和张是之老师商榷知识产权问题

近日，阅读张是之老师的公众号，学习关于知识产权的论述，大有疑惑。私下也曾和张老师进行简单交流，依然没有形成共识。坦白地讲，张老师的文章我并没有全部阅读，但其基本观点大体了解。因为对张老师的观点不敢苟同，故撰文阐述自己观点，与张老师探讨。笔者和张老师的主要分歧是“知识”是否应该获得产权，至于知识产权如何保护或者知识产权的利弊，属于枝节问题。也就是前者为道，后者为术。

尽管我不赞同张老师关于“知识”不应当获得产权的观点，但是我对张老师分析方法极为赞同。即：如果采用归纳法，赞成方或者反对方都能举出大量的例子来证明自己的观点，甚至同一例子会被双方都用来做支持自己观点的铁证。故而，举例归纳的方法往往会把相关性误会成因果性，甚至倒果为因、倒因为果，因此，采用演绎法的方法更可靠。因为我和张老师都对奥地利学派经济学情有独钟，故笔者更多利用奥地利学派经济学的理论进行分析。为分析简单起见，本文分析的知识产权以专利权为主；本文所称的法律除特殊指出外，既包括国家立法机构制定的法律，也包括自发秩序产生的规则。

一、知识产权的概念以及奥地利学派经济学家对知识产权的看法

知识产权，也称“知识所属权”，指“权利人对其智力劳动所创作的成果和经营活动中的标记、信誉所依法享有的专有权利”，一般只在有限时间内有效。它有两类：一类是著作权（也称为版权、文学产权），另一类是工业产权（也称为产业产权，如商标权、专利权）。

在对知识产权概念的理解方面，我和张老师并无明显不同。关键是对知识产权的客体---“知识”---是否应当获得产权存在明显的分歧。

奥地利学派经济学家对知识产权的态度也观点不一。“对于赞成和反对版权与专利制的一些讨论的检讨，不是交换学以内的事。交换学只要强调一点：这是产权界定领域的事情，随着专利和版权的废除，作家和发明家大概就是这些外部经济（注：外部经济又叫外在经济，是指由于消费者或者其他任何产商的产出所引起一个人或厂商无法所取得收益。）的生产者。”（米塞斯《人的行为》）。米塞斯的观点是存而不论，不过依稀能够看出，米塞斯还是有一定的倾向性的---支持知识产权。

而米塞斯的学生罗斯巴德的观点却截然不同。专利是政府授予某类发明的第一个发现者以垄断性特权。有些专利权的辩护者断言，专利不是垄断性特权，只不过是对发明或点子财产权。但是在自由市场或者自由至上主义的法律中，不需要专利就能保护每个人的财产权利。如果某个人的点子或者计划，造就了一个发明，然后被人从家中窃走，则按照一般法律，这一盗窃行为就是非法的盗窃活动。另一方面，专利权实际侵犯了继专利权人之后独立地发现了已被人凑巧发明的点子或发明的人士的财产权。这些更晚的发明者或创新者被强力阻止利用自己的点子和自己的财产。此外，在自由社会中，创新者本来可以销售自己的发明，贴上“版权所有”的标识，从而防止购买者再次出售同一产品或复制品。（罗斯巴德《权力与市场》）

这里需要注意的是，尽管罗斯巴德在文中对专利的权利来源的表述是有限制的---政府授予，但是罗斯巴德反对的是专利权本身，无论它是政府授予的还是自发秩序的法律演化的，罗斯巴德都认为它不是一种财产权而是垄断性特权。因为，罗斯巴德认为：这些更晚的发明者或创新者被强力阻止利用自己的点子和自己的财产。尽管财产权产生于国家出现之前，专利权产生于国家出现之后。但是笔者认为在自发秩序下，专利权依然可能出现，因为自发秩序的结果是无法预测的。只要专利权存在，强力阻止的情况在自发秩序下完全可能发生。同时，笔者认为一种权利的正当性与否与权利来源于政府授予或自发秩序的演化没有必然的联系。因此，笔者更赞同米塞斯的观点---关键在于专利权是否属于财产权利。

二、知识产权是否具有财产权的性质

关于财产权的来源问题，笔者赞同卡尔.门格尔（理论引自门格尔《国民经济学原理》）的观点。

（一）财货的一般理论

门格尔认为，一物是否成为财货具有四个前提，缺一不可。

与人类欲望满足有因果关系的物，我们叫做有用物。我们认识这个因果关系，并在事实上具有获得此物以满足我们欲望的力量时，我们就称此物为财货。所以一物要成为财货，换句话说，一物要获得财货的性质，必须具备下列四个前提:

（1）人类对此物的欲望；

（2）使此物能与人类欲望的满足保持着因果关系的物的本身属性；

（3）人类对此因果关系的认识；

（4）人类对于此物的支配，即人类事实上能够获得此物以满足其欲望。

这四个前提必须完全具备，一物才能成为财货。假如缺少任何一个前提，一物就不可能获得财货的性质。一物在既已具有财货的性质以后，假如它又失去了这四个前提中的任何一个，则此物又会立即丧失财货的性质。

同时门格尔认为：有一些列行为，甚至还有一些“消极行为”，虽然我们不能称之为劳务，但对于一定的人，却是决定性地有用，甚至还有很重要的经济价值。门格尔举例：一个富裕的医师，住在一个农村小镇上，在镇上还有另外一个医师。这时假定前者停止治疗，对于后者自然不能成为是一种劳务，但却由此而使后者成为当地独一无二的医师，故而对后者实是一个极有用的“消极行为”。门格尔认为没有理由一定设一个“关系财货”的暧昧概念。因此，门格尔总结到：“我认为我们不如把财货的总体分为这两个范畴比较合理，既物财（包括一切自然力，只要他是财货）和有用的人类行为（或消极行为）——其中最重要的是劳务。”

笔者认为，对于门格尔的大段理论论述的理解有两点非常关键：

一是因果关系，这也是门格尔尤为强调的。门格尔的《国民经济学原理》开篇就从因果关系论起，这绝非偶然。笔者认为因果关系应当包括两个方面：一个是直接因果关系。例如粮食、水对于人保持生命的欲望具有直接因果关系；一个是间接因果关系。例如：人有饮酒的欲望，那么粮食、水就对于人饮酒欲望的满足具有间接因果关系。需要指出的是，人们对于物与欲望满足之间的间接因果关系的认知，通常---但不是全部---比直接因果关系的难度要大。这为人类智力发挥创造了极大的空间，也为智力成果的产生制造了更多的障碍。而人类福祉的增加，在其他条件相同的情况下，往往取决于人类的认知程度，取决利用知识产生智力成果的丰富程度。

另一个是对“物”的理解。门格尔指出包括两个方面，物财和有用的人类行为（或消极行为），其中更为的关键就是消极行为，如门格尔举例子中一个医生停止医疗对小镇的另一个医生具有明显的经济意义。也可以说权利人的积极行为---形成智力成果、行使专利行为；以及消极行为---他人不利用权利人的智力成果或权利人自己不行使专利权---对权利人具有明显的经济意义---尽管这种消极行为取决于政府或法律禁止。关于这种禁止是否具有正当性，后文再论述。

为简化论述，所以笔者没有对智力成果的是否具有财货属性的四个前提逐条论述，但是得出智力成果具有财货的属性的结论并不是武断的和不充分的。

（二）智力成果是否具有稀缺性和排他性

张老师认为：产权的作用，在于“定纷止争”，确定一个东西是我的就是我的，你不能抢走。但是要注意的一个前提，这个东西是稀缺的，是有排他性的。对此笔者并无异议，分歧在于智力成果是否具有稀缺性和排他性。

同样为了简化分析，笔者以下所指的知识主要指科学、技术知识。这些知识既包括对世界客观规律进行解释的科学理论，也包括通过科学理论形成解决实际问题的技术知识。至于科学理论一定正确吗？技术一定可靠吗？远远超过本文论述的范围。因此，我们假定人类已知的科学技术都是正确和可靠的。在人类已知领域，知识可以说是浩如烟海，尽管不能就此推断出未知领域的知识一定大于已知领域，但是已知领域的知识不具有稀缺性吗？

实际上科学和技术虽然存在着联系，但是也存在着明显的不同。为简化分析，笔者仅采用部分不同。形态不同。科学主要表现为一元性的知识，它将纷杂的现象统一于某一种本质，从众多的假说中筛选出一种定论，使其简洁明了。技术由单一到多样，它将某一种科学知识转化为多种技术设施、工艺手段，从相同的原理中做出多种类型的设计方案。任务不同。科学解决“是什么”、“为什么”；技术解决“做什么”、“怎么做”。

省去的部分不同点无关分析，一些内容甚至支持笔者的观点，如：价格不同。科学没有商业性质，不能出卖和转让；而新技术却价格高昂。当然，这种不同是否经得起推敲也值得争论。

目前专利保护的智力成果基本属于技术成果。尽管笔者并不反对对科学理论的第一个发现者授予专利权，但是科学理论大多需要长期、大量的实验来反复验证，既可能证实，也可能证伪，授予专利权很难甚至无法操作，因此在实践中，法律一般明确规定对科学发现不授予专利权，如，我国专利法。

尽管每年专利产品大量涌现，我们能说技术不稀缺吗？常识告诉我们，现实中很多技术问题亟待解决，随着原有技术问题的解决，又会产生更多新的技术难题，无休无止。因此，笔者认为，只要人类的欲望不能得到完全、充分满足，那些为满足人类欲望而解决实际问题的技术---智力成果---永远是稀缺的。在这里，容许笔者举几个例子：1687年，牛顿提出三大定律，为人类进入太空提供了理论的可能，但是真正解决全部技术难题，是274年之后的1961年。而根据爱因斯坦的广义相对论，为人类实现星际旅行提供了理论可能性，但是目前何时实现依然遥遥无期。因为技术难题太多了。而太空梦、星际旅行梦是多少人心中的理想或欲望啊。毕竟实现太空梦的只是少数的宇航员，因为成本的限制，很多人只能遐想。如果一种让更多的人实现太空梦的技术出现，很多人的欲望会得到满足，至少在目前，这种技术是稀缺的。同样根据牛顿三大定律，有人是为了实现太空梦，有人却在孜孜不倦地研究理论上无法实现的永动机。可见智力成果不仅是稀缺的，而且把科学理论转化成有效的智力成果需要人们极大的智慧。

张老师认为“知识”并不稀缺，特别是“知识”被大众所知，更不具有稀缺性。笔者认为，虽然大量的“知识”都是已知的，但依然是稀缺的。例如，铅笔和橡皮发明出来，这些知识都是已知的，但是有人第一个把铅笔和橡皮组合在一起，大大方便了人们使用，也就是具有更高的效用，也具备实用新型专利的要件，对于这种知识，当然是稀缺的。尽管这种“知识”并没有多少技术含量，但是为什么很多人没有想到赋予已知“知识”更高的效用呢？如何利用已知“知识”进行各种重新组合，产生多少更高的效用，也正是这种“知识”的稀缺性表现之一。

对于张老师的排他性，笔者不理解具体指什么？在这里仅作为不允许他人侵犯的狭义理解，如果理解错误，请张老师谅解。知识产权的特点就是排他性，当然这种排他性是政府或法律授予的。是否具有正当，稍后论述。

（三）财产保护的原因和起源

门格尔认为：一种财货的较小支配量与这个财货的较大社会需求量相对立的时候，构成社会的各个人对这个财货的欲望，是不可能完全得到满足的。这时这个社会一部分成员的欲望是不可能完全得到满足的。这时这个社会一部分成员的欲望，或者是完全得不到满足，或者是只能得到不完全的满足。于是人类的利己心就要发动，对于这些支配量不足以供应全社会需要的财货，个人就要努力排除他人，而力求完全满足自己的需要。因而就使占有这种财货的人，对于可能发生的他人暴力行为，感觉有通过社会法制保护其所占财货的必要。在这里，我们就发现现代法律秩序的经济起源，尤其是发现了为所有权的基础的财产保护的经济起源。

门格尔的简洁、有力、精彩分析，笔者无条件地完全同意，也不再做具体的分析。仅强调一点，笔者已经论证了知识产权的财货属性以及稀缺性和排他性，因此知识产权完全具备财产权的性质，其起源也和其他财产权的起源没什么分别，尽管这种权利是国家赋予的。以国家出现与否界定产权正当性是荒唐的，这无异于否认人类的文明进步---注意，笔者指的是界定产权而不是国家本身。

三、财产权取得的正当性

罗斯巴德为财产权取得确立了一个基本原则并推导出一个产权理论。即：基本原则：一切无人所有的资源、物体都正当地属于第一个发现并通过改造赋予其使用价值的人（“原始占有”原则）。这样我们建立一个产权理论：每个人对自己的身体以及自己发现并开发的土地资源享有绝对的控制权和所有权。他有权利放弃这些有形财产（虽然他不能让渡对自己身体和意志的控制权），因此，所有合法的财产权都源于每个人对自身享有的权利，以及无主物合法属于第一个占有者的“原始占有”原则。（罗斯巴德《自由的伦理》）

对于罗斯巴德的基本原则中，第一个发现，笔者并无异议。但是通过改造赋予其使用价值作为原始占有的必要条件，笔者并不赞同。理由如下：其一是，对同时发现如何处理？尽管这个在现实中很少发生，但是确实存在。例如：一船人同时发现一个无主的荒岛（假定该荒岛目前还不具有使用价值），这时候如何确定产权？仅仅是因为他们都还没有对荒岛改造并赋予其使用价值就不能确权吗？其二是，有些物---而且实际上常常是---本身就具有使用价值，第一次发现后如何确定产权？因此笔者更赞同第一个发现，并公开、持续占有的原则。至于第一个、发现、公开、持续以及占有如何认定，这些足够写一本厚厚的学术专著，也远远超过本文的讨论范围。

同时笔者认为，在对待知识产权的问题上，罗斯巴德没有保持逻辑的一致性。根据罗斯巴德的产权理论：每个人对自己的身体以及自己发现并开发的土地资源享有绝对的控制权和所有权。如果这种绝对的控制权和所有权仅指土地资源，未免过于狭隘。例如：在一块无主的荒地发现一颗钻石，而拾到者仅对钻石主张权利能否得到产权？如果扩大到所有财货并赋予产权，那么知识产权完全符合罗斯巴德的产权理论。新颖性是获得专利权的必要条件，即确定第一个发现。因此，罗斯巴德反对专利的理由：“专利权实际侵犯了继专利权人之后独立地发现了已被人凑巧发明的点子或发明的人士的财产权。这些更晚的发明者或创新者被强力阻止利用自己的点子和自己的财产。”的观点就站不住脚了。因为现实中肯定会发生一个人无论付出多么大的辛苦，仅仅因为晚了一步，甚至一秒而失去对一块荒地的合法财产权。基于同样的后果，专利权因此而受到指责，显然逻辑上是不一致的。不可否认，当今现实中，技术撞车的概率远远高于发现无主荒地的概率，但是随着人类认知能力的太高，一些现在无人发现或主张权利的、具有财货属性的无主“物”，立即就具有财货属性。在财产权界定上，针对不同的财产权采取不同的逻辑来处理，这会引发整个财产制度的混乱，甚至引纷诱争，这和定纷止争的目的背道而驰。侵犯有形物的财产权的危害比较容易显现。但是，侵犯无形物的专利权，直接影响权利人的选择能力、获利能力，影响权利人满足自己欲望。这当然是一种对财产权的侵犯。因此，对于前文论述的因果关系笔者再补充一点，权利人获得利益的能力对其欲望的满足具有因果关系。

此外，罗斯巴德在反对专利权的论述中，提到一个“版权所有”的概念，尽管是加了引号，但是依然会引起理解混乱，版权本身就是一个知识产权的概念。不知道是中西方语言体系的不同，还是别的原因。笔者更原意相信前者，罗斯巴德的版权和知识产权中的版权是两回事。至于如何认定“知识”、“知识产权”、“知识产品”，采取刑法或专利法来调整、规范、保护，依然是一种“术”。

理论上讲，财产权就是一种垄断权。无论这种垄断权来自于政府的确认、授予或者是法律的规定，都改变不了这种垄断的性质。权利人对自己具有明确权利的“物”，拥有占有、使用、收益、处分的绝对权利。有形的财产如此，无形的技术也是如此。尽管载明技术的图纸、通过技术生产的产品等是有形的，但是专利权保护的是技术本身；尽管可以复制图纸或者生产和依据专利权保护的技术生产的相同的产品，但只要不把图纸载明的技术应用到生产或者虽然产品相同，但是使用的技术不同，都不构成专利侵权。注意，此处笔者强调的是技术专利，对于实用新型和外观设计并不适用。反之，只要未经权利人同意或授权利用专利权保护的技术生产经营，就属于侵权专利权。

四、知识产权是一种特殊的财产权利

    尽管知识产权是一种财产权，但不能否认它具有特殊性，如，大多具有无形性、可复制性等。因此，知识产权和普通财产权相比是一种保护程度有区别的权利。如，知识产权一般规定较短的保护期限，我国专利法规定发明的保护期限为二十年，实用新型和外观设计的保护期限为十年。保护期届满，这些就成了社会的财富，人人都可以免费使用；为了认定新颖性，申请专利权的技术必须公开，接受实质性审查。这样既能提高新颖性的确定性，也能提醒他人不要在这些研究上白费功夫---当然，这也为专利侵权制造了可乘之机；为防止阻碍技术进步，建立专利权强制许可制度；对专利保护的边界进行限定，如不进行生产经营而利用专利技术，一般不认定为专利侵权等。这些，都有别于对普通产权的保护，可以说是在知识产权被赋予垄断权后建立的一种平衡机制。

还需要指出的是，知识产权是一种选择性的权利。发明人可以选择申请专利保护，也可以不申请专利自行保密。选择自行保密，发明人受到保护的期限可能大于也可能小于知识产权的保护期限，这取决于发明人的保护能力和保密难度。在这方面一个突出的例子就是可口可乐，自问世以来，100多年过去了，其配方一直受到严格的保密，至今外人无从知晓。

尽管对知识产权进行了种种权利限定，但实际生活中依然中出现了很多所谓的“知识产权流氓”。这在商标抢注表现得尤为突出。如：当年大众公司和“途冠”商标的持有者的协商不成，被迫使用“途观”。但是，这并不是反对知识产权作为一种产权的正当理由，这同指责拒绝拆迁者为“钉子户”而大加挞伐属于相同逻辑。这属于“术”的问题，并不符合“道”。既然茅草屋风能进、雨能进，国王不能进，那么这个逻辑同样适用知识产权。

笔者认为，对于知识产权应该注意力更多地集中在如何减少弊端方面，也就是研究“术”，而不是彻底废除，这涉及财产权的“道”。对此，笔者的建议是充分竞争。因为在市场竞争中，从长远看，会使资源会呈现一种向利用效率最高的人集中的趋势，当然，这个集中是动态的而不是固化的。尽管知识产权具有特殊性，但并不违反这个规律，只是表现形式不同。通过竞争，可以降低知识产权对其他人的影响，也就是说，竞争使原有的知识产权失去领先和垄断地位。这里，再容许笔者举例说明：对人类文明进步产生巨大推动作用，也因为一生为保护专利打官司而被人诟病的瓦特，在改良蒸汽机的过程中也遇到相同的问题。为了提高蒸汽机的效率，把蒸汽机从往复运动转变成旋转运动就成为关键。当时，最好的技术是连杆曲轴传动，而这是受到专利保护的技术。权利人提出瓦特用蒸汽机冷凝专利交换，而这项技术瓦特视为珍宝，拒绝交换。于是瓦特开发了行星齿轮传动技术。后来，连杆曲轴传动技术保护期失效，可以免费使用，瓦特依然采用自己的技术。当然，奢望人人成为瓦特是不现实的，但是，除了竞争还有更好的办法吗？