白色情人节：用国际并购交易术语解读男女关系(2017年版）

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转自Unclehome

作者：张伟华 香港某上市集团副总经理兼总法律顾问

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每年情人节的时候，Uncle都会来一个国际并购交易术语解读男女关系的文章。今年做一个升级的2017年版。

国际并购交易解决的是商业交易关系。如果我们带着交易的眼光去看待情人节和爱情关系，做一个类比的话，我们会发现，情人关系、爱情关系和婚姻关系和复杂的国际并购交易术语是能够挂上钩的。

第一、为什么强调交易双方的门当户对

对于交易双方来说，在进入国际并购交易之前首先要有一个判断，先要回答好几个问题：应不应当做？能不能做？是不是时候做？ - 要做好天时、地利、人和几大因素的判断。做好交易的战略考察，究竟对双方是否符合交易战略，交易是否带来Synergy（协同效应）应当重点进行关注。交易对象的本性，几乎决定了交易的成败。同理，男女在进入一段关系前，考虑好关系的Nature（性质），是Serious or Casual或者 yet to determine，对交易的走向和成败至关重要。一开始就没打算和你长久的，必然是419或者短暂关系。因此交易双方的门当户对非常重要，为什么在爱情中也讲究“门当户对”，本质上是为了节约双方尽职调查的时间，减少交易成本。在国际并购交易里，也同样讲究门当户对，因此你会发现往往是大公司和大公司之间交易比较多，中小型公司之间交易也比较多。而大公司和小公司之间的交易往往是较少的。门第差别，可不仅仅是在商业交易中才出现。

第二、交易双方的交易架构/因压力而进行的交易

男女关系更多可以比作Merger（合并）而非Acquisition（收购），这里面没有从属关系。在Merger的类型中，平等类型的交往，用MOE（Merger Of Equals）做为类比较好。而那种“宁愿在宝马车里哭”的交易，似乎可以认定为Acquisition，放到下一层去。有些交易可能是受到外界压力而导致的，这样的交易能否达到预期目的带有一定的不确定性。和在激进股东（Activist）要求所进行的并购交易一样，并购交易的双方在受到压力的情况下往往会选择合并。因此男女双方都有可能在父母亲朋的压力之下选择进行交易，这种时候，往往是为了最大化利益相关方的短期利益，对于双方的长期价值来说，未必是好事。因此，需要谨慎的在股东压力（父母压力下从事）交易。

第三、扩大并购交易信息来源

国际并购交易的达成，有通过公开招标，也有一对一商谈，其中财务顾问等中介在其中也发挥了不少的作用。类比男女交往的开始，可以通过媒婆中介撮合，可以主动售卖，还可以比武招亲，还可以上网自我推销，这和国际并购交易中交易机会的获取颇有几分类似。碰到那种Un-solicited Offer或者Bear Hug，问问自己内心的意愿，不愿意从的话可以喝下Poison  Pill或者进行自残。“你喜欢我哪一点，我改还不行么？”国际并购交易中，在经过理性的商业判断后，对Un-solicited Offer 采用Just Say No的策略是可以的，不过如果碰到那种一心想要完成交易的，采用“父母攻势”的话，那就需要进一步的注意风险防控。这和Proxy Fight中寻求股东投票支持的模式是一样一样的。

第四、国际并购交易讲究交易技巧和节奏

在国际并购交易进行初期，买方首先要想卖方证明自己是可信的，是严肃的买方。类比男女交往初期，男方需要展示自己的优点和严肃性。如果一方上来就全盘披露自身缺陷，则属于诚实有余而技巧不足；而那种上来就展示全是优点，没有丝毫缺点的一方，则需要引起另一方的重视– 这有可能是经过包装的材料，需要认真予以鉴别。国际并购交易中，通常是卖方在交易中会制定激进的交易时间表，要求买方迅速完成交易。而买方通常会要求更多的交易时间，以便进行尽职调查、合约谈判等。同理，在男女一方对交往关系推进的时间表要求非常迅速的时候，另外一方仍然需要按照人生经验，做好相关重点问题（Title, Defects, Property, third party rights等）的查证工作。跨境并购交易对买卖双方的基本假设是理性且精明的生意人标准，处在恋爱婚姻中的双方，基本假设也是火眼金睛能够看破对方伪装。有些人鼓励多谈恋爱，其实质和国际并购交易中的交易经验积累是一致的，只有经验多，才能真正识别交易对手的问题，才能看清楚交易中的风险点。把握交易的节奏，所谓的Deal momentum很重要，太快或者太慢，都容易对Deal造成不良影响。一个拖得太久的交易，有可能会因为交易的动量不足而最终破灭。一段拖得太长的男女关系，可能会导致双方最终走不到一起。因此，交易双方对交易的时间表达成一致，对于国际并购交易的顺利推进有重要的作用。同样的，男女交往对于关系推进的时间表协调好，双方才有可能同步。再说一句：闪婚的交易并不一定不好，只是有可能潜在风险较大。毕竟在交易完成之后再进行尽职调查，风险控制的难度太大，双方放弃交易的成本过高。

第五、国际并购交易需要进行详尽的Due Diligence（尽职调查）

国际并购交易的尽职调查，为交易双方能否达成交易打下了基础；也为目标公司/目标资产的估值打下基础；同时也确定了交易的先决条件。尽职调查需要解决定性和定量的问题：如果目标公司/目标资产存在严重的问题，那么就需要判断有无Deal Breaker（交易破裂点）存在；如果问题尚不足以带来Deal Breaker，那么需要谨慎的判断其影响及补救的方式。

同理，男女双方在进入一段关系时，需要做好尽职调查（Due Diligence），选定Target。Serious Relationship和Causal Relationship的DD调查侧重点不同。Serious的，侧重内涵一些（比如财富、文化、家庭）；Casual的，侧重外涵一些(比如身高、长相、腹肌)。和国际并购交易一样，男女关系进行中的尽职调查应当采取多种方式进行，查证、询问、现场调查（on－site investigation）等等方式结合进行。注意尽职调查的方式方法和技巧性，在不经意间获得关键和重要信息是交易尽职调查的达人。“你家的车位多少钱买的”这样的问题可以帮助你迅速获取关键信息。跨境并购交易中，这种诱导性问题在管理层访谈中可能会让你有意想不到的收获。当然，需要在合适的时候进行不同内容的尽职调查，在多轮售卖的国际并购交易中，一开始卖方是不会将所有信息进行披露的，而需要买方进入第二轮后才会有更多的信息进行披露。男女交往的过程中，在何时进行相关内容的调查，也需要安排好节奏，否则一上来就问核心敏感问题，有可能效果适得其反。有些时候，如果对方隐藏得比较深，则需要采取非常规手段进行背景调查。国际并购交易中，对股东的背景调查往往会聘用所谓的情报顾问，在男女关系中的调查中，市场上也有一些专业机构提供类似的服务。

尽职调查的详细程度，在某种程度上决定者交易最终的成败。近来的尽职调查中比较重视战略尽职调查，就是对交易双方的战略适合性进行分析。类比到男女关系来看，就是三观是否一致。三观不一致，容易构成男女关系上的 Deal Breaker。

第六、交易的时间问题

国际并购交易中的Long Stop Date，为交易双方完成交易规定了期限。任何交易，和任何关系一样，一方都不可能无限期的等待对方。到了交易最终完成日如果还未能完成交易，则双方都有权从交易中撤出。

考虑关系的Term的问题，Term最短的时间，大家都知道（ONS），如果是Long Term的关系，时间长度？当然了，用至尊宝的话来说，如果非要在这份感情上加上一个期限，我希望是…….一万年！有个带口音说笑话的哥们貌似还曾经说过: "Wow! 50% ofall marriages end up lasting forever!"当然，跨境并购交易中，私人并购交易还有通过赔偿救济机制找补回来的可能性，如果是上市公司收购，交割完成是没有索赔机制的，这种是属于“变成股东”的交易，如果买差了，自然是烂在自己的锅里。“买者当心”是恒久不变的醒世谏言。有的交易很快，从接触到交割时间很短，而有的交易因为影响因素太多而时间拖的太长。被时间打败的关系，和被时间打败的交易，都是常见的。

第七、考虑交易Scope（范畴）的问题。

Physical, Mental还是有其他的范围。范围的确定对关系的性质和走向是决定性的。国际并购交易中，不少交易规定了ExcludedAssets和/或Retained Liabilities。当然，中国的婚姻法对有钱人还是比较有利的，其Default position是婚前归属于个人的财产和债务均属个人 - 所以会出现“婚前要求房产加名字”这样的交易请求。婚前要求房产加名字，一个是为了交易的确定性，增大交易破裂时一方的成本；另外一个是对交易范畴的约定。

第八、考虑交易Consideration（对价）的问题。

对于国际并购交易，尤其是跨境并购交易来说，对价主要是现金。对价的支付也分为不同类型。而在男女关系之中，对价也是非常重要的一个因素。

“爱情买卖”这首歌真是神曲，深刻的揭示出商品社会某些关系的本质。男女关系的对价，可以有Timing/Money/Affections等，也有混合，比例的多少由交易的Nature和Scope决定。不愿意一下支付到位的，可以试着Hold-back/EscrowAccount/Earn-out等机制，明确好不同阶段支付的Trigger Event,比如have a baby、勤俭节约少买包之类的量化标准，需要注意时间长度、量化标准（无论是Event-trigger或者是Performance-trigger）一定要客观可量度，否则容易引发争议。注意Consideration的调价机制，是Lock-the－box,还是Completion　Date　Adjustment的机制。

在交易中，有些人更关注现货，看现在；有的人愿意关注期货，看未来。这都需要在交易中，根据具体情况决定。不同的交易对手的Preference是不同的。

“估值是一门艺术，而非科学”。并购交易中的DCF，可比公司、可比交易等，都可以用作交易定价的基础，但不是唯一的标准。有些时候，愿意支付更高Premium的交易对手可能是看重其他因素。在并购交易市场上，有售卖意愿的公司/资产卖不出去的主要原因在于定价过高/售卖时机不对。

第九、交易前期的锁定问题

在国际并购交易中，买方在交易前期的时候往往希望通过Exclusivity或者No Shop等方式将卖方进行锁定，以便能够独自享受独家谈判期的好处。对于卖方来说，往往较少给予买方这种独家谈判权或者“No Shop”的承诺，因为这样一开始就将自己商业上的灵活性或其他可能性进行了封杀。

在男女关系中，这种锁定的承诺需要看双方的合意。只有关系到了一定的阶段提出才不会觉得突兀。而这种锁定承诺的可执行性也存疑，需要双方主动予以遵守才能真正实现。

第十、并购交易中的R&W（陈述与保证）的问题

陈述与保证构成了交易的基础，也为交易交割后出现问题索赔打下基础。在上市公司交易中，如果交易完成交割，则买方无法索赔。类比男女关系的话，上市公司交易可能更加符合实际，毕竟结婚之后的索赔，基本上是很难的。

从我国的广大青年现在的实际情况来看，关系确立的陈述和保证主要是Gender、Financial situation、Family background、Appearance、Height、mentalstatus、disposition之类的，Relationshipcommitment, No plastic surgery, family background可能是某些人关注的点。R&W是否有Material和Knowledge的限制，是双方的博弈点。同时，R&W在何时点做出，是否在交割前重复，或者有Bring-downcertificate之类的约定，也是双方的谈判点。和国际并购交易一样，R&W影响到双方交易的基础、定价基础、破裂点和救济方式，是并购交易中谈判的核心条款之一。

第十一、并购交易中的披露（Disclosure）问题

披露构成了陈述与保证的例外，经过披露的事实不得再行索赔。如果你不是想进入一段SeriousRelationship, 最明智的是事先表明（Disclosure）， Misrepresentation会让你一时愉快，但后患无穷。当然，FraudulentMisrepresentation, Negligent Misrepresentation和InnocentMisrepresentation其中的差别和技巧，请自行体会；当然一方主张在交往中虽未明示（expressedterms）曾经有过Causal Relationship的暗示（Implied terms）, 可能会在关系结束后引发剧烈的撕逼大战，并有可能引入有无Anti-sandbagging的争论。当然，邻近交割之前的Disclosure，往往使交易双方很难决策。“full disclosure”和“fairly Disclose”的不同，往往是双方所讨论和争议的焦点。是否披露，是否适当的披露，何种方式方构成披露，需要在交易中注意。

对于交易一方所进行的披露，需要仔细加以分析和考量，以便控制披露带来的风险。

第十二、 并购交易中的Conditions Precedent(先决条件)

国际并购交易中的先决条件能否得到满足/放弃决定了双方交易能否完成交割。

注意交易的CP（Conditions　Precedent），比如Car/House/Height/Cup／Family　Background/Father Mother consents等。对交易先决条件的描述一般应当具体且可衡量－“看感觉”这种无法量化的CP往往会带来问题。如果是潜力股，CP可以放宽在Long-stop date之前实现，如果在Longstop date之前无法实现，考虑是自动终止还是通知解约权；CP的实现标准是Best Endeavors还是Reasonable Endeavors，谨慎同意Hell or High water 条款，一般来说，市场惯例的ReasonableBest Efforts可以考虑。当然，Height/Cup之类的CP要人为实现的难度较大，有一定风险。极少有交易文件约定Conditions　subsequent, 因为先交割，然后出现问题后再Rewind的交易成本是较大的。

当然，交易的先决条件是可以放弃的。一旦放弃某个先决条件，则视为该等条件的满足。因此交易先决条件的放弃需要经过慎重的考量。

需要注意的并购交易实务发展是，一些并购交易中放入了“Dissenting Shareholder”的先决条件，在目标公司的反对交易股东达到一定比例时有权不进行交易，对于男女关系来说，父母的同意或反对，也可能会构成交易成功与否的一个重要先决条件。

第十三、 并购交易中的Covenant(承诺)

并购交易中的承诺是保障目标公司/目标资产价值的重要条款、也是促进交易完成的保障机制之一。

交易双方需要注意Covenant, Confirmative Covenant一般可以做，比如送个花，请吃饭，看个电影，重大事项的Covenant（比如Assignment of assets, terminationof previous Relationship, buying a porches等） ；Negative/RestrictiveCovenant（No　shop，No　talk, No　solicitation等）看关系的情况，谨慎作出，限制太多，容易违约。一旦做出，对交易的商业灵活性也有很大的限制。Covenant不仅对过渡期要进行规定，而且对交易完成之后也要做出一定的规定，比如谁洗碗，婚后是否采用一方的名等，需要提前进行规定。当然，“爱你一万年”这样的承诺的执行度，需要在交易的时候考虑。如果一个交易条款仅仅是看上去很好，但无法得到实际执行，从并购交易工作者的角度看，这也是没有意义的。

第十四、 保留自身交易的灵活性和锁定对方的确定性

国际并购交易中，买卖双方的立场均是最好能保持自身交易灵活性，同时又能在一定程度上锁定对方-比如并购交易中的Go　shop，Fiduciary　Out等制度就是典型的保持商业交易灵活性的制度；而所谓的分手费安排、NoFinancing out、Specific Performance等就是提高交易确定性的机制。比如，在双方确定关系后，有没有允许对方变心的权利？对方能不能在出现条件更好、更优的第三方情况下有终止关系的权利？对于买方来说，要求在一方收到更高彩礼或者嫁妆的时候拥有Matching　Right，是保证交易确定性的重要机制。至于matching right行使的时间、次数，就需要双方谈判确定了。

另外，高额的彩礼、在昂贵的不动产上加名字等方式，也可以看做是为保证交易的确定性而设立的机制。

第十五、 并购交易中的Material Adverse Change(重大不利变化)

在跨境并购交易中，签署交易文件之后，交易交割之前，如果目标公司/ 目标资产发生了重大不利变化，则买方有权从交易中撤出走人。

在男女交往关系中，在一方有重大不利变化的时候，另一方有权退出，似乎也是人之常情，古话不是说“夫妻本是同林鸟，大难临头各自飞”么？MAC可以定性(Degeneration/Emasculate?)，也可以定量（Weight/Loss of wealth?）。记得台湾有个女星曾经遭遇火灾事变，但当时的男朋友仍然坚持承诺而完成了Deal，并没有Walk Away from the Deal, 的确不错（当然最后好像还是分了）。当然，常见的MAC/MAE的Carve Out事项，需要注意，涉及到双方的风险分配。注意，在跨境并购交易中，要利用重大不利变化退出交易很难。男女关系中，一方出现了重大问题后，另一方撤出关系，需要给予理解，这种情况下给予道德绑架是不合适的。

第十六、并购交易的终止问题

并购交易终止，需要明确约定终止事件。比如双方书面达成一致、一方有了更优报价、一方严重违约且不予补正。

在男女关系中，也应该确定好Terminate Event，比如Cheat应该算作Terminate event之一。cheat一次还是几次，有没有Grace period，给予机会Remedy一下（貌似Remedy不容易）。需要注意的是，在终止关系上应当有一些原则性的问题是不能触碰的，这种高压红线需要提前向对方表述说明，一旦碰线，应当予以果断终止。

在跨境并购交易中，某些终止事件往往会涉及到分手费/反向分手费的适用问题。下面就将对分手费/反向分手费做一解读。

第十七、 交易中的分手费问题　

跨境并购交易中的分手费和反向分手费是非常技术化的事项，在国际并购市场上也逐渐的形成了行业上的惯例。卖方在有更高报价的第三方出现达成交易后、在严重违约情况下、在董事会改变交易推荐等情况下，可能触发向买方支付分手费；而买方在相关监管审批未能获得、买方未能获得融资等情况下，可能触发向卖方支付反向分手费。

类别男女关系，在一段关系终止之后，双方如何处理，是否也应当给付Break up fees／Reverse　Break-up fees，需要考虑。Break Up是否需要支付费用，如何计算。如果一方坚持不Break up, 可能付出的就不仅仅是费用问题了。当然，Break up fees可以规定双向适用，双方的Break Up费用是否等同，需要看各自的Negotiation Power. 为了分手费的执行问题，把握市场惯例是非常有必要的。一般来说,在男女关系中，“青春损失费”的提法不一定能得到支持，但如果一方自愿给付并已经交付，在中国司法环境下，有的地方法院的判例是支持这种分手费安排的。

第十八、 并购交易中的（Indemnity）赔偿问题

国际并购交易（私有交易）中，买卖双方经常对交易完成后的赔偿问题进行长时间的谈判。赔偿的时间、额度等，都是重要的沟通点。需要注意的是，买方要求的赔偿一定要注意合理，比如购买一个资产，要求赔偿时间是无限期是并不必要的（因为资产的有效期可能也就二三十年）。这和男女关系中，“爱你一万年”的表白并无必要一样，一般来说，“爱你99年”就足以涵盖绝大多数人的寿命长度了。在跨境并购交易中，一定要注意要求的合理性；这和男女关系交易中，要求的合理性是一样的。

国际并购交易中的赔偿条款，需要注意时间限度、有无De Minis ,Basket, Deductibles,Cap等。有无Individual Indemnity（比如Cheat）等。对于小的违规，可以视为De Minis不进行计算，等到了一定的程度后，再统一算账。对于特别重要的事项的赔偿，可以考虑采用Individual　Indemnity.当然，Individual　Indemnity需要考虑执行性的问题，有可能需要要求Indemnity的一方提供担保以保证Indemnity义务的执行。

第十九、 并购交易中的Public Announcement（公告）问题

国际并购交易达成后，是否需要公告，公告的口径如何，双方应达成一致。这和男女交易确定关系之后的对外口径是可以进行类比的。单方披露（特别是涉及到Celebrity的时候）应该如何处理。有时候男方或者女方并不愿意披露，特别是双方有较大差距的时候，一方总认为对方占了其便宜，搭便车提高名声和身价。这个跨境并购交易中，小公司总有冲动在交易的过程中对交易进行披露提振股价的做法是一样一样的，这个时候，交易的另一方应当仔细评估披露给交易带来的风险。这个如果拿来类比男女关系的话，当年郭富城先生和熊黛林小姐交往过程中，谁更倾向于披露两者的关系，也是能够看出来的。

第二十、并购交易中的Miscellaneous（其他条款）。

国际并购交易双方应当对交易文本中的其他条款进行关注，不能理所当然的认为是格式条款没有必要注意。很多并购交易出现争议后，交易双方往往在Entire　Agreement，No　Waiver等看起来常见的条款上产生争议。当然，对于通知条款来说，不论是延续，中止，抑或是终止关系，Notice还是必要的。

比如男女关系交往中，何种方式构成通知，也应当有共识。否则一方认为已经通知对方关系结束，而另一方却又不同理解，这样的情况是应当予以避免的。

讲真，虽然本文并未对所有并购交易文本所涉及的专业机制和词汇进行涉及，但如果读者对本文中提到的并购类词汇都耳熟能详，并能具体了解其背后的涵义、作用和市场惯例，应付一般的跨境并购交易文件审查、谈判当无问题。

Disclaimer： 本文仅为逗乐，并不代表uncle对男女关系的看法和立场，亦不构成男女之间交往的建议及意见。任何男、女、同性恋人士、双性恋或跨性别者，请勿依赖本文内容而行事。

对于忙于进行Valentine’s Day 约会中的男士，请注意如下的实务Tips：

第一， 如果你同时向几个女孩发出约会请求，请使用“如果我今晚不加班，你有空吗”之类的问句，以便给自己的计划或者可能的变动留下足够的灵活空间。“Subject To…”是一个并购交易律师在并购交易前期文件中永远应该关注的表达方式。

第二， 一个需要特别提请注意的问题。不要在今天送过于贵重的礼物-比如订婚戒指之类的东西。否则订婚戒指有可能被认为是礼物而从在婚礼未缔结的时候而没有索回的权利；而且，如果在情人节订婚而最后又成功结婚的话，因为纪念日的原因可能以后你每年的情人节都没法和别人渡过了。确定一件行为在法律上的Nature或者有没有Adverse Consequences，是律师在考虑做或者不做一件事情的主要因素。这和并购交易律师应当始终考虑一个行为所带来的风险敞口的思维习惯是一样一样的。

第三， 谨慎的使用I love you或者I am loving you 这样的话，而用I have a deep love for you这样更为Soft的表达方式。前者看起来Binding（约束力）的意味更强，而后者几乎是同样的意思。-LegallyBinding或者Non-Binding的判断是并购交易律师在辨别交易条款性质中必做之事。要根据交易的具体情况选用合适的词汇，不同的词汇带来的义务性质是不同的。

第四， 在昏暗的酒吧中，当你准备走过去搭讪一位姑娘的时候，在没有看清楚她长相的前提下，请使用“Would you have a drink?” 而不要使用”May I buyyou a drink?” 更不要上来就土豪十足的来一句”May I buy you a glass ofPerrier-Jouet?”– 作为一个律师，要永远清楚不同的表述带来的义务和责任是不一样的。

第五， 如果不听从上述建议的、被爱情冲昏头脑的爱侣们非要在Valentine’s Day求婚，请记住Prenups这个单词。- 从感性上，律师不一定支持Preups,但从理性上，我们强烈建议你考虑prenuptial agreement(婚前协议)，现在司法判例中（Even在中国）对prenuptial agreement中所约定的出轨赔偿金是持支持态度的，出轨赔偿金是按次计算还是包年，就看爱侣们的Negotiation power了。

第六， 请已婚人士在和情人过情人节的时候，谨慎使用手机短信或者网络聊天工具，可能会留下相关的证据 - 根据北美相关的统计，在情人节结束后，提出离婚请求的夫妇一般比平时显著高出30个百分点。虽然不能确认这增长是因为情人节被伴侣抓包的原因，但是从律师的角度看，谨慎从事情人节与情人的活动安排是非常必要的。

记得几年前美国有个律师哥们，在Valentine’s Day来临的时候，搞了一个情人节离婚免律师服务费的活动，谁能提出最有说服力的离婚理由者将赢得免费服务，据说申请者众。在作者看来，这活动真正体现了律师的思维特性，在一段关系中，鼓励你全力去爱的同时，也提醒你不要忘了人性中恶的因素和生活中逻辑上的N种可能。

祝各位愉快！

Disclaimer： 本文仅为逗乐，并不代表uncle对男女关系的看法和立场，亦不构成男女之间交往的建议及意见。任何男、女、同性恋人士、双性恋或跨性别者，请勿依赖本文内容而行事。

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