【说刑品案】刑法解释的困境在哪里?（下）
（接上期）
与指导性案例解释的作用式微形成鲜明对照的是，抽象司法解释的高度发达，不仅数量繁多，并且在很多领域实际地行使了刑事立法的职责。虽然司法解释从其诞生之日起，就是我国最高司法机关在适用法律过程中对“具体法律、法令”的解释，不具有立法功能，以此推论，如果没有具体法律、法令作为司法解释的基础，司法解释则不能产生法律效力。然而，不加区分地怀疑立法性司法解释的法律效力又是不妥和不恰当的。在能动司法的背景下，立法性司法解释的“一枝独秀”，有其现实的必要性与合理性，它能够有效地协调刑事立法的稳定性、滞后性与当代中国转型时期经济社会的快速发展之间的矛盾，但也带来一些难以通过自身机制的完善而予以解决的现实问题。
（一）抽象解释无法克服成文规范的先天局限性
具有立法性质的刑法司法解释有着成文法所固定的结构与极具专业特点的概念、术语，因而具有高度的抽象性、原则性，但同时也导致了其外延的不确定性。萨维尼说：“法要作为唯一的法律权威，实际上就要包括对可能出现的每一个案件作出的判决。人民经常认为：假如凭经验可能并且很方便地透彻了解一些特殊案件，那么就可以根据法典的相应规定对每一个案件作出判决。但是任何认真研究很多判例的人一看便知，这种做法一定要失败，因为千变万化的实际情况却是无法制囿的”。“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令，法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异，人们行为的多样性，所有人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则”。所以，只要使用成文法条来表述法律原则或规则，都不可避免地带有一定的抽象性、模糊性、不周延性乃至不符合目的性等不足和缺陷。刑事立法如此，刑法司法解释也是如此。
虽然从道理上讲，司法解释是对法典规定不清楚、不详细、不完备的地方进行补充与说明，应当做到解释的清晰、具体、明确，但是因为我们大量地使用成文立法的技术，实际上很难实现这个目标。从实际情况看，除了其中的“数额”等量化规定外，大多数司法解释都是对刑法条文中概念属性的界定，这可能导致这些解释难以直接适用于具体案件。因为，第一，要说明一个概念的内涵，必须使用更多的概念，而更多的概念本身往往又是需要解释的，故这样的司法解释在适用于具体案件之前，仍有待于办案法官的进一步理解；第二，在说明一个概念外延的时候，由于大量使用列举方式，但实践中的情况千差万别，不可能穷尽，还是只能用“其他情节严重”、“其他情节恶劣”等概括抽象的词语来进行模糊解释或者循环解释，这种解释结论显然也难以直接适用于具体案件，仍需要办案法官的进一步解释。
例如，2000年10月8日施行的《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]30号）第1条第（3）项将刑法第151条走私武器、弹药罪的客观要件解释为:“走私武器、弹药虽未达到上述数量标准，但具有走私的武器、弹药被用于实施其它犯罪等恶劣情节的”。这里的“……等恶劣情节”是什么呢?“恶劣”这个词语不仅不能清楚解释刑法条文中“情节较轻”的含义，反而成为一个更加难以理解的对象。
特别是，既然所有的刑法条文都需要解释，而实践中即便是司法解释无比发达，也不可能对所有的刑法条文逐一进行解释，刑法条文本身的模糊性交织着抽象司法解释条文的模糊性，使得刑事司法明确性的目标有时可能变得遥不可及。为了避免这种情况，解释者就得继续、不断地进行解释，不仅需要解释刑法条文，还要对解释文本进行二度解释。所以，在我们的刑法司法解释中有时会见到对解释条文本身进行再解释的情况，便不足为奇了。这既有诸如《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》中通过“附则”对同一解释文本内容的再解释，也可能是单独制定新的司法解释对以前的司法解释文本进行再解释。
例如，2002年5月20日，最高人民法院和最高人民检察院联合制定了《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解答》，对2001年颁布的《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释[2001]19号）适用中提出的28个问题逐一进行“解答”。这种由最高司法机关对其颁行的司法解释进行再解释，日积月累，不仅会造成刑法司法解释的“膨胀”，还可能在一定程度上塑成司法人员对司法解释的过度依赖，甚至使其沦为司法解释的“自动售货机”。
（二）刑法司法解释的膨胀不利于法官素质的自我提升
最高司法机关的司法解释再多，也不可能穷尽刑法需要解释之处。因为“没有任何一个现行的法的制度能够仅仅由自身来理解”，刑法解释作为对刑法条文的理解，决定了“每一个法规范均需要解释”。姑且不论解释机关面对变动不居的社会生活现实，有没有可能把刑法条文全部解释一遍，即便能够如此，仍然无法从根本上解决刑法的理解问题，因为“文字和书面语言不管怎么明确，也绝不是一个意思而具有多种意思”，“想找出能够完全适合千姿百态的社会行为的用语，本身就几乎是不可能的……”。故当人们解释刑法某一个词语时，用来解释该词语的更多词语本身往往又是需要解释的。特别是，刑法司法解释作为抽象的规范解释，它并不针对具体个案而言，要把这种一般性的抽象解释运用到具体的个案中，仍然需要进一步的理解。
“制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。即使解释者单纯地根据法条文字得出的结论具有正义性，也只是一般正义；而刑法适用除了实现一般正义外，还必须在具体的个案中实现个别正义”。因此，刑法的适用最终离不开具体办案的司法工作者尤其是负责裁判的法官的理解，贝卡利亚所说“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他们不是立法”的观点，现在已明显不合时宜。“成文法离不开法律工作者对它的理解和适用，而这种理解本身，既是在适用法律，同时也是在‘塑造’法律。法律条款向一切理解者开放，离开主体对成文法的理解，法律便失去了活力，甚至无法生存”。法官作为理解和适用法律的主体，其解释法律的水平取决于并也代表了其业务素质的高低。
所以，理想的刑法适用解释体制还应当鼓励法官按照正义的要求，在个案适用法律时积极地对刑法进行解释，而不宜限制或排除其解释刑法的作用。如果任由先定的、抽象的规范司法解释“过度膨胀”，可能会对法官的个案解释权产生一定的消极影响，因为它会助长法官对最高司法机关解释刑法的欲求，使其过分地依赖司法解释，而难以独立地解释和适用刑法，以至于离开司法解释就不会办案了。
实际上，目前我国的刑法司法解释已呈现出这样的一种不良倾向：一方面，刑法中的大大小小问题，需要解释的和不需要解释的，法官们都希望最高司法机关能够进行司法解释；另一方面，最高司法机关考虑到目前司法队伍整体素质不高、解释法律文本的能力不强，也乐此不疲地制定大量的刑法司法解释，几乎遍布了刑法典的各章节及常用个罪，以致在刑法之外形成了一个庞大的“副法”体系，客观上使刑法的适用变成了刑法司法解释的适用。一些法官在处理具体个案时，不关注刑法本身，而是将相当多的精力用于查找、消化、理解和适用刑法司法解释，刑法典在一定程度上被架空、被虚置。从司法实践看，数量众多的主动解释虽然为办案提供了依据和方便，但同时也确实让法官处于被动境地，在一定程度上限制或压抑了他们独立进行法律思维和判断的积极性，助长了他们的惰性和对司法解释的依赖性，“如此以来，法官丧失了‘独立品格’，久而久之，则养成不求上进、不钻研业务的坏习惯，实则不利于法官素质的提高”。
对此，从最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的一个“批复”，即可窥见一斑。2000年12月8日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于对军人非战时逃离部队的行为能否定罪处罚问题的批复》（法释[2000]39号）规定：“军人违反兵役法规，在非战时逃离部队，情节严重的，应当依照《刑法》第四百三十五条第一款的规定定罪处罚”。这一规定属于对刑法第435条第1款的适用解释。但如果将刑法第435条第1款、第2款规定原文——“违反兵役法规逃离部队，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役。战时犯前款罪的，处3年以上7年以下有期徒刑”——联系起来看，该解释显然是不必要的。因为从该条第2款的“战时犯前款罪的”表述，难道还不能清楚地认定该条第1款恰恰就是指“非战时逃离部队”的情况吗？这还需要最高司法机关做进一步的司法解释吗？
但是，在司法解释比较活跃并且也容易获得的情况下，个别司法人员办案可能就是这样机械，往往是首先查找司法解释，当司法解释没有作出他所认为的“明确”规定时，不是积极地依据刑法的基本精神、立法意旨和预设价值来解释法律，而是直接将案件逐级向上级法院请示汇报，等待上级法院的答复，同时呼吁最高司法机关尽快出台相关司法解释。司法人员的这种心态，说明了他们自己也不认为自身拥有解释法律的权力。这种心态既是司法解释“膨胀”的诱因，也是其可能的消极后果。正如有学者所说，出于对法官队伍整体素质的忧虑而颁布大量的司法解释，但其结果却是让法官不思进取。当个人的法律素质高下，个人对案件处理的认真程度和投入的精力都不能最终决定案件的结果时，恐怕没有更多的人会起钻研业务，针对法官整体素质低的一套制度反而可能限制他们素质的自我提升。
（三）现有解释模式不利于刑法适用目标的达成
在笔者看来，现有刑法解释模式的问题关键，还不在于上述的“外部性”制约因素。更为突出的是，先定的、静态的抽象司法解释并不完全符合法律解释的本质要求，难以兼顾刑法安定与个案正义的双重目标；并且，由于对刑法文本的理解不与具体案情发生联系，抽象司法解释指导下的司法过程也就难以在案件事实与刑法规范之间自然地建立起顺畅的对应关系，从而为具体个案寻找到恰当的“裁判规范”。
受罪刑法定主义的影响，我国的传统观念将刑法解释理解为对刑法文本规范含义的阐明。由此，可能使得刑法解释地陷入一种文字游戏当中。因为，一旦我们接受了诸如“法律就是命令”或者法律就是一个纯粹规则系统的主张，那么，所谓的刑法解释就远离了其赖以发生的真实场景，而解释者需要做的，仅仅是对一些概念进行封闭的字面理解，而这种对刑法文本的理解并不与任何一个具体案情发生联系。这是一种典型的静态解释立场。由于脱离了特定的时空、特定的生活事实，这种解释立场可能难以探寻到刑法规范的意义，即使找到某种意义，也因为远离了具体案件事实，而可能变得不真实、不确定。“虽然成文刑法是正义的文字表述，但并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法的全部真实含义。事实上，不管是采取主观的解释，还是采取客观的解释，都不是单纯地通过法条文字揭示刑法的真正含义。……活生生的正义还需要从活生生的社会生活中发现”。
如果认为刑法适用过程就是根据案件事实对刑法规范的发现与建构过程，这里必然存在刑法规范与案件事实的交互作用问题，法官的目光需要始终在规范与事实之间往返。具体说，法官“必须把它应当判决的、个别的、具体的个案与组成实在法的法制的或多或少是抽象把握的各种规则联系起来。规则和案件是他的思维的两个界限。他的考虑从案件到规则，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。案件通过那些可能会等着拿来应用的、可能决定着判决的规则及进行分析；反之，规则则是通过某些特定的个案或者案件类型进行解释”。
换言之，在刑法的解释和适用过程中，一方面要使抽象的刑法规范经由解释成为具体化的构成要件；另一方面，要将具体的裸的案情经由结构化成为类型化的案件事实，最终达成刑法规范与案件事实的自然“对接”，让“规范成为‘符合存在的’，案件成为‘符合规范的’”。所以，作为法律解释的对象应当包括两部分：一部分是作为“文本”的成文法律；另一部分是经过解释主体选择、并与成文法相关的事实，包括事件与行为。这意味着，在法律解释的过程中，客观存在两个方面的交流，一方面是解释主体与成文法（即文本）的交流，另一方面则是解释主体与案件的沟通。缺少其中任何一方面，都会影响对刑法规范意义的探寻。
从法律解释的目的看，它在于发现法律文本的含义并将其恰当地运用到具体案件中。如果认为法律解释的目的在于更好地适用法律，那么先定的、静态的抽象司法解释在实质上仍以一种法律文本的形式存在。既然是文本，那么它的意义就可能是不清晰的，当具体案件发生以后，法官必须要对这些被称之为“解释”的法律文本，结合具体案件进行再解释，只有这样才能发现该文本的真实含义，脱离具体案件的法律解释，无异于无源之水，无本之末。所以有学者说，如果基于司法中心主义的立场来看法律解释，那么似乎唯有法官在个案中对包括“解释”在内的法律文本进行的解释才是真正的解释。如果抛开具体的案件，单纯地依据刑法字面含义抽象地解释，显然不符合刑法适用解释的本质要求，事实上也难以恰当地确定其真实含义。因为，“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命”。“解释者应当正视法律文本的开放性，懂得用生活事实不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力”。试想想，“谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已经生效的法规相抵触？谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩”？
所以，先定的抽象司法解释因脱离特定的时空、特定的生活事实来解释刑法，其解释结论无法充分顾及个案运作的“场域”，也就难以妥切地将抽象的规范具体化、模糊的规范明确化。虽然可能有助于实现一般意义上的刑法公正，却难以兼顾到个案的正义。换言之，它不利于同时地达成刑法适用过程追求法的安定性以及个案公正的双重价值目标。
（四）抽象解释不利于具体个案寻找裁判规范
由于法官必须把应当判决的、具体的个案与规定犯罪构成要件的抽象刑法规范联系起来，而所有法律事实都是类型化的事实，所有刑法规范在实质上也是一种犯罪类型，故在规范与事实之间实现“对接”需要借助“事物本质”充当调和者，“从事实推论至规范，或者从规范推论至事实，一直是一种有关‘事物本质’的推论”。换言之，法官在判断案件事实是否符合构成要件时，一方面要考虑规定犯罪构成的抽象的刑法规范，另一方面要考虑具体的案件事实，犯罪构成符合性判断就是要寻找这种当为与实在之间是否具有对应关系，判定具体的案件事实能否被置于一定的犯罪构成之下，即判断构成要件的本质与案件事实的本质是否相符合。
例如，之所以将盗用他人的股票账号并擅自进行股票交易致其股票市值损失的事实与“毁坏公私财物”的构成要件相对应，是因为刑法规定故意毁坏财物罪的根本目的在于保护他人的财产，保护的方式就是禁止毁坏他人的财物；而盗用他人的股票账号并擅自进行股票交易致其股票市值损失的行为，其本质上是毁坏了他人的财产。如果不是从这一“事物本质”出发，在毁坏他人财物的构成要件与盗用他人股票账号并擅自进行股票交易致其股票市值损失的行为之间，是难以从法律上建立起对应关系的。
正因为如此，即便是规定具体犯罪类型的刑法分则条文本身也不是对具体犯罪的定义，而是以抽象性的、一般性的用语描述具体犯罪类型。“形式、抽象性、一般性以及概念性是对于法律的形成完全不可或缺的，否则法将没有所谓的等同对待，也就没有正义存在。如果人们在其中不保证将变动的生活关系的独有性及特殊性在法律的发现过程中引入，那么纯粹从法律规范演绎出来的‘正义’将会是一种‘永久的、重复相同的’僵化机械论，一种自动化——或者是电脑的——‘正义’，一种非人性的‘正义’”。“刑法分则所描述的具体犯罪类型是开放的，虽然有一个固定的核心，但没有固定的界限”。立足于刑法字面含义的抽象司法解释虽一般能够找寻到某一具体犯罪的“核心”，却因为脱离特定的个案，而难以确定其具体的界限。
所以，先定的、静态的抽象司法解释不可避免地具有一定的模糊性、不确定性，在此情况下，试图在特定案件事实与具体刑法规范之间建立“对接”，就可能难以实现。故有学者尖锐地指出：“如果不联系案件事实对刑法条文进行解释，那么，这种解释只是意味着将法条的一句话用一段话表述出来而己，没有任何实际意义”。
（五）抽象解释难以充分适应刑事司法实践需要
从司法实践看，主动作出具有制定法性质的抽象司法解释还面临这样一个悖论：一方面，如果及时跟进刑事立法，通过价值考量、逻辑推理、论理等方式直接从刑法条文中引申出司法解释规范，那么，这种解释有可能脱离生活实际，即使是正确的，却可能空置，因为实践中尚未产生这种解释需要。另一方面，如果解释动机源于实践需要，虽然解释具有一定针对性，但由于立法化的司法解释不可能应一个个具体案件或者解释需要分别作出，它需要经广泛调研获得普遍性资料后，集中就某一类问题作出，这就使得该解释出台距离解释需要的首次发生之间总是有一个相当长的时间间隔，故司法解释在实践中往往会滞后于具体个案的解释需要。
此外，由于司法解释来源于最高司法机关，下级司法机关的判决面临着上级司法机关的审查、监督，即使下级司法机关认为司法解释有不当之处也只能遵守，于是可能造成司法解释的效力与权威性客观上高于刑法的不正常现象。并且，在司法解释具有法定效力的情况下，当司法解释出现不当或失误，下级司法机关仍要参照适用，结果就可能导致全国性的法律适用问题。所以，从这个角度看，具有制定法性质的抽象司法解释并不能充分满足刑事司法实践的需要。
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（原载《刑法案例指导：理论·制度·实践》）
说刑品案 专注刑事
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