日前，笔者在进行专家论证过程中发现，国有土地挂牌出让过程中，竞买人之间、竞买人与土地使用权方之间，采取串通、贿买的方式，来排挤其他竞买人或者压低竞拍价格，竞买人最终获益，实务中对竞买人之间、竞买人与其他相关方之间这种串通挂牌出让的行为是否入罪，存有较大分歧，甚至过往案例中以入罪为主流做法。

本文通过对司法实践案例的大数据剖析，以及相关裁判理由的分析，将实务认定中的纠结与法意确认的方式予以梳理，提出挂牌出让与招投标属不同交易类型，刑法串通投标罪不能涵盖串通挂牌的行为，对此，应当无罪处理，相关有罪判决（涉及27件70人）应当通过审判监督程序予以纠正。

经检索，2010-2020年公开的裁判文书和不起诉书中，共计34件90人涉及此类行为，大部分案件均为起诉并获得有罪判决的情况，轻刑、缓刑率高，律师辩护率高。具体样本情况如下：

关键词为：串通投标罪、挂牌出让

检索范围：元典智库

检索时间：2021年2月9日

样本数量：34件90人，其中因不起诉书为一人一号文书，故对不起诉书也按照案件进行了汇聚，20件不起诉书涉及7件20人，对起诉案件也按照案件进行了汇聚，同一案件不同审级的文书归为一件，故起诉案件涉及27件70人。

（1）起诉案件占多数，整体案件数量逐渐下降

样本案件最早为2010年，最晚为2020年，其中2015-2018年此类案件公开量较多，尤其是2018年，共计8件案件公开。2019年开始此类案件公开数量逐渐下降，2020年只有2件案件公开。

其中多数案件均被起诉、定罪。囿于不起诉书公开情况，对此类案件不起诉的自2016年开始有公开案例可查，但与当年的起诉案件相比，仍不占多数，但随着时间推进，不起诉情形逐渐与起诉情形相差无几。如2017年共计7件此类案件，其中5件起诉并均获得有罪判决，2件不起诉。2020年共计2件，起诉和不起诉各1件。

（2）全国将近四成省份都有类似案件公开，河南最多

样本数据涉及河南、江苏、浙江、湖南、广东、江西、安徽、贵州、宁夏、河北、海南、辽宁等12个省份，其中河南最多，共涉及7件，占全部公开样本的五分之一。

而且河南的公开案例全部均为起诉、定罪案例。江苏、浙江、广东、安徽、河北、海南、辽宁的公开案例也全部为起诉、定罪案例；江西、贵州、宁夏的公开案例均为不起诉案例。湖南公开案例中3件为起诉定罪、1件不起诉。

（3）起诉案件轻刑率高、缓刑率高，罚金刑判罚较重

全部起诉的27件70人中，2件3人被定罪免罚，其余25件67人中，超过三成被单处罚金（7件22人），超过三分之一被判处缓刑（7件26人），判处实刑的11件19人中，判处拘役的3件5人，判处有期徒刑的8件14人，与该罪的量刑设置有关，整体轻刑率、缓刑率高。有期徒刑实刑的14人中，最高刑期30个月，最低刑期6个月，平均刑期15个月。

与之相对，罚金刑普遍适用，且与主刑适用并非正比例关系。从各类刑罚适用情况来看，单处罚金刑共计22人，罚金金额超过1万元到150万元不等，平均罚金29.04万元。

拘役实刑5人，罚金金额从1万元到3万元不等，平均罚金13万元；拘役缓刑1人，罚金5万元；有期徒刑实刑13人，罚金金额从2万元到50万元不等，平均罚金13.46万元；有期徒刑缓刑24人，罚金金额从5万元到150万元不等，平均罚金金额22.25万元。

仅单处罚金的罚金数额要高于自由刑并处罚金的金额，缓刑类案件的罚金金额也明显高于实刑案件罚金金额，罚金有替代自由刑刑罚的作用。

（4）不起诉案件中三种不起诉情形都有适用，且对违法所得进行追缴

全部7件20人不起诉样本中，三种不起诉情形均被适用，其中1件6人系起诉到法院后检察机关撤回起诉，以证据不足为由作出不起诉决定；还有3件7人，以情节轻微、危害不大为由，适用相对不起诉；另有3件7人，以不符合犯罪构成为由，适用法定不诉。

要注意的是，无论适用何种不起诉，最终基本上都对违法所得予以追缴、没收，7件不起诉案件中6件在不起诉书中明确表示对违法所得予以没收或者退回公安机关处理，3件法定不起诉案件中，检察机关1件作出“扣押的涉案款物由公安机关依法处理”¹、1件为诉讼过程中“被告人已将100万元涉案款上交六枝特区公安局”²，1件未对违法所得进行描述和处理，其他各不起诉决定书中均对违法所得进行处理，其中不乏作出处理决定同时，要求被不起诉人上缴违法所得的情形。³

（5）律师辩护率高，但起诉案件中律师发表无罪辩护的比例不高，且均未被法院采纳

全部样本中，超过4成被告人委托律师，共计37人委托（指定辩护）律师，占比41.11%，其中不起诉案件中，明确在文书中写明律师的有4人，占20%，未写明律师的16人；起诉案件中，将近一半委托律师，共计33人，占47.14%，另有37人未委托律师，其中判处实刑的律师辩护率最高，有将近七成的被告人委托律师（13人，68.42%），未委托律师的6人；判处非监禁刑的（包括单处罚金、缓刑）案件中，律师辩护率也将近4成，20人委托律师，31人未委托律师。整体律师辩护率较高。

虽然起诉案件中律师辩护率较高，但绝大部分律师都为罪轻辩护，被告人也认罪认罚，只有不到四分之一的律师提出此类案件不符合串通投标罪的犯罪构成，不应认定为串通投标罪，更遗憾的是，上述不构罪的辩护意见均未被法院采纳。还有一例更为特殊，公诉机关起诉敲诈勒索，一审法院直接将其中一起挂牌过程中串通行为认定为串通投标罪，改变罪名，控辩双方均未能就新罪名发表意见，判决主文中增加的串通投标罪也未充分说明理由。⁴

实践中轻刑、不起诉案件的普遍存在，反映出司法机关对此类行为的入罪具有模糊认识，在认为入罪有所欠缺的情况下，往往采取量刑从轻的方式予以弥补。认定此类行为构成的犯罪的主要理由在于挂牌出让并未超出招投标的语义范围，串通竞买具有串通投标的社会危害性与本质属性，应当对刑法上的招投标作出扩张解释，将国有建设用地使用权挂牌出让过程中的串通竞买行为按照串通投标罪定罪处罚。

如2013年2月《人民司法》刊发的《串通竞买挂牌出让的国有建设用地使用权属于串通投标罪——潘峰串通投标案》中，列举了有罪和无罪两种意见，作者和最终法院的观点均采信了有罪观点，理由包括：

1）从文义解释的角度分析，串通竞买未超出刑法第二百二十三条串通投标的语义范围。

2）国有土地使用权的招标、拍卖、挂牌出让方式在适用场景上具有等价性。

3）从社会危害性角度，应当对刑法上的串通投标作出扩张解释，且通过法院内外部约束机制作出这种扩张解释，并无不当。

4）从目的解释的角度分析，串通竞买行为具有串通投标行为的本质属性。

5）从罪刑相适应的角度分析，将串通竞买行为认定为串通投标可以实现罪刑均衡。⁵

《刑法》第223条规定了串通投标罪，分为两种类型：（1）投标人相互串通投标报价，损害招标人或其他投标人的利益，情节严重；（2）投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益。

如果认为挂牌出让中的串通行为等同于串通招投标行为，需要挂牌出让与招投标行为性质、地位上具有同一性或者挂牌出让属于特殊的招投标行为，上述有罪观点的主要理由便是将挂牌出让作为特殊的招投标行为，认为属于扩张解释。

所以，区分罪与非罪，关键在于对招投标和挂牌出让的关系予以认定。

现行法律尚未对挂牌出让方式作出直接规定，在国务院及国土资源部等行政部门法规、规章中有所提及，如2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》中提出，工业用地要创造条件逐步实行招标、拍卖、挂牌出让，2006年8月《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》规定，工业用地必须采用招标、拍卖、挂牌方式出让。

2007年国土资源部出台第39号令《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（简称《招拍挂规定》）第2款至第4款分别对“招标”“拍卖”和“挂牌出让”三种方式给出具体界定，其中第2条第1款规定：“在中华人民共和国境内以招标、拍卖或者挂牌出让方式在土地的地表、地上或者地下设立国有建设用地使用权的，适用本规定。”由此，正式确认了挂牌出让与招投标、拍卖等作为三种公开竞争性交易的形式，各自适用程序和条件均存在显著不同。

根据上述规定，招标出让国有建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为；挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。

从概念上看，二者存在重大区别：挂牌出让的核心是“价高者得”，即以公开竞价的方式，将土地使用权转让给竞价最高者；而招投标并非简单的报价竞争，一般是由评审委员会在权衡各投标人的报价、专业资质、履行能力、财务状况、信誉等诸多情况的基础上综合选定中标人。

对于挂牌出让与招投标的关系，在《民法典》及其释义中也有明确表述。对于建设用地使用权的出让，《民法典》第347条第二款规定：工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

同时，全国人大常委会法制工作委员会对此进一步解释：“挂牌方式可以说是土地主管部门将拍卖和招标的特点相结合创设的一项土地出让制度。由于现行法律还没有对挂牌出让方式作出规定，该方式在法律上如何定性和规范，还需要根据实践经验不断完善。我国土地制度正在改革阶段，今后可能还会出现一些新的公开竞价的出让方式，因此，本法仅列举了现行法律中已作规定的拍卖和招标两种出让方式，没有对现实中存在的公开竞价方式一一列举，但这并不表明出让土地时不能采取挂牌或者其他公开竞价方式”。⁶

这也从侧面说明，挂牌出让应理解为与招投标并列的、独立的竞争性土地使用权交易形式。

因此，挂牌出让与招投标是两个不同概念。挂牌出让作为一种特殊的国有土地出让方式，与招投标行为具有地位等价性，而不是包含与被包含关系，不能将串通挂牌出让等同于串通招投标。

认定串通投标罪，要符合串通投标的行为要件，同时达到危害程度标准，才可以作为犯罪处理，对于挂牌出让过程中的串通行为，不属于串通投标行为，不应作为串通投标罪处罚。

挂牌出让的公开竞争性显著低于招投标，主要表现为：前者不以多人竞价为必要，而后者则必须有三个以上主体参与竞争。《招拍挂规定》第19条第1项规定，在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价不低于底价，并符合其他条件的，挂牌成交。而《招标投标法》第28条则规定，投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标；《招拍挂规定》第13条第1款第2项也规定，投标人少于三人的，出让人应当终止招标活动。

此外，挂牌出让流程的复杂性也明显低于招投标，主要表现为：根据《招拍挂规定》第18条和第19条之规定，前者只需遵循“出让人公告交易条件—竞买人报价—挂牌主持人组织竞价”的简单程序；而根据《招拍挂规定》第13条第1款第3项和第4项之规定，后者则需编制评标标准与评标方法，组建由出让人代表和有关专家组成的5人以上单数的评标小组，由评标小组按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审，招标人根据评标结果，才能确定中标人。

可见，在公开竞争性和程序复杂性上，挂牌出让都远远低于招投标，自然也更有可能促成土地成交，这也是部分地方政府在制定规范文件时更偏好挂牌方式而非招投标的原因之一。例如，山东省海洋局、山东省财政厅2019年12月20日颁布的《山东省海域使用权招标拍卖挂牌出让管理办法》第4条即明确规定：“（海域使用权）出让形式以拍卖、挂牌方式为主。”

从串通投标罪法定犯的属性出发，该罪的刑事违法性是行政违法基础上的二次违法，即由行政领域递进到刑事领域的违法。所以，必须首先具备行政违法性，才可能具备刑事违法性；行政法允许的行为，必然不具有刑事违法性。针对挂牌出让，相关规定散见于行政规章中，如《招拍挂规定》第25条对串通竞买行为只规定了两项法律后果：一是竞买结果无效；二是民事赔偿责任，并未设定行政责任，也没有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的附属刑法规定。

在相关法律尚未将挂牌出让中的串通行为规定为行政违法的情况下，直接追究其刑事责任，就相当于承认，行政法不处罚的行为反而被刑法所处罚。这种做法破坏了从行政违法到刑事违法的递进性，有违法定犯的基本原理。

在没有明确将串通挂牌规定为犯罪的情况下，按照罪刑法定原则，将挂牌出让过程中的串通行为不作为串通投标罪定罪处罚，也符合两高案例指导精神。

2019年刊发的《刑事审判参考》指导案例第1251号“黄正田、许敬杰等串通投标案”⁷中明确对串通拍卖行为不能以串通投标罪定罪处罚，理由在于：现有立法对二者规定了不同的法律后果：《招标投标法》对串通投标设定了刑事责任；而《拍卖法》对串通拍卖则只设定了行政责任，未规定追究刑事责任。

2020年12月21日最高检公布的指导性案例“许某某、包某某串通投标立案监督案”（检例第90号）也重申了上述理由：刑法规定了串通投标罪，但未规定串通拍卖行为构成犯罪。对于串通拍卖行为，不能以串通投标罪予以追诉。公安机关对串通竞拍国有资产行为以涉嫌串通投标罪刑事立案的，检察机关应当通过立案监督，依法通知公安机关撤销案件。

因此，拍卖与投标虽然都是竞争性的交易方式，形式上具有一定的相似性，但二者行为性质不同，分别受不同法律规范调整，刑法也没有明确将串通拍卖行为规定为犯罪，按照罪刑法定原则，不宜将此行为按照串通投标罪定罪处罚。

虽然我们主张此类行为不能作为串通投标罪定罪处罚，但对于其中涉及滥用职权、行受贿等其他犯罪行为的，应当予以追究，必要时可以作为共同犯罪处理。同时，根据39号令的相关规定，对于竞拍结果应当认定无效，相关违法所得也应当予以没收。

对于已经发生法律效力的判决，因此类案件的无罪判定并非系法律发生变化，而是自始就应认定为无罪，属于法律适用错误，故应当通过审判监督程序予以纠正。

参考文献

耿佳宁、王鹏飞均参与本文拟定，在此表示感谢。