【说刑品案】刑法为何需要案例解释?
从犯罪构成要件理论的角度而论，“构成要件，作为事实过程的类型化，是记叙性的东西”。虽然它大体上描述了一种犯罪的粗略轮廓，但类型的特征又决定了它仅仅是对事物意义核心的一种凝结。并且由于“类型无法被定义，只能被描述”，这时对类型意义核心的把握不可避免地带有强烈的经验性特征。“在方法论上，与其说是靠逻辑演绎，毋宁说更是一种经验归纳，也因而，它必须要从判例中汲取营养”。所以，指导性案例在刑法适用解释中不仅是不可或缺的，相较于抽象性司法解释，还具有一定的优势。
既然先定的、静态的抽象司法解释不能充分地实现法律解释的功能，无法有效地解决法律的模糊性、滞后性、不周延性和不和目的性等缺陷与不足，且有侵犯立法权之嫌，那么就应当探索针对具体案件的个案解释形式。
（一）法官个案解释的现实性
虽然我国现行法律没有明确赋予法官的个案解释权，但如果认为法律必须经过解释才能适用，法律适用过程实质上就是法律解释过程，那么，法官在个案中解释法律的情况实难避免，客观存在。法官的裁判活动由摆在案头的一件件具体个案引起，具有不解释即不能工作的被动性。从理论上讲，“法律之所以需要解释，主要原因就在于当成文法律面对复杂多变的具体案件时，它的意义可能是不清楚的，这就是说，不是法律本身需要法律解释，而是法律实践呼唤法律解释”。而法律实践的直接适用和参与者就是法官，其责无旁贷地要担负起解释法律的职责。
法官在审理任何一个具体案件时，都需要对可能适用的某些法律规则的固有意义，这些规则与特定案件的关联性，以及如何从规则中引申出公平合理的裁判等问题作出判断，这个判断过程实际上就是一个解释法律的过程。菲利说：“如果没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大效果。但是，如果好的法官来实施，即使法典或法令不太完善也不要紧”。可见，法官的个体解释行为对具体法律适用而言，具有何等重要的意义！
事实上，只有通过法官在个案中解释和适用法律，法律规则的一般正义才能转变成个案的具体正义。所以，赋予法官个案解释权，不仅是必要的，也是必须的。这一点在当代绝大多数西方国家是确定无疑的，法律适用解释就是法官对法律的解释，人们甚至认为，法律如果没有法院和法官来详细说明和解释其真正含义和作用，就是一纸空文。
例如，在英美法系国家，立法部门制定的成文法规则只有经过法官的解释与运用才能真正被吸收进法律制度中，如果某一事项没有判例，人们甚至认为关于这一事项没有法律，即使这一事项可能有一些制定法规定。所以，根据法官个案解释形成的判例来诠释刑法构成了其刑法解释的一个鲜明特征。
在大陆法系国家，尽管曾经“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决方法，它的最终目的，是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都得心应手地引律据典，同时又禁止法官对法律作任何解释”。但“我们的时代已经不再由相信这一点”，因为“立法者难以预见到社会生活中涌现出来的大量错综复杂的、各种各样的情况”，最终对法官解释法律的行为还是予以承认。
当然，无论人们是否承认法官对刑法的个案解释权，它都是客观存在的，不含有法官对法律进行个案解释的判决几乎是不存在的。由于法律实施是通过法官对法律的具体诠释实现的，这决定了法律适用解释在实质上更多地体现为一种办案法官对个案的生动解释，而不是与个案无关的其他机关或个人仅仅立足于刑法文本而作出的先定的、静态的抽象解释。换言之，刑法适用解释的应然主体是法官个体，而非其他机关或个人。
（二）指导性案例的个案解释性质
如果承认法官的个案解释是当然的刑法解释，是其适用解释的应然形式，那么，就应当允许指导性案例存在。因为指导性案例是法官适用法律裁判案件的结果，直观地体现了法官的审判过程，也即个案解释过程，是法官就具体案件对刑法进行解释的生动载体。所以，指导性案例解释，在实质上就是一种法官个案解释。
法官引导案件事实与刑法规范对接的过程是一个能动的司法过程，其中渗透了法官的刑法理念、人生经历、专业知识和法律智慧，其理解和适用刑法的水平是其学识、素质、人生观的综合体现，法官正是通过在个案中解释和适用刑法来实现其负载的正义使命。在这一过程中，法官需要灵活地解释和适用刑法，找寻法、情、理以及个人利益与社会利益的最佳结合点，并排除一般规则适用特定案件可能产生的不协调和非正义，以此来缓解和避免刑法的僵化性与封闭性。人们常说，刑法解释的最终目的，是使刑法准确地适用于具体个案，而这一使命只有法官才能最终完成。所以，鼓励法官在适用刑法过程中积极进行个案解释，通过案件的裁判对法律作出了恰当而富有意义的解释，其实是刑法解释的题中应有之义。如果法官在法律没有规定的情况下，能够准确依据法律的基本原则、精神作出公正的裁判；在法律规定模糊不清的情况下，对法律作出清晰解释的裁判；在法律规定有冲突的情况下，作出公允解释的裁判等，这些裁判依照一定程序形成指导性案例，因其妥切地解释了刑法，必将对其他法官今后理解和适用刑法，起到实际的“指导”作用。
不仅如此，指导性案例还是一种较有优势的法律适用解释形式，能够有效地弥补或克服抽象司法解释客观存在的一些缺陷与不足：
1．特定案件只有进入审判程序并依法裁判后，才能依程序形成指导性案例。所以，指导性案例是事后的，而非先定的，可以避免因事前作出适用性的解释而涉嫌侵入立法领域遭致的质疑。
2．指导性案例解释由真实、具体的案件生成，虽然其解释的内容也体现为从该案裁判中引申出的一般性法律原则、规则等，但它们仍然是具体的、直观的，有鲜活的生活事实支撑，而非纯粹的、抽象的、静态的文本解释。所以，成文刑法通过指导性案例可以获得形象、具体、详实的阐释，从而具有了直接的适用性，避免了抽象解释刑法而形成的司法解释本身需要再解释的尴尬。
3．指导性案例的解释规则是从具体案件的裁判理由引申出来的，当遇到“法律空缺”的情形时，它还可能通过法官的创造性司法活动，确立一些新的法律原则、规则，以填补法律空缺。但因为它是事后的、具体的，并且法官的职责及其司法活动的单一性决定了这些法律规则或原则又不可能等同于立法规范，只是对立法规范的一种细化和延展，判决的依据仍然是成文刑法，而非司法解释或者其他司法文件，这可以避免最高司法机关因大量制定立法性司法解释而对国家立法权的僭越，切实维护罪刑法定原则。
4．指导性案例的形成，不仅负载着法官对案件事实的建构，还体现着法官立足于该案件事实对特定刑法规范的理解与适用，本身即是案件事实与刑法规范之间对应关系的凝结，可以很好地协调了一般规则与特殊情形的衔接，消解了司法经验的多样性和个体性之间的不适，缓解了司法确定性与适应性之间的紧张，从而有助于维护刑法的安定性。并且，因为其解释规则是作为案件裁判者的法官在审慎地考量如何公正、合理、有效地解决当事人之间的纠纷，如何根据法律的基本精神、立法目的与预设价值，平衡当事人之间的现实利益的基础上确立的，往往更具有现实性和可操作性，更符合实现个案正义的需要，进而在有利于维护刑法安定性的同时，也有助于达成个案的裁判公正。
5．指导性案例的形成过程是经由个案裁判达致一般规则的过程，这完全符合从实践到理论再到实践的认识规律，从而具有了哲学层面的更大合理性和科学性，既可以避免对刑法进行纯粹、抽象解释而形成的“静态法”的僵化与保守，也因为其解释规则本身体现了已经被实践验证的知识、经验和智慧，更容易被人们理解与执行，等等。
（三）法官个案解释的再肯定
在我国刑法理论界，否定法官个案解释权，进而否定指导性案例的一个重要理由是，目前的法官素质普遍不高，允许其对刑法进行个案解释，并通过指导性案例确立裁判规范，可能引起刑法适用的混乱。例如，有学者说：“对赋予地方法院及其法官以司法解释权，人们最大的担心就是由于法官和地方法院的素质低而影响我国法制的统一性问题。……当前我国法官的素质较低且法制不健全，这是众所周知的事实。在这种情况下赋予法官太大的自由裁量权力，将会造成对个人权利的不尊重，不利于我国法制的统一”。
如果认为法官素质低，难以胜任个案解释的需要，那么，我们应当做的不是继续抑制其主观能动性，限制其提升素质。而最高司法机关通过颁布数量庞大的成文司法解释对刑事案件的审理进行看不见的干预，在对法官所享有的司法权即个案的自由裁量权进行了最大限度的规范与约束，同时也弱化了法官的责任感，抑制了其主观能动性，最终可能会阻碍法官素质的自我提高。
既然法官释法与法官素质的提升是一种互动关系，承认法官具有个案解释权，并通过指导性案例的载体鼓励其积极进行个案解释，就可能促使法官提升自身素质，特别是有助于培养其裁判说理能力和司法推理技术，而法官素质的提升又会促进其解释刑法的能力，提高刑法解释的质量，这就形成了一种良性互动，避免“刑法解释膨胀与法官低素质之间存在恶性循环”。所以，有学者建议：“最高人民法院制发的刑法判例，应尽可能多地具有司法解释的功能，以便更有效地协调全国的司法工作，强化执法的平衡”。这其实也揭示了我国指导性案例的发展方向，即应当进一步强化指导性案例在刑法解释体系中的地位，尽可能地拓展、丰富其解释刑法的实际功能。
刑法适用过程，也即法官裁判过程，实质上就是考夫曼所说的法律发现过程。指导性案例对于发现具体个案的裁判规范来说，具有重要的实际意义。
（一）考夫曼的法律发现理论
在德国法哲学家考夫曼的法律发现理论诞生之前，无论是概念法学派还是自由法学派，都把法律发现看成可以没有个案事实参与其中的、单纯地对法律规范本身意义进行理解和建构的过程，可以在封闭体系中独立完成。例如，法律实证主义的典型代表Bergbohm就认为，“法律绝不需要从外在加以填补，因为它在任何时候都是圆满的，它的内在丰富性，它的逻辑延展力，在自己的领域内任何时刻都涵盖了法律判决的整体需要”。
但考夫曼却认为，寻找大前提的过程，是一个目光往返于规范与事实之间的过程，一方面要针对规范调试生活事实，即将具体的案情经由结构化成为类型化的案件事实；另一方面还要针对生活事实调试法律规范，即将抽象的法律规范经由解释成为具体化的构成要件，只有使法律规范与生活事实交互作用，才能够发现裁判规范。所以，法律发现是事实与规范相互对接的过程，那种认为从成文法向判决转化的过程是一个封闭过程，只要有完整的法律规则体系就会得出针对个案的裁判规范的认识，忽视了事实因素对这一过程的介入。
考夫曼从法律适用的角度，将从法律规范正确得出判决的全过程（即法律现实化的过程），分为三个阶段：（1）法律理念阶段，是指抽象、普遍、超乎实证的、超越历史的法律原则而言；（2）法律规范阶段，是指具体的、实证的、有时间限制的制定法而言；（3）法律判决阶段，是指具体的、实证的、有历史性的、实质意义的法律而言。它们之间的关系是，不仅无法律理念即无法律规范、无法律规范即无法律判决，而且只从法律理念中得不出法律规范、只从法律规范中也得不出法律判决。因为，在制定法规范向个案裁判规范的转化中，不能回避的是事实必然参与其中，而且，不是别的，恰恰是事实才能赋予规范以现实意义。考夫曼的法律发现理论，为我们揭示具体案件的裁判过程提供了一个崭新视角。
（二）发现裁判规范需要指导性案例
考夫曼的法律发现理论表明，个案裁判规范的发现过程就是使生活事实与规范相互对应的过程，一方面，生活事实必须与规范发生关系，必须符合规范，即将拟判决的案件与法律规范的构成要件进行比较，用规范对案件事实进行筛选，使“事实”完成从生活事实到证明事实，再到法律事实的转变，在此过程中，规范是实现这一转变的前提；另一方面，规范也必须与生活事实进入一种关系，必须符合事实，也就是以事实为出发点，对规范进行解释，以探求规范的法律意义。而“这种意义并非如传统法学方法论所说的，仅隐藏在制定法中，隐藏在抽象而广泛的意义空洞的法律概念中，相反地，为了探求此种意义，我们必须回溯到某些直观的事物，回溯到有关的具体生活事实”。如果抛开具体生活事实，法律规范就失去生命，具体的个案裁判规范也就无从产生。何况，以语言文字形式记录下来的规范，其法律意义本身并非固定不变，还会随着社会生活本身而不断地变化，故在当下要想准确地揭示其意义，也必须要结合具体的事实情形去理解和把握。
这正如哈贝马斯所说，“任何规则都不能规定它自己的运用，一个适合某个规则的事态的构成，取决于根据运用于它的那个规范的概念对它进行的描述。而这个规范的意义，恰恰只有当它被运用于一个被变成规则之一例的事态时，才得以具体化”。换言之，抽象的法律规则需要通过具体的案件才能被人们真正认识。不仅如此，“只有将法律规范与具体的某一个案事实相结合，即必须用法律裁决某一个案时，才会出现法律解释的问题”。
而先定的抽象司法解释因脱离具体的案件事实，显然不利于“探求规范的法律意义”，发现当下待决案件的“裁判规范”。例如，对刑法第263条第1项规定的“入户抢劫”，2000年11月28日施行的《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000] 35号）将其解释为“为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为”。应当说，该解释的内容已经相当具体，但仍然不能从中明确下列情形是否属于“入户抢劫”：（1）行为人基于抢劫的目的入户后，未对被害人使用暴力、胁迫行为而是将其骗至户外，尔后实施抢劫的；（2）行为人在户外对被害人实施暴力、胁迫行为，迫使其入户取出财物并在户外交出的；（3）行为人在户外对被害人实施暴力、胁迫行为后，被害人被迫将钥匙交给行为人，行为人得以入户取得财物的；（4）行为人入户前并不具有抢劫目的，因拜访、借钱等事项进入被害人的住所后，临时起意实施抢劫的；等等。
为此，2005年6月8日颁行的《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2005] 8号）对“入户抢劫”作了更加具体的再解释：“根据《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，认定‘入户抢劫’时，应当注意以下三个问题：一是‘户’的范围。‘户’在这里是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为‘户’，但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为‘户’。二是‘入户’目的的非法性。进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内；临时起意实施抢劫的，不属于‘入户抢劫’。三是暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内。入户实施盗窃被发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内，可以认定为‘入户抢劫’；如果发生在户外，不能认定为‘入户抢劫’”。依据这一解释规定，上述四种情形显然都不能认为“入户抢劫”。但问题并不能因此得到彻底解决，因为实践仍有很多具体情形仍然无法从中找到对应的“裁判规范”。
例如，在司法实践中，存在居民的住所与生产、经营场所相混杂的情况，如有的居民在其开办的小卖部、食品店、修理店、手工作坊里起居生活，白天在此从事成产经营，夜晚则是住宿休息的场所。这些场所能否认定为“户”呢？有意见认为，应以营业场所的所有权来区分，如果该营业场所的所有权归属于私人，则应视为私人领域，属于“户”；若非私人占有，则为公共场所，不属于“户”。还有意见认为，因该经营场所有其不同于“户”的特殊性，理应以营业时间来判别，在营业时间内，因有群众自由出入，故是公共场所；而在非营业时间内，则应属私人领域。可见，对发生在这些场所的抢劫，能否认定“入户抢劫”，司法实践中不无疑问。
再如，对于有院子的房屋，进入院门，而未进入屋门实施抢劫的，能否认定“入户抢劫”，实践中也有不同的看法：一种意见认为此种情况也应视为“入户抢劫”。理由是，第一，居民的院子与住房是紧密相连的，它属于住宅的一部分；第二，院子一般都有院门，并加有门锁，在此种情况下，外人一般不容易进入，犯罪分子进入居民的院子抢劫，一般来说，被害人不容易得到援助，故居民的院子亦应作为刑法重点保护对象。另一种意见则认为，院子是露天的，不像住房那样封闭，被害人只要喊一声，就能引起他人注意进而得到必要的援助；同时，院子里一般不会存放过于贵重的东西，犯罪分子进入住宅抢劫，主要是抢劫室内的现金或其他贵重物品，若在院子里抢劫，主要是针对人身进行抢劫。而这种针对人身进行的抢劫，与在其他地方对人身抢劫没有多大区别，所以，在院子里抢劫的，不应视为“入户抢劫”。可见，对“入院抢劫”的情形如何处理，也值得研究。
如果脱离具体的案件事实，似乎难以对刑法第263条第1项规定给予恰当的抽象解释，这种解释形成的规则也难以充分满足实践需要。因为无论支持哪一种意见，只要是脱离具体案件事实的抽象解释，都可能是偏颇的。比如，对于上述第一种情形，作为前店后院的营业场所，确有其地点的特殊性，一般情况下，前店是经营场所，后院是生活起居场所。那么，作为前店后院，其生活和经营的范围已分开，如行为人侵入后院，即侵入了居民的私人生活空间，显属“入户抢劫”。但若行为人侵入前店，则需要进一步的分析，如果在营业时间内，前店是供群众自由出入的经营活动场所，在此领域内存在不特定的对象，故一般应视为公共场所；而在非营业时间内，此时的前店后院已合为一体，用途已从营业场所转化为居民的住宿休息场所，同其他私人生活空间一样，外人未经允许是不能擅自闯入的，故具有“户”的基本功能，对此时行抢与营业时间下的抢劫应当区别认定。
同样的道理，对于第二种情形，也难以用抽象的解释所“涵摄”，因为现实的情况也不是整齐划一的。比如，居民的院子就有多种，有的是独门独户的的私人宅院，这种院子的一个特点是，院子与住宅紧密相连，实为住宅的一部分；有的则是多家居民共同居住的院子，也就是城市中常说的大杂院。这种院子的一个特点是，院子与各家的住宅联系不紧密，或者说院子不是各家住宅的一部分。比较一下这两种不同的院子，就会发现，第一种院子实为居民住宅的一部分，而不是公共场所，外人不得擅自进入；而第二种院子则不属于居民住宅的一部分，它实际上是多家共用的一个公共场所，外人可以进入。这意味着，第一种院子相对比较封闭，在院子内遇到侵害时不容易得到援助；而第二种院子则不太封闭，在院子内受到侵害时容易得到援助。所以，对进入第一种院子实施抢劫与进入第二种院子实施抢劫，在法律适用就可能不一样。
由此可见，刑法适用解释确有必要结合具体案件进行。只有通过具体的案件事实去识别、解释刑法规范的意义后，才能将其内涵与外延明确化并加以适用；脱离具体的案件事实，不仅难以清楚地揭示刑法规范的现实意义，无助于找寻当下待决案件的裁判规范，也不利于在具体个案中实现个别正义。因为，任何一种解释结论的正义性，都只是针对特定的时空、特定的事项而言，不断变化的生活事实总是要求新的解释结论。“没有任何一个解释可以主张它是终局并且——可以适用于任何时间——‘绝对正确的’解释。它绝对不可能是终局的解释，因为生活关系如此多样，根本不能一览无余，再者，生活关系也一直在变化之中，因此，规范适用者必须一再面对新问题”。所以，刑法适用解释应当具有开放性，而不能在封闭的状态下进行，这就决定了指导性案例解释形式的现实必要性。
（三）指导性案例对裁判规范的发现
既然刑法适用解释具有开放性的内在要求，离不开案件事实的渗入、充实、与拓展，那么承载了鲜活案件事实的指导性案例，对发现个案裁判依据的刑法规范来说，便具有了一定的优越性。一方面，指导性案例具有“个案所体现的确定性”，无论归纳出的案例指导规则还是决定性的判决理由，都配设了鲜活的案件事实、背景材料和法律论证过程等作为铺陈，可以说臻于“精确化”。
另一方面，指导性案例本身就是一个个具体的案件，它所形成的规则是对具体案件事实进行裁判并从中引申出来的，它是具体的、经验的，而非抽象的、逻辑的；它所承载的裁判规则也不是终局性、封闭的，而是开放的、动态的，可以根据特定的情形，通过对案件事实的建构，不断地注入新鲜的内容，甚至可以通过识别、规避等适用技术直接创设、修改、废止案例指导规则等，还具有一定的伸缩性和灵活性以及较强的对现实生活的适应性和回应性，因而，它更有助于实现刑法解释机制在个案裁判中发现刑法规范与创造刑法规范方面的目标与价值。对此，笔者将在下文中结合案例指导机制与罪刑法定原则的互动关系加以具体阐释。
司法裁判中的案件事实如何形成？吉尔滋说，它并不是自然生成的，而是人为造成的，即根据证据法规则、法定规则、判例汇编等诸如此类的事物而构设出来的，它是社会的产物。进言之，案件事实是法官通过解释刑法，并根据刑法规范修剪整理出来的。
（一）案件事实如何建构？
根据法律规范形成案件事实及裁判结论的法律判断，大致有以下几种基本模式：
1．推论模式，就是亚里士多德创立的三段论推理，即以法律为大前提、以事实为小前提进行演绎推理。
2．涵摄模式。德国学者魏德士、菲肯切尔、科殷以及我国台湾地区学者王泽鉴、黄茂荣等人认为，法律推理的基础就是涵摄，即将特定案件事实，置于法律规范的要件之下，以获得一定的结论。详言之，首先依照法律，判断作为案件事实的生活事实能否归属于特定法律中的类型事实，也即是否符合法定的事实构成要件，如果符合，才能将该案件事实与规范规定的法律后果进行“链接”，从而对当事人之间的权利义务进行分配以及裁决当事人胜诉或败诉等。
3．等置模式。考夫曼、恩吉施等人认为，法律适用即是达成应然之规范与实然之事实的对应，沟通实然的个案事实与应然的法律规范，最重要的是形成法律判断。判断的方法就是将个案与制定法规范进行等置，即发现事实与规范意义的同一性。司法裁判总是先将事实与规范进行等置，再进行法律推论。
4．评价模式，即运用价值对事实进行评价。卡尔·拉伦茨认为，法律适用从形式上看是逻辑三段论，但从实质上看则是对推理的大小前提，以社会价值共识作为依据进行评价，法律发现或对裁判的正当化的重心均在价值判断上，当将该当案件事实理解为法律构成要件所指涉的事实时，已经明显带有价值判断的性质，或者，其已然是一种评价性的归类行为了。
客观地说，在司法裁判过程中，上述几种法律适用模式都具有一定的合理性，都实际存在于法律规范对案件事实的修剪整理过程。其中，逻辑推理模式确保了法律推理的形式合理性，而价值评价则保障了推理的实质合理性，涵摄关系重点关注的是法律推理大小前提的结合问题，而等置关系可以作为衡量涵摄是否妥当的一个检测器。从刑法适用的角度看，不管立足于哪一种模式，均需要通过刑法规范来建构案件事实，任何一个案件事实都是法官运用刑法规范修剪、整理的结果，都无法摆脱被刑法规范格式化的命运。问题的关键是，法官如何运用刑法规范形成案件事实？
刑法适用过程首先表现为犯罪构成符合性的判断过程。当司法裁判活动展开，作为判断者的法官，一边面对的是规定犯罪构成的抽象的刑法规范，另一边面对的是裸的案件事实，犯罪构成符合性判断就是要寻找这种当为与实在之间是否具有对应关系，判定具体的、裸的案件事实能否被置于一定的犯罪构成之下。我国台湾地区学者黄茂荣将法律判断过程归纳为以下三个步骤：（1）构成要件或其延伸，即其构成要件要素，或所内涵的特征，必须被完全地列举；（2）法律事实必须具备系争构成要件及其要素之一切特征；（3）当（1）和（2）皆成立时，始能认定该事实为该构成要件所指称的法律事实。
一般说来，犯罪构成要件符合性的判断也大致遵循上述的思维过程：首先，法官需要分解具体罪名的犯罪构成，列举其具体的构成要件。在刑法中，具体的犯罪构成是由诸多要件所组成的，例如，故意杀人罪的犯罪构成就由杀人的主体、杀人的行为、杀人的故意等要件组成。在进行判断时，这些要件会体现为具体的法律概念，如故意杀人罪的构成至少可以分解成“故意”和“杀人”两个概念。其次，要提取案件事实中和犯罪构成要件相对应的要件。例如，在故意杀人案件中，“开枪”、“刀砍”、“锤击”等具体行为就是和故意杀人罪中的“杀人”要件相对应的事实。最后，判断被提取的事实要件是否分别与特定犯罪构成的各个要件相吻合。例如，在抢劫案件中，要判断具体的“殴打”、“捆绑”、“禁闭”、“麻醉”等行为特征是否符合“暴力”、“胁迫”的要求。如果裸的事实的各个要件分别符合某一犯罪构成的各个要件，那么该事实就可以归于其犯罪构成之下，法官就可以按照该犯罪构成要件，去建构该案的案件事实，并在此基础上适用相关的刑法规定予以定罪处罚。然而，实际中的司法裁判过程往往不是这样简单，因为作为构成要件的类型事实，时常不是清晰的、具体的，这也就产生了诉诸于指导性案例的客观需要。
（二）指导性案例对案件事实的建构
犯罪构成要件乃是一种犯罪类型，作为其构成要素的主客观事实在实质上当然也是一种类型事实，即规范意义上的概念事实，而非个案中的具体事实，它大体上描述了一种犯罪的轮廓，反映着类型事实的本质，如何将具体个案的事实与类型化的事实进行比较、对应，从而建构起具体犯罪构成要件涵摄下的案件事实，则并不总能轻易完成。例如，刑法第263条规定抢劫罪是“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”行为，其中“暴力”、“胁迫”等行为要件均是高度概括的类型化概念，体现的只是抢劫罪的本质特征，能否将具体案件中诸如持盐酸、麻醉剂、炭疽病毒等劫财的事实归于抢劫罪的构成要件，则需要对“暴力”、“胁迫”进行解释。但作为一种犯罪类型，它们无法被“定义”，只能被“描述”。
所以，试图用抽象的司法解释方式“定义”这些带有强烈经验特征的概念，确实不是一件轻松的事情。即使能够运用“恰当”的语词给出定义，也永远不可能精确，何况“暴力”、“胁迫”的法律意义还随着生活事实本身而不断变化，故对于这些类型化的犯罪概念的内涵，并不总是能通过逻辑演绎的途径获得，很多时候不得不借助经验性的归纳方式。由此，建立在经验哲学基础上的指导性案例这一解释方式，也就有了用武之地，它不仅不可或缺，还应该进一步被突出、被强调。
如果利用指导性案例去建构具体个案的案件事实，则意味着作为解释对象的事实，除了当下待决案件的事实之外，还应当包括本案据以参考、遵循的指导性案例的事实。原因不仅在于，当下待决案件事实的建构需要借助指导性案例来完成，即通过指导性案例对刑法规范的经验性解构，建立起具体案件事实与某一犯罪构成要件之间的对应关系，从而为该案的处理找到恰当的“裁判规范”；还在于“类似情况同等处理”本来就是正义理念在法律适用中的体现，通过与指导性案例事实的比较，并借助生活经验、职业素养等形成的法律意识，法官可以将隐含在具体犯罪构成要件下的事物类型化特征较为清晰地把握住，从而做到“同案同判”。
以德国著名的“盐酸抢劫”案为例，如果当时的法官运用类型思维去发现隐含在“武器”这一概念背后的“事物类型”并找到其本质意义，在此基础上把“盐酸”解释成“武器”，并将该案作为指导性案例，那么即使立法者不修改法律，对于后来的法官来说，当遇到与该案相同性质的案件，如携带麻醉剂、炭疽病毒抢劫，通过类型化的比较，也能得出“麻醉剂”、“炭疽病毒”也是“武器”的解释结论。换言之，只要法官的目光来回往返于“当下事实——刑法规范——指导性案例事实——当下事实”的过程中，就可以获得对当下待决案件事实之法律性质的恰当的司法判断。
正像有学者所说，“有血有肉、鲜活生动的案例，可以使痛苦地思索着抽象法律的真意的人们，灵光闪动，豁然开朗，得以窥见法律的堂奥，把握法律的运用之妙”。相反，假设没有这一指导性案例，在法律没有修改的情况下，法官的裁判过程可能会变得异常艰难，甚至在传统概念式的法律思维模式下，行为人还可能会成功地从抢劫罪的指控下溜走。
退一步说，即便是最终也同样认定行为人构成抢劫罪，但这时的法官业已被迫经历了痛苦的重复思考过程。而这借助于案例指导机制，其实是完全可以避免的。由此可见，对指导性案例事实的考察，将有助于我们对当下案件事实法律意义的认识，指导性案例可以为我们在解释和适用刑法过程中发现裁判规范、建构案件事实提供抽象司法解释所无法给予的有力支持。
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该案简情如下：X携带盐酸泼洒于一名女会计的脸上，进而抢走她的钱包。根据当时的联邦德国刑法第250条关于“加重强盗罪”（即携带武器实施强盗行为）的规定，法官必须判断盐酸是否为“武器”。德国联邦法院判决认可了这一点。但多数刑法学家认为将盐酸解释为：“武器”，已经大大超过了它的文义涵盖范围，因而持否定立场。后来立法者修改了刑法，对该罪采取了一种更为模糊的界定，即携带武器或其他器械或方法实施强盗行为。参见[德]亚图·考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第81页。
董皞主编：《中国判例解释建构之路》，中国政法大学出版社2009年版，第52页。
吴丙新：《刑法的解释对象——在事实与规范之间》，载《刑事法学》2009年第5期。
（原载《刑法案例指导：理论·制度·实践》）
说刑品案 专注刑事
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