新三板挂牌公司定向发行相关法律问题解读（下）
虽然新三板流动性存在很大不足，但挂牌企业仍可利用现行规则进行股权融资，充分发挥新三板股票发行小额、快速、灵活的特点，募集企业发展所需资金，为公司快速发展奠定坚实基础。本文拟就定向发行需要注意的相关法律问题进行解读，与大家一起分享：
---定向发行的具体规定
（一）发行时间
据相关规定，挂牌公司可以在挂牌时定向发行股票，也可挂牌后申请定向发行。
（二）发行数量、次数
1、发行数量
目前，股转公司未对挂牌公司可发行股票数量作出规定性要求，挂牌公司可根据实际需要合理确定发行数量。
2、发行次数
根据《挂牌公司股票发行常见问题解答（二）——连续发行》的规定，挂牌公司前一次股票发行的新增股份在股份登记手续完成后，才能召开董事会审议下一次股票发行方案。
据此可知，挂牌公司定向发行没有次数限制，但是挂牌公司前一次股票发行新增股份没有登记完成前，不得启动下一次股票发行的董事会决策程序。
（三）审核程序
根据规定，发行后股东人数不超过200人的，豁免中国证监会核准，挂牌公司向股转公司履行事后备案程序即可；累计超过200人的，应持申请文件向中国证监会申请核准。
---定向发行的其他安排
（一）以非现金资产认购的特殊要求
1、涉及非现金资产认购的，非现金资产若为股权资产，应当提供具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所出具的标的资产最近一年及一期（如有）的审计报告，审计截止日距审议该交易事项的股东大会召开日不得超过6个月；非现金资产若为股权以外的其他非现金资产，应当提供资产评估事务所出具的评估报告，评估基准日距审议该交易事项的股东大会召开日不得超过1年；
2、资产权属是否清晰，是否存在权利受限、权属争议或者妨碍权属转移的其他情况；
3、资产交易涉及债权债务转移的，应当披露相关债权债务的基本情况、债权人同意转移的证明及与此相关的解决方案；股权资产为有限责任公司股权的，股权转让是否已取得其他股东同意，或有证据表明其他股东已放弃优先购买权；所从事业务需要取得许可资格或资质的，还应当披露当前许可资格或资质的状况；涉及需呈报有关主管部门批准的，应说明是否已获得有效批准;
4、相关资产注入是否导致公司债务或者或有负债的增加，是否导致新增关联交易或同业竞争；
5、向全国股转系统备案时，如尚未完成相关资产权属过户或相关资产存在重大法律瑕疵，全国股转系统不予出具股份登记函。
（二）募集资金的使用、管理
1、挂牌公司募集资金应当用于公司主营业务及相关业务领域。除金融类企业外，应当遵守以下规则：
（1）不得用于持有交易性金融资产和可供出售的金融资产或借予他人、委托理财等财务性投资；（2）不得直接或者间接投资于以买卖有价证券为主营业务的公司；（3）不得用于股票及其他衍生品种、可转换公司债券等的交易；（4）不得通过质押、委托贷款或其他方式变相改变募集资金用途；（5）暂时闲置的募集资金可以进行现金管理，经履行法律法规、规章、规范性文件以及公司章程规定的内部决策程序并披露后，可以投资于安全性高、流动性好的保本型投资产品。（6）挂牌公司应当按照发行方案中披露的募集资金用途使用募集资金，改变募集资金用途的，应当在董事会审议后及时披露，并提交股东大会审议。
2、募集资金管理
（1）专户管理
挂牌公司募集资金应当存放于公司董事会为本次发行批准设立的募集资金专项账户，并将专户作为认购账户，该专户不得存放非募集资金或用作其他用途。
（2）制度保障
挂牌公司应当建立募集资金存储、使用、监管和责任追究的内部控制制度，明确募集资金使用的分级审批权限、决策程序、风险控制措施及信息披露要求。
（三）对赌条款的限制性规定
根据《挂牌公司股票发行常见问题解答（三）——募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型》，挂牌公司股票发行认购协议中签订的业绩承诺及补偿、股份回购、反稀释等特殊条款，应当满足以下监管要求：
1、认购协议应当经过挂牌公司董事会与股东大会审议通过。
2、认购协议不得存在以下情形：
（1）挂牌公司作为特殊条款的义务承担主体。
（2）限制挂牌公司未来股票发行融资的价格。
（3）强制要求挂牌公司进行权益分派，或不能进行权益分派。
（4）挂牌公司未来再融资时，如果新投资方与挂牌公司约定了优于本次发行的条款，则相关条款自动适用于本次发行认购方。
（5）发行认购方有权不经挂牌公司内部决策程序直接向挂牌公司派驻董事或者派驻的董事对挂牌公司经营决策享有一票否决权。
（6）不符合相关法律法规规定的优先清算权条款。⑦其他损害挂牌公司或者挂牌公司股东合法权益的特殊条款。
（7）挂牌公司应当在股票发行情况报告书中完整披露认购协议中的特殊条款；挂牌公司的主办券商和律师应当分别在“主办券商关于股票发行合法合规性意见”、“股票发行法律意见书”中就特殊条款的合法合规性发表明确意见。
（四）锁定期
在现行监管体系下，股转公司未就新增股份的锁定期作出规定，挂牌公司定向发行股票无锁定期安排，股东可随时转让，也可自愿承诺限售期。在实务操作中，如挂牌公司与发行对象就股票锁定事宜另有约定，从其约定。
（五）失信联合惩戒措施
根据股转公司于2016年12月30日发布的《关于对失信主体实施联合惩戒措施的监管问答》，股转公司对失信联合惩戒对象实施惩戒措施；对于司法执行及环境保护、食品药品、产品质量等联合惩戒文件已规定实施联合惩戒措施的领域，股转公司根据相关失信联合惩戒文件规定，对列入相应政府部门公示网站所公示的失信被执行人名单及环保、食品药品、产品质量领域严重失信者名单的失信联合惩戒对象实施惩戒措施。
挂牌公司在日常监管以及股票发行、并购重组等业务中涉及失信联合惩戒对象的，股转公司还提出了具体监管要求。其中包括：
1、失信联合惩戒对象不得担任挂牌公司董事、监事和高级管理人员；
2、挂牌公司或其控股股东、实际控制人、控股子公司被纳入失信联合惩戒对象的，应在上述事实发生之日起2个转让日内进行相关信息披露；
3、挂牌公司或其控股股东、实际控制人、控股子公司属于失信联合惩戒对象的，在相关情形消除前不得实施股票发行；挂牌公司股票发行对象属于失信联合惩戒对象的，主办券商和律师应对其被纳入失信联合惩戒对象名单的原因、相关情形是否已充分规范披露进行核查并发表明确意见；
4、挂牌公司实施重大资产重组，挂牌公司及其控股股东、实际控制人、控股子公司，标的资产及其控股子公司不得为失信联合惩戒对象，独立财务顾问和律师应对上述情况进行核查并发表意见；
5、失信联合惩戒对象不得收购挂牌公司，如挂牌公司收购人为法人机构及其他非自然人主体，其实际控制人、法定代表人、现任董监高不得为失信联合惩戒对象。
根据上述监管要求，挂牌公司及相关主体不得存在被列入失信联合惩戒对象名单情形，也不得存在因违法行为而被列入环保、食品药品、产品质量和其他领域各级监管部门公布的其他形式“黑名单”的情形。此外，股转公司未指明发行对象不得存在前述情形，同时要求主办券商、律师作出了“核查并发表明确意见”，说明失信联合惩戒将成为股转公司的重点关注事项。
（六）股份支付
1、股份支付适用情形：
根据《挂牌公司股票发行常见问题解答——股份支付》的规定，在股票发行中，如果符合以下情形的，挂牌公司的主办券商一般应按照《企业会计准则第11号——股份支付》的规定，就本次股票发行是否适用股份支付进行说明：
（1）向公司高管、核心员工、员工持股平台或者其他投资者发行股票的价格明显低于市场价格或者低于公司股票公允价值的；
（2）股票发行价格低于每股净资产的；
（3）发行股票进行股权激励的；
（4）全国股转系统认为需要进行股份支付说明的其他情形。
主办券商应当结合本次股票发行的对象、发行的目的、股票的公允价值和发行的价格，判断是否需要适用股份支付并说明具体的账务处理方法。
2、公允价值判断依据
公允价值的论述应当充分、合理，可参考如下情形：A.有活跃交易市场的，应当以市场价格为基础，并考虑波动性；B.无活跃交易市场的，可以参考如下价格：
（1）采用估值技术。估值方法应当符合《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》的有关规定确定权益工具的公允价值，并根据股份支付协议的条款的条件进行调整。可以使用的估值方法包括现金流折现法、相对价值法以及其他合理的估值方法，也可聘请估值机构出具估值报告。企业应当根据具体条件恰当选择合理的评估方法，科学合理使用评估假设，并披露评估假设及其对评估结论的影响，形成合理评估结论。
（2）参考同期引入外部机构投资者过程中相对公允的股票发行价格，发行价格不公允的除外，例如，由于换取外部投资者为企业带来的资源或其他利益而确定了不合理的发行价格应当被排除掉。
挂牌公司需注意的是，无论采用何种方法确定公允价格，对公允价格的论述应当合理、充分并可量化，而非只有定性的说明。
3、结论
应当结合本次股票发行的对象、发行的目的、股票的公允价值和发行的价格，判断是否需要适用股份支付。
「作者简介」
刘治邦律师
北京大成（武汉）律师事务所律师
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