按照现代社区标准（而非恒久不变的维多利亚时代上层阶级的标准），看该物品的整体主旨是否令一般人激起了性兴趣。1966年，在金兹伯格诉美国案中，罗斯公式有所修正，案涉书籍描述了施虐和受虐性行为、恋物癖、女同性恋和男同性恋。显然，对于这些作品，一般人只会感到反感，而不会激起性欲。美国最高法院最终以6∶3的判决维持了有罪判决，并将罗斯公式修正为：若物品的目的就是迎合某个性越轨群体，而非普通公众，那么只要该物品整体旨在于激起该特定群体的性欲，就可以满足罗斯公式中对激起性欲的要求。

在某种意义上，性欲的激发群体越小众越可能是对大众的冒犯。比如传播虐恋视频，可能只能激发少数群体的性欲，但却可能对多数人形成一种深度的冒犯。无论是按照冒犯原则还是剥削原则，对特定群体性欲的无端挑动，对其人性弱点的剥削，都值得惩罚。

（二）没有科学或艺术价值

《刑法》明确规定，“有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”没有科学或艺术价值不是诲淫性的附随特征，而是与诲淫性相对抗的反向特征，是对一种表面上具备诲淫性的作品提供正当化的除罪特征，因此值得格外重视。

1.整体判断与部分判断。一种著作或作品是否具有科学或艺术价值应当进行整体化的判断，而不能仅从个别段落进行判断，否则许多文学艺术作品都有可能被认定为淫秽物品。《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》也认为，“淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为……又没有艺术价值或者科学价值的出版物。”

普通法国家最初的标准是西科林模式，这是由英国大法官科伯恩爵士在西科林案中所创设的标准，“测试淫秽物品的方法就是涉嫌淫秽的事物是否令接受该不道德影响的人道德堕落，以及此类出版物会落入何人之手”。

这个标准显然是道德主义与强家长主义的混合物，只要有个别段落存在色情描写，使得敏感的他人受到了不良影响，就可认定为淫秽物品。但是，该标准在上文提及的1957年的罗斯案件中被推翻，新的标准认为必须从整体性来进行判断。整体性判断具有合理性，如果只是根据个别段落的诲淫性描写就把作品认定为淫秽物品，那么就会把人类社会许多杰出的文学艺术作品贴上淫秽物品的标签。

2.绝对价值与相对价值。在科学界，真理往往掌握在少数人手中，艺术也只是一种小众的自由，一律以多数人的观点来判断是否存在科学或艺术价值可能导致多数的暴政。这就是为什么德国《基本法》第5条第3款第1句规定，“艺术、科研、学术和教学是自由的”，在德国《基本法》中，艺术自由属于“无法律保留的基本权利”。换言之，《基本法》并未像其他基本权条款中规定的那样，允许这类基本权利“可由法律或基于法律而受到限制”。在德国《基本法》中属于此类基本权利的还包括《基本法》第4条规定的“信仰自由”。德国基本权理论一般认为，无法律保留的基本权利天然具有保护少数人的特质，因此不允许立法者通过多数决定的方式对其予以限制。但无法律保留限制的基本权利是否因此就享有绝对的宪法保障，其是否也应如其他基本权利一样具有内在限制，一直以来都是德国基本权理论中的关键问题。

无论是科学还是艺术，两者都并非绝对价值，在多元社会依然要进行价值权衡。例如，以克隆人体为目标的科学研究、以人皮为创作材料的艺术作品，或者直接打着行为艺术之名而行的杀戮，这种科学或艺术当然要受到法律的限制。

有很多人以穆勒有关天才只能在自由的空气中成长的论断主张科学或艺术的绝对自由，但是，不要忘了穆勒的自由立场是和其所信奉的功利主义联系在一起的。在穆勒看来，一个自由的社会能够导致人的能力得到最大的发挥，因此在整体上能够促进社会的福祉。穆勒的自由观与他对人类尊严的笃信密不可分，因此他告别了边沁快乐无高下之分的立论。穆勒将快乐区分为高级快乐和低级快乐，认为越是体现人类尊严的快乐越是一种高级快乐。因此，如果自由导致人对自我尊严的彻底放弃，那么这种自由是无法被允许的。一如前文所述，穆勒坚决反对自愿卖身为奴契约的有效性，自由并不允许人们拥有放弃自由的自由。

因此，对科学或艺术自由的保障与人类的尊严休戚相关，但如果这种自由与人类的尊严严重抵触，那么这种自由就应当受到必要的限制。从这个意义来说，科学或艺术自由也并非绝对自由，而是一种相对自由。可见，如果一种著作或作品的根本目的就是宣扬淫秽或色情的乐趣，并以此作为独特的“艺术”价值，那么这种对人类尊严亵渎的价值显然是要被否定的。

美国最高法院在金兹伯格诉美国案中，对之前罗斯判决所确定的淫秽物品的判断标准做出了一定的修订，认为淫秽物品“全无社会价值”。但是，这里存在的问题是，完全推崇性的享乐主义是否“全无社会价值”？因此，在1973年的米勒案（米勒诉加利福利亚州）中，美国最高法院将此标准又进行了修正，认为淫秽物品并非毫无补偿性的社会价值，而是缺乏“严肃的文学、艺术、政治或科学价值”。

美国法的变化值得我们借鉴。以推崇肉欲的放纵作为作品的根本目的，将人类降低为兽类，这与人类的尊严有所抵触，因此这种所谓的“社会价值”应当被限制，也不能将其作为一种独特的艺术追求。

3.形式判断与实质判断。一种作品是否具备科学或艺术价值要受制于形式上的限制，不能脱离形式进行天马行空的实质判断。如果作品通篇都在具体描绘性行为或者露骨宣扬色情，那么无论作品试图体现何种严肃的价值，这种作品都要被法律所限制。

以“天一案”的案涉作品为例，作品描写的是某昂贵私校中男性少年学生对男性青年教员的性侵。从女权主义的角度而言，这也许可以解释为对男权主义的反讽性批判，或者也可以解读为对精英教育制度虚伪性的一种批判。但是，由于作品中通篇都在具体描绘性行为，即便作者真的试图表达这种严肃价值，或者个别读者捕捉到了这种严肃的价值，但由于其形式载体的整体性露骨性描写，显然也不能认为这种作品存在科学或艺术价值。

不同的人对某种作品的价值也许有不同的解读，但是根据冒犯原则，法律上的价值判断不得不考虑社会一般人的感受。形式上的纯色情表示它的根本目的在于无端挑动性欲，是对社会一般人的深度冒犯，因此就不应该认定为存在科学或艺术价值。

五、结语

自由不是人类社会的唯一价值，如果将自由推向极端，反而会物极必反。陀思妥耶夫斯基在《群魔》中警告人们：始于不受限制的自由，终于不受限制的专制。那些最不受约束的自由往往会带来最具奴役性的后果。因此，无论是给淫秽物品贴上言论自由、艺术自由或者其他自由的标签，这种自由都是要受到限制的。法律对于淫秽物品的限制不是自由的敌人，而是自由的护佑。

严格说来，现行的刑罚配置与司法解释的相关规定都过于严厉，确有调整的必要。对于“天一案”而言，可能的一种从宽途径就是适用《刑法》第63条第2款的法外减轻条款。但是遗憾的是，这种程序并未启动。

对于淫秽物品刑法规制的合理性，一元化的论证虽然能够满足人类对体系化和逻辑化的智性追求，但生活不是智力游戏，现实也不是算术，因此我们必须接受道德主义、自由主义和家长主义的多元化思维。无论是法益侵犯说，还是规范违反说，都不可能独立支撑淫秽物品的相关刑法规定。

淫秽物品是一种缺乏科学或艺术价值的诲淫性物品。我国淫秽物品犯罪的惩罚根据主要是冒犯原则，在此基础上考虑了禁止剥削理论和软家长主义。刑法是最严厉的部门法，因此，只有深度冒犯才值得发动刑罚权。这首当其冲的就是将传播行为限定为公然传播，只有这种传播才属于深度冒犯。对于私密传播，尤其是朋友之间点对点的传播没有必要进行打击。所谓公然传播，也就是向不特定人传播，如果传播的对象是特定的，就没有必要以犯罪论处。

我们生活在一个张力不断的社会，自然和谐的信条已经被历史证明是一个虚构的神话。虽然在淫秽物品的刑法规制中存在许多互相冲突的张力，但智慧的做法是接受这种现实，并且尽力实现张力之间的平衡。一如法国思想家雷蒙·阿隆在《知识分子的鸦片》一书中所告诫我们的：“假如人们承认对目标知之不多，承认互相矛盾的原因的部分合理性，那么人们就将减弱以真理的名义来决断的教条主义的严格性。”对于刑法学者而言，我们必须不断提醒自己要戒断对一元化思维的成瘾性依赖。

注：为方便微信阅读，文中略去了原文中的注释和引文标识。本文原载于《浙江工商大学学报》第6期82-90页。欢迎个人分享，转载请标明出处。

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附：

    1.【2020年度法治人物】罗翔：我们一起来做法治的微光

    2.【央视专访罗翔】从刑法学教授到短视频博主

    4.【十三邀】罗翔专访：我们画不出那个完美的圆，但它是存在的

    6.罗翔老师B站账号——“罗翔说刑法”

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