【说刑品案】我们该如何应对网络犯罪？

近些年来，随着计算机技术的发展及计算机应用的日益普及，尤其是国际互联网络的高速发展，我国已快速迈入网络信息时代。与此同时，利用电子数据处理设备作为作案工具或者把数据处理设备作为作案对象的网络犯罪的严重性也日趋显现出来。据报道，中国目前已成为受网络犯罪侵害最严重的国家之一。

2017年1月12日，孟建柱书记在中央政法工作会议上指出，中国网络犯罪占犯罪总数三分之一，并以每年百分之三十以上速度增长，未来的绝大多数犯罪都会涉及网络。如何有效应对网络犯罪，已经成为包括我国在内的世界各国刑事立法和司法面临的一种重要议题。

网络犯罪与传统的刑事犯罪相比较，具有行为的隐蔽性、手段的多样性、犯罪的连续性、传播的广域性、犯罪的成本低、后果难以预测和控制等突出特点。这些特点使得网络犯罪无论是在犯罪的社会危害性还是犯罪后果的严重性等方面都远远超过大于后者。所以，对日趋严重的网络犯罪，必须给予高度重视，并用好用足法律手段加以规制。

网络犯罪对现行法律体系的挑战

网络改变了传统犯罪的模式、手段，使其在网络虚拟空间中发生了一定的“变异”，由此给现行的刑事法律体系带来了诸多挑战。

（一）犯罪构成要素的变异

1. 在犯罪主体上，犯罪低龄化趋势明显，如果按现行刑法处理，可能放纵犯罪；单位实施网络犯罪增多，因单位犯罪以法律有明文规定为限，致使一些行为难以定罪处罚。

2. 在犯罪主观方面，行为人的故意内容不易确定，是故意还是过失难以区分，混合过错的存在还带来罪责认定的疑难。

3. 在犯罪客观方面，网络犯罪行为的隐蔽性、虚拟性以及实行性不明显等特征，给证据的收集、核实和认定工作带来困难，并也由此使行为的可罚性判断成为难题；网络犯罪还时常具有跨域性，精确计算损失工程浩大，难以成行。

4. 在因果关系方面，网络犯罪也呈现出复杂性，不仅常常出现一因多果、多因一果或多因多果，因果关系中往往还介入了其他因素，而很可能是其他因素直接引发危害结果；因发生在虚拟空间中，没有传统犯罪的因果关系明晰，同时也不易发现。

（二）社会危害性的变异

网络环境下，犯罪的危害后果具有扩大化的特点。一方面，网络是向不特定人群开放的，传播渠道自由，加上信息复制的便捷性，控制起来很难，所可能造成的影响及危害后果比现实世界的行为往往更为广泛、严重。另一方面，通过网络实施犯罪的成本低、效率高，犯罪信息具有“取之不尽，用之不竭”的特点，可以在某一特定网站、网页上删除，但要想从整个网络空间上根除，实际上不可能完成。如果按照传统的司法认定标准，成立犯罪所要求的“情节严重”、“后果严重”等定罪量刑标准，在网络环境下很容易满足。

（三）犯罪形态的变异

1. 在犯罪的过程形态上，因犯罪的即时性、瞬间性，犯罪的预备阶段和实行阶段时常变得模糊，难以区分。并且，实行终了的未遂与未实行终了的未遂，其危害性难分伯仲。有时候，即便是预备行为，也可能具有十分明显的、丝毫不亚于实行行为的社会危害性。

2. 在犯罪的组织形态上，由于主体的隐蔽性，彼此之间可能互不相识，偶然相遇达成意思联络，共同故意的内容具有模糊性和不确定性，不好认定；网络环境下共同犯罪人，因其实施犯罪的方法和手段可能就是在计算机上输入一定的程序或指令，根据传统的“作用分类法”，往往难以界定主犯与从犯的界限；在虚拟的网络空间中，各共同犯罪人可能互不了解、相识，但由于具有共同的犯罪意向而结成犯罪同盟或者犯罪联盟，这与传统的共同犯罪形式亦有所不同，也非传统刑法理论和立法设置所能够完全涵盖。

3. 在犯罪的罪数形态上，行为人不仅可能会在多重动机、目的的支配下同时实施多个行为构成数罪，也可能基于同一故意、同一行为或者多重心理支配下的同一行为，因犯罪手段或目的的牵连性、危害后果的蔓延性等而同时符合数个犯罪构成，呈现出罪数形态的复杂性，给司法认定带来困难。

司法应对网络犯罪的基本立场

治理网络犯罪，最根本的途径是及时跟进形势发展变化，修改和完善刑事立法，比如，针对网络空间中传统犯罪的变异态势，增设单位犯罪，引进严格责任条款，将部分预备行为提升、独立化为实行行为，将部分共犯行为加以正犯化，增设行为犯或危险犯，并采取更为灵活的管辖原则，建立和完善电子证据制度等等。但因为立法永远具有滞后性和不周延性，不可能一劳永逸，很多时候，需要我们在司法层面更多地发挥能动性，通过能动的司法过程来有效地回应和应对网络环境下犯罪的新变化。笔者认为，针对网络犯罪的新情况、新趋势，在案件办理中应当注意以下几点：

（一）坚持以有关技术原理作为司法认定基础

无论是纯正的还是不纯正的网络犯罪，都涉及到网络信息技术的运用。因此，正确认定案件的前提是，应当弄清楚该网络信息技术运行的基本原理。目前，实践以及理论上之所以对一些新型网络违法犯罪案件的性质认识不一，分歧很大，其原因之一还在于人们对其所涉及的有关技术原理没有彻底厘清。

例如，对于网络游戏运行中的“私服”、“外挂”问题，到底应否入罪，以及以何罪论处，人们见仁见智，其实就和没有搞清楚该行为的技术原理密切相关。实际上，涉及网络犯罪的相当多法律问题可能首先是由其技术问题引起的，因此，在处理网络犯罪案件时，必须坚持把有关技术原理作为司法操作的实践基础。

（二）坚持以有关法律规定及原理作为法理依据

目前，人们对涉及网络的一些刑事案件定性之所以存在很大的争议，一方面是因为对其技术原理不够熟悉，另一方面还在于没有从其各自所涉及法律的基本原理或基本原则出发进行判断。

由于法律的基本原则是其效力贯穿该法律始终的根本规则，是对法律主要调整对象的本质、规律及立法政策的集中反映，是克服法律局限性的根据。因此，对于新型网络违法犯罪的司法认定，虽然没有直接、明确或具体的法律规范，但是我们仍然可以在厘清其技术原理的基础上运用有关法律的基本原则对其加以合理的解释和分析，从而找到有关法理依据对案件作出恰当的处理。

（三）坚持以适度扩张化的司法解释作为基本司法方法

囿于刑事立法规定的滞后、不足，如果按照严格解释方法来处理一些新型的网络犯罪，可能难以定罪处罚，从而放纵了犯罪。克服现行法律在惩治网络犯罪上的局限性，时常需要扩张解释刑法的字面含义，使其更为符合刑法的真实意思和实质正义。

在扩张解释的情况下，解释的内容已经超出了刑法条文的字面含义。但由于文字边缘的模糊性这一特征所决定，在符合可预测原则的前提下对刑法条文在可能文义的范围内进行极尽词义的、甚至溢出词义的扩张解释，只要内容具有合理性，就具有形式的合法性，并不违反罪刑法定原则。

比如，适当扩大对某些犯罪主体要件的理解，对于实际由单位实施的犯罪，依法不能处罚单位时，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚；将传统的直接故意犯罪解释为直接故意和间接故意均可实施；扩展危险犯的处罚范围，将部分具有相当抽象危险性的行为纳入刑法规制；灵活理解共同犯罪中的犯意联络与共同实行行为；对属地管辖原则作必要扩大解释，赋予犯罪的行为地、结果地以及不法状态发生地、联结地等刑事管辖权；等等。这种在实质正义观主导下的适当扩张解释方法，有利于缓解现行立法与客观实际的紧张关系，落实案件处理的法律效果与社会效果。

（四）坚持积极介入与适度介入相统一的原则要求

对网络空间予以刑罚规制时，既要坚持积极介入原则，也有坚持适度介入原则。所谓积极介入原则，即如果行为的社会危害性已达到一定的严重程度，通过行业治理、民事或者行政调整已不足以制止这种危害行为而需要刑法手段介入，且刑法手段的介入不致违背罪刑法定原则，符合社会公众的价值判断和心理预期时，刑法应当及时介入。

所谓适度介入原则，即对于这类新型领域，不仅刑法介入的范围应当适当控制，而且刑法介入的强度亦不易过大。因为对于这些新型领域的刑法介入，主要是基于公平正义原则，基于对公共利益保护的考量，通过法律的扩张解释方法而做出的，其介入的程度显然不如传统领域。

此外，从刑法的功能来分析，刑法的介入既是对某种合法权益的保护，更是某种行为规范的引导，对于一些新型领域而言，这种引导需要采取循序渐进的方式。比如，对于网络犯罪的危害后果进行实体法评价时，就要注意该危害后果被网络予以扩大化的特点，其定罪量刑标准宜与传统的犯罪有所区分。

实际上，运用刑法调整网络空间，如果一开始就过于强烈，不仅当事人始料未及，社会公众也会觉得过于严苛，难以接受，处理效果自然不好，也就达不到预期的目的。所以，运用刑法手段规制网络行为时，必须注意避免“出现过与不及两种极端现象”。

（五）坚持对刑法的相关机能、价值进行合理平衡

现代市民社会中的刑法具有保护社会和保障人权的双重机能，社会秩序与个人自由是刑事立法与司法不可偏废的两大基本价值目标。但网络空间中人们除了追求秩序和自由之外，事实上由于这一虚拟的社会中已经形成了独特的人文环境和价值观念，对技术的推崇备至而形成的技术主导化思想又有着相当深厚的基础，出于对新知识、新技术的向往和追求，网络也就成了人们挑战极限、伸张个性的有力工具。

所以，网络空间的刑法规制既要充分考虑秩序与自由这一刑法两大基本价值，同时也要考虑到网络这一新生领域的特点，为网络技术或者网络本身留有适当的空间。故而，实践中对于有关问题的分析、研判，不能简单地、仅从一方利益或单一价值导向出发，而应当注意合理平衡各种主体之间的利益关系，否则，便不能正确地处理案件，真正地解决问题。

（原载《人民法院报》）

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