境外投资新规下，VIE真的要变黑户了吗？红筹架构又何去何从？
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一、3月1日11号令实施后，关于境外投资主体资格合法性的探讨
1、VIE模式是否会成为黑户？
2、红筹架构是否也需境外投资备案？
二、附件：发改委境外投资热点问答
2017年12月26日，发改委发布《企业境外投资管理办法》（以下简称“11号令”），对企业境外投资做出重大改革，取消“小路条”，对境外投资违法违规行为在“信用中国”网站公示。最为重要的是，对于境外投资的定义、核准、备案和报告要求都做了修正，扩大了境外投资主体的适用范围，既包括境内企业境外直接投资，又包括境内企业为境外投资提供融资、担保行为，还包括境内企业通过控制的境外企业进行境外投资，具体如下：
11号令不仅将金融企业囊括在内，还将内保外贷、VIE结构包含在企业境外直接投资的范围内。为了配合11号令的实施，发改委于2018年2月11日还发布了《境外投资敏感行业目录（2018年版）》和《企业境外投资管理办法配套格式文本（2018年版）》，正式公布了11号令中提及的行业敏感目录和核准/备案申请等相关配套文本，也是自2018年3月1日起施行。
随着发改委11号令和敏感行业目录的正式生效，企业境外投资的监管要求进入了新的阶段，发改委最近发布了境外投资热点问答，对企业咨询的TOP10问题做出了解答，见文末附件。但在实践中，投资主体范围的扩大，带来一些存疑问题，尚未得到发改委方面的确认。今天我们来探讨一下，关于境外投资主体资格合法性。
关于境外投资主体资格合法性的探讨
1、境外投资主体范围扩大后，存量VIE模式是否会成为黑户？
因协议控制在实务中较难界定，其合法性上一直处于灰色边缘的模糊地带，监管大多是以默认的方式认可其存在。11号令扩大了境外投资主体，将协议控制纳入监管，也就是说，VIE模式需按规定向发改委报批或备案。
“前款所称投资活动，主要包括但不限于下列情形：
（一） 获得境外土地所有权、使用权等权益；
（二） 获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益；
（三） 获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益；
（四） 获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益；
（五） 新建或改扩建境外固定资产；
（六） 新建境外企业或向既有境外企业增加投资；
（七） 新设或参股境外股权投资基金；
（八） 通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。”
在11号令之前，通过VIE模式搭建的企业，通常不需要经过境内的直接投资审批。现在发改委11号令明确将协议控制纳入境外投资管理，一方面对于新增VIE项目，需报发改委，但是否能够通过备案还不得而知。
另一方面，对于存量项目，需视发改委是否允许补登记而定：
1、如果发改委要求或允许存量VIE模式进行补报
那么境内企业只需要按照11号令，到发改委进行补登记即可继续利用存量的VIE结构再投资，一切好说，皆大欢喜。
2、如果发改委不允许存量VIE补登记
那么境外投资主体不合法。
换言之，能不能通过发改的备案，或者直接关系着VIE企业的生死存亡。因为没有发改委的登记，就意味着境外投资主体的不合法。
根据11号令，境内银行不能够为该类境外平台提供清算与融资服务：
“第三十三条 属于核准、备案管理范围的项目，投资主体未取得有效核准文件或备案通知书的，外汇管理、海关等有关部门依法不予办理相关手续，金融企业依法不予办理相关资金结算和融资业务。
第五十七条 金融企业为属于核准、备案管理范围但未取得核准文件或备案通知书的项目提供融资、担保的，由国家发展改革委通报该违规行为并商请有关金融监管部门依法依规处罚该金融企业及有关责任人。”
境外投资主体不合法，这就表示VIE架构的境外企业不能获得境内银行的支持，不能办理内保外贷、跨境直贷等任何跨境投融资业务。甚至企业在境外组银团贷款，境内银行的海外分行也不得参与。试想一个海外平台丧失了清算和融资功能，那么也可以关门大吉了。这也就意味着，原来用了很多年的VIE架构，现在就不能用了。或者刚花了几年时间搭起来的架构，现在却功亏一篑了。
3、既然发改没说要不要补登记，需不需要主动“投案自首”？
这是一个比较纠结的问题。不仅企业纠结，发改和银行也纠结。
若境内企业主动向发改交待自己的VIE架构后，发改仍不予补登记，那么……岂不是很尴尬？发改原本睁一只眼闭一只眼，现在兔子撞到家门口了，是装睡呢还是逮起来呢？据传，某VIE企业此前曾咨询地方发改境外投资备案问题，但最终未予受理。
同样的道理，银行发现自己的客户存在VIE架构，该不该披露呢？披露了，生意没得做，指不定被别家抢掉。不披露，银行有风险。一方面，11号令要求银行不得为未核准备案项目提供融资担保；另一方面，尽职调查不到位，KYC没做好，锅还是得自己背。（银行：？？？）
总的来说，小编认为，按照法不溯及既往的原则，存量VIE是不应该成为黑户的。而且，11号令虽然对“控制”给予了定义，认为“直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。”但并未明确界定，什么样的程度，算协议控制，所以VIE并没有清晰的定义。
由于发改部门未给予明确解答，由于11号令刚刚由3月1日起施行，目前也未发现发改委做出相关惩戒，此事尚未有定论，建议存量VIE模式企业事先与发改沟通。
2、红筹架构是否需要发改境外投资备案？
红筹模式是境内企业海外发债的主要模式之一，而且绝大多数的红筹是房地产企业。除了存在投资主体合法性，还面临着敏感行业问题。
11号令规定，但凡涉及敏感行业，无论是企业境外直接投资，还是通过控制的境外企业进行投资，都需要报国家发改委核准。例如红筹架构下的香港地产公司，涉及房地产行业，理应属于敏感行业报批，那么该地产公司还能在香港投资房地产吗？
基于此，据传，部分地区的发改委目前的口径是，VIE不予备案，红筹予以备案。除了备案，当前亟待解决的还有另外一个问题——穿透。
1、11号令的穿透要求
11号令中，对于开展投资的境内投资主体，要求披露持股比例前五大的股东和持股比例10%及以上的股东，并且“逐层穿透”向上追溯至最终实际控制人，并在其配套文本《境外投资项目申请报告填报指南》中有具体规定。
1、 投资主体股权架构图首先应披露投资主体的直接股东或合伙人（包括普通合伙人和有限合伙人）的基本信息（包括名称、国籍或注册地、持股或出资比例等，下同）。若投资主体为公司制企业，则披露持股比例前五大的股东和持股比例10%及以上的股东；若投资主体为合伙企业，则披露所有普通合伙人和出资比例前五大的有限合伙人。
2、 投资主体股权架构图其次应向上逐层追溯，直至最终实际控制人（最终实际控制人包括单一实际控制人，也包括共同实际控制人，一般应为自然人或国有控股实体）。
为便于理解，画图解释：
① 投资主体为公司制企业，应披露持股比例前五大的股东和持股比例10%及以上的股东，其余股东用其他表示（如有代持或协议控制等控制情形的，应同时披露控制方和控制方式，其中控制方也应向上逐层追溯，直至其最终实际控制人。最终实际控制人是自然人的，应标明其注册地或国籍。最终实际控制人是国有控股实体的，应标明履行相应出资人职责的政府部门。下同）；
② 投资主体的控股股东A为公司制企业，向上追溯A的控股股东，A没有控股股东，应追溯其第一大股东，A1和A2均为A的并列第一大股东，应同时追溯；
③股东A1为合伙制企业，向上追溯A1的普通合伙人，该普通合伙人为自然人，披露该自然人后，不再向上追溯；
④股东A2为公司制企业，其控股股东为某国资委，披露后不再向上追溯；
⑤股东B和股东A是一致行动人，应一并追溯股东B的控股股东，直至最终实际控制人。
也就是说，对境内投资主体以及被收购标的企业都要求提供追溯至最终实际控制人的股权架构图；如涉及通过控制的境外企业开展投资的，则还需披露境外企业的股权结构。总的来说，发改委境外投资的穿透要求是“境内+境外”全方位的，既包括境内投资主体，也包括海外收购标的，如通过境外平台开展收购的，那么海外的平台也需披露相应信息。
2、红筹是否还需要严格穿透？
11号令的披露要求之高可以说是前所未有的，不但要求前五大股东，还包括控股10%比例以上股东，并且至穿透实际控制人。即便是人行于2017年底下发的《关于加强反洗钱客户身份识别有关工作的通知》（银发[2017]235号），也只是规定，对公客户穿透受益所有人信息，包括拥有超过25%股权或表决权的股东或高管，甚至包括通过人事、财务等其他方式控制公司的人等。显然发改委的11号令对于最终受益人披露的要求，要比人行反洗钱要求严格得多。
一方面，红筹模式下的境外企业自身做为上市公司，本着对股东负责的原则，有披露重大信息的要求和责任，对公司架构已经在公告中给予披露。
另一方面，对于很多境外上市公司来说，由于存在股权分散的问题，实际控制人很难有具体而明确的指向，毕竟上市公司决议是由董事会及股东大会决定的，可能存在多个股东，但均占有极少的份额的情况。
即使解决了上述问题，要求企业耗费人力物力进行重复登记，鉴于上市公司的股票可以在二级市场交易，在股权过于分散的情况下，可能导致股东随时发生变动，如何完成发改的及时登记呢？
所以说，按照11号令的要求，仍然要追溯至国资委或自然人，是否存在这样的必要呢？虽然发改委仍未给出明确答案，小编认为红筹架构需要区别对待，无须如此严格的穿透。以上观点可以通过发改委对于2044号文的解释加以论证。
3、通过发改委对红筹境外发债的解释，看红筹是否属于境内控制的境外企业
全口径跨境融资虽然推出时间已超过一年，当前仍然是发改与全口径并行的管理模式，中长期发债仍然适用《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资[2015]2044号）。
按照2044号文的规定，境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具，包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等，均须事前向发改委申请办理备案登记，事后报送信息。也就是说，无论是企业自己在境外直接发债，还是通过控制的境外分支机构间接发债，均需报发改委批复，否则将被纳入全国信用信息共享平台、国家企业信用信息公示系统、“信用中国”网站等进行公示，会同有关部门和单位实施联合惩戒。
但红筹模式是否属于境内企业通过控制的境外企业间接发债呢？是否适用2044号文，需要向发改事前登记事后报送呢？陆菁、代文馨 在《中伦观点 | 中国企业境外发债之路——中国政府监管篇》中，有提到过他们经手的具体案例。
“以我们在2016年年中和年末代表同一发行主体通过红筹架构发行的两期债券为例。
2016年年中，我们就该红筹架构项下的债券发行与国家发改委进行沟通时，国家发改委的官员们在解读2044号文时认为2044号文同样规制了红筹架构发行，并明确要求我们办理外债备案登记，因此我们根据其要求为第一期债券发行办理了备案登记。
然而，我们在2016年年末（时隔半年不到）就第二期债券发行向国家发改委申请备案登记时，国家发改委内部有官员却表示红筹架构不属于2044号文中规定的直接发行和间接发行，因而不应办理备案登记。
经过与国家发改委的多次沟通，我们了解到国家发改委内部对于此问题的看法存在分歧，尚未形成一个明确的意见，为了不使该备案事宜的不确定性影响我们项目的进程，同时也为了与第一期发债尽可能保持一致，我们与国家发改委进行了反复沟通和讨论，最终取得了国家发改委为第二期债券发行出具的备案登记证明。“
emmm，虽然不同时间对同一个问题存在不同的解答，但以上是当前发改对于红筹的判断，从中可以窥见发改委对于境内企业控制的境外企业的理解。既然红筹架构不适用2044号文，那么是不是也不属于被控制的境外企业，所以不适用11号令呢？当然，发改自己的标准都未统一，这只是我们的猜测，还需要与发改委做进一步的沟通。但对银行来说，这又面临着先前的博弈问题了，讨巧的方式，就是看律师出具的意见函咯~
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附件：发改委境外投资热点问答
为了便利企业更好的理解和掌握新的监管政策及方向，2018年4月20日， 国家发展改革委政务服务大厅发布《境外投资咨询 TOP10 别错过！》，针对11号令进行了热点问答如下：
1、如何判断项目应履行核准还是备案手续？对应审批机关如何确认？
答：根据11号令第十三条、第十四条，实行核准的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目。核准机关是国家发展改革委。实行备案管理的范围是投资主体直接开展的非敏感类项目，也即涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目。实行备案管理的项目中，投资主体是中央管理企业（含中央管理金融企业、国务院或国务院所属机构直接管理的企业，下同）的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业，且中方投资额3亿美元及以上的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业，且中方投资额3亿美元以下的，备案机关是投资主体注册地的省级政府发展改革部门。
2、境内企业通过其控制的境外企业开展中方投资额不超过3亿美元的非敏感类项目，是否既不需要备案也不需要提交项目情况报告表？
答：此类情况下，如果境内企业不投入资产、权益，也不提供融资、担保，则境内企业既不需要备案也不需要提交大额非敏感类项目情况报告表。
3、在境外投资新设企业，是否需要到国家发展改革委进行核准或备案？
答：需要。在境外投资新设企业，属于11号令第二条第（六）款所述范围，应当在国家发展改革委核准或备案。
4、境内企业通过跨境担保的方式发行外债获得一笔境外资金，由该境内企业控制的境外企业在境外利用该笔资金开展投资项目，是否适用于11号令？
答：根据11号令第二条、第十三条、第十四条，此种情况实质是境内企业以提供担保的方式开展境外投资，适用于11号令，该境内企业应当履行核准（敏感类项目）或备案（非敏感类项目）手续。
5、境外投资应在项目进展到哪一步的时候履行核准或备案手续？
答：投资主体应当在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书。项目实施前是指投资主体或其控制的境外企业为项目投入资产、权益（已按照《企业境外投资管理办法》第十七条办理核准、备案的项目前期费用除外）或提供融资、担保之前。
6、“全国境外投资管理和服务网络系统”注册用户需要后台审核，请问用户审核机关是哪个？
答：“全国境外投资管理和服务网络系统”按照用户分类进行注册审核。中央企业和自然人注册用户由国家发展改革委外资司审核，地方企业注册用户由省级发展改革委外资相关处室审核。
7、办理境外投资项目核准或备案，已通过网络系统提交电子材料，还需要提交纸质材料吗？
答：目前，国家发展改革委受理的境外投资项目核准和备案事项，投资主体需注册登录国家发展改革委网上政务服务大厅，选择相应事项在线进行申报并提交电子材料，纸质材料原则上无需提供。涉及国家秘密或不适宜使用网络系统的事项，投资主体可以使用纸质材料进行申报。
8、央企集团下属全资子公司，履行境外投资项目核准、备案或告知手续，是否都需要通过集团进行申报？
答：是。根据11号令第十八条、第二十九条，实行核准管理的项目，投资主体应当通过网络系统向核准机关提交项目申请报告并附具有关文件。其中，投资主体是中央管理企业的，由其集团公司或总公司向核准机关提交；实行备案管理的项目，投资主体应当通过网络系统向备案机关提交项目备案表并附具有关文件。其中，投资主体是中央管理企业的，由其集团公司或总公司向备案机关提交。
9、在需要办理核准或备案的项目中，存在多个投资主体，是由其中一方提出申请还是各投资主体需分别提出申请？
答：根据11号令第十六条，两个以上投资主体共同开展的项目，应当由投资额较大的一方在征求其他投资方书面同意后提出核准、备案申请。如各方投资额相等，应当协商一致后由其中一方提出核准、备案申请。
10、企业境外投资项目核准或备案的批复文件如何获取？
答：核准或备案办结后，央企核准或备案文件会通过机要渠道送至来文单位，其它无机要渠道的来文单位，我委相关办理人员将通知其自取或经其同意后邮寄送达。
（全文完）
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