新三板挂牌公司定向发行相关法律问题解读（上）
虽然新三板流动性存在很大不足，但挂牌企业仍可利用现行规则进行股权融资，充分发挥新三板股票发行小额、快速、灵活的特点，募集企业发展所需资金，为公司快速发展奠定坚实基础。本文拟就定向发行需要注意的相关法律问题进行解读，与大家一起分享：
---定向发行条件
《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》第七条：挂牌公司股票发行应当满足《管理办法》规定的公司治理、信息披露及发行对象的要求。此处管理办法即《非上市公众公司监督管理办法》，该办法规定了挂牌公司应符合非上市公众公司的基本要求，第十四条特别指出：公众公司应当采取有效措施防止股东及其关联方以各种形式占用或者转移公司的资金、资产及其他资源。
---定向发行对象
（一）合格投资者的一般规则
1、根据《非上市公众公司监督管理办法》规定，挂牌公司定向发行股票的发行对象可以是公司股东，也可以是公司董监高、核心员工或其他满足条件的投资者，其中：
（1）现有股东指股权登记日在册的股东。挂牌公司对现有股东定向发行股票时，发行对象无人数限制。
挂牌公司股票发行以现金认购的，挂牌公司可安排现有股东在同等条件下对所发行股票优先认购，但应当对优先认购的相关程序及认购结果进行说明；依据公司章程已约定不安排优先认购或全体现有股东在发行前放弃优先认购的，也应当对相关情况予以专门说明。此外，公司现有股东的优先认购权仅适用于发行对象以现金认购的情形，不适用于发行对象以资产或其他现金等价物认购的情形。
（2）挂牌公司对公司董监高、核心员工或其他满足条件的投资者定向发行股票时，发行对象合计不超过35名；发行对象为机构、金融产品等的，无须穿透至自然人。
（3）公司须先履行相关认定程序方可向公司核心员工定向发行股票，核心员工的认定程序如下：
①核心员工与挂牌公司之间存在劳动合同关系；②公司董事会提名核心员工，并向全体员工公示和征求意见；③公司监事会发表明确意见；④公司召开股东大会审议批准。
（二）合格投资者的特殊规定——关于持股平台、员工持股计划
1、持股平台
（1）《非上市公众公司监管问答——定向发行（二）》（股转系统，2015.11.24）
根据《非上市公众公司监督管理办法》相关规定，为保障股权清晰、防范融资风险，单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台，不具有实际经营业务的，不符合投资者适当性管理要求，不得参与非上市公众公司的股份发行。
根据上述规定，持股平台不符合投资者适当性管理要求，不得参与挂牌公司定向发行股票；其中，持股平台的认定标准如下：
①单纯以认购股份为目的而设立；
②不具有实际经营业务。
2、员工持股计划
《非上市公众公司监管问答——定向发行（二）》（股转系统，2015.11.24）
全国中小企业股份转让系统挂牌公司设立的员工持股计划，认购私募股权基金、资产管理计划等接受证监会监管的金融产品，已经完成核准、备案程序并充分披露信息的，可以参与非上市公众公司定向发行。其中金融企业还应当符合《关于规范金融企业内部职工持股的通知》（财金〔2010〕97号）有关员工持股监管的规定。
根据上述规定，员工持股计划可以参与挂牌公司定向发行，但应认购接受证监会监管的金融产品，且该产品已完成核准、备案程序并充分披露信息。
46 31999 46 14939 0 0 1575 0 0:00:20 0:00:09 0:00:11 3660（三）合格投资者的特殊规定——资产管理计划、契约型基金、信托计划（三类股东）
全国中小企业股份转让系统机构业务问答（一）——关于资产管理计划、契约型私募基金投资拟挂牌公司股权有关问题[2015.10.16]
依法设立、规范运作、且已经在中国基金业协会登记备案并接受证券监督管理机构监管的基金子公司资产管理计划、证券公司资产管理计划、契约型私募基金，其所投资的拟挂牌公司股权在挂牌审查时可不进行股份还原，但须做好相关信息披露工作。但目前在IPO审核过程中，上述股东可能会因存续期到期而造成股权变动，影响股权稳定性，因此拟上市公司引入该平台股东时应在考虑股权清晰和稳定性的基础上审慎决策”。
（四）小结
综上所述，新三板企业定向发行的合格投资者为：
序号 | 投资者类别 | 准入条件 | 人数限制 |
1 | 公司股东 | 无 | 无限制 |
2 | 公司的董监高、核心员工 | （1）公司须履行核心员工认定程序；（2）核心员工应与挂牌公司签订劳动合同 | 合计不得超过35名，机构、金融产品等无须穿透至自然人 |
3 | 公司股东、董监高、核心员工以外的自然人 | 符合《投资者适当性管理细则》要求 | |
4 | 法人机构、合伙企业 | 符合《投资者适当性管理细则》要求 | |
5 | 资产管理计划、契约型基金、信托计划 | 符合《投资者适当性管理细则》要求 | |
6 | 员工持股计划 | 认购私募股权基金、资产管理计划等接受证监会监管的金融产品，并已经完成核准、备案程序并充分披露信息的 | |
7 | 外国投资者 | 《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》和《人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点办法》的相关规定 |
---定向发行的基本流程
根据《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指南》、《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》、《挂牌公司股票发行常见问题解答（三）》等相关规定，定向发行的一般流程如下：
（一）挂牌公司和已经确定的发行对象签订附生效条件的《股份认购合同》，合同应约定本次发行经董事会、股东大会批准后生效。
（二）公司召开董事会会议，审议《关于<股票发行方案>的议案》等议案，并提请临时股东大会会议通过。公司应在董事会决议通过之日起两个转让日内在指定的信息披露平台（www.neeq.com.cn或www.neeq.cc）披露本次董事会会议内容，并同时披露董事会审议通过的《股票发行方案》。
（三）发行对象涉及到核心人员，公司应当：
1、对核心员工的名单内部进行公示，并召开职工代表大会对公示结果表决。公司应在职工代表大会决议通过之日起两个转让日内向股转系统的披露平台披露本次职工代表大会的会议情况。
2、公司召开监事会，公司监事会对《关于提名核心员工的议案》进行表决审议。公司应在监事会决议通过之日起两个转让日内向股转系统的披露平台披露本次监事会的会议情况。
（四）公司召开股东大会，经出席临时股东大会的股东所持表决权的三分之二以上审议通过《关于<股票发行方案>的议案》等议案。公司应在股东大会通过股票发行决议之日起两个转让日在全国中小企业股权转让系统（以下称“股转系统”或“股转公司”）指定的信息披露平台披露本次股东大会会议内容。股东大会审议通过后，董事会对《股票发行方案》作出重大调整的，公司应当重新召开股东大会。根据《股票发行业务指南》，股票发行方案重大调整的认定标准为：
1、发行对象名称(现有股东除外)、认购价格、认购数量或数量上限、现有股东优先认购办法的调整；
2、发行对象范围、发行价格区间、发行价格确定办法、发行数量或数量上限的调整。
（五）公司在股转信息披露平台披露《股票发行认购公告》，股票发行认购公告主要对发行、付款等事宜作出安排。
（六）本次《解答三》特别规定了“募集资金的专户管理”一章，特别规定企业应开立募集资金专项账户，该账户转款专用；并且在发行认购结束验资前，与主办券商、存放募集资金的商业银行签订三方监管协议，三方监管协议应当在股票发行备案材料中一并提交报备。
（七）发行对象按照合同约定交纳认购款，并由具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所出具《验资报告》，挂牌公司在验资完成后十个转让日内，按照规定向全国股份转让系统公司报送材料，履行备案程序。
（八）主办券商出具《公司股票发行合法合规性的意见》、律师事务所出具《公司股票发行之法律意见书》、公司出具《公司股票发行情况报告书》，并在股转信息披露平台中予以披露。
（九）股转公司认为申请材料符合要求的，向挂牌公司出具《股份登记函》，并抄送给中国证券登记结算有限责任公司。挂牌公司按照中国结算相关规定，向中国结算申请办理股份登记，并取得股份登记证明文件。公司在股转信息披露平台披露《关于公司股票发行新增股份挂牌并公开转让的公告》，公告无限售条件的股份在全国股份转让系统挂牌并公开转让。
（十）挂牌公司的董事会应当每年对募集资金的情况进行专项核查，并出具《公司募集资金存放与实际使用情况的专项报告》，并在披露挂牌公司年度报告及半年度报告时一并披露；主办券商应当每年就挂牌公司募集资金存放及使用情况至少进行一次现场核查，出具核查报告，并在挂牌公司披露年度报告时一并披露。
附：定向发行流程图
未完待续
「作者简介」
刘治邦律师
北京大成（武汉）律师事务所律师
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