《法制日报》：非法放贷行为以非法经营罪兜底条款入罪的反思

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2019年10月21日,最高法、公安部等四部门联合发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》,将“违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的”以非法经营罪第四项即兜底条款入罪。其目的在于遏制因高利贷引发的套路贷、涉黑涉恶以及其他犯罪。但是高利贷行为本身是否必须入罪、以司法解释规范文件规定犯罪以及采用非法经营罪兜底条款的途径入罪值得反思。　

　一、高利贷入罪的不必要性　　

占据主导地位的四大国有银行为主的金融体系虽然在不断改革发展,但是政府作为国有银行的最终所有者,仍然在一定程度上主导着银行信贷资源的配置。无形中导致银行信贷资源更多地配置给国有企业,民营企业、中小企业在进行创新活动时,因企业创新投入的长期限要求以及高风险特征,往往面临融资约束和融资渠道短缺问题。因此,高利贷等民间融资方式兴起,在一定程度上弥补了传统金融体系的缺陷,为无法从正规金融部门获得资金的大量市场主体提供了一条融资渠道。　　

2019年10月21日,最高法、最高检、公安部及司法部联合印发了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》为“有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动,保护公民、法人和其他组织合法权益”将高利贷行为入罪,忽视高利贷在现有市场经济发展中的重要作用,夸大高利贷刑罚处罚在遏制涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动中的作用,违背只有在其他非刑事法律规范不能够有效地实现其保护社会利益的目标情况下,才考虑动用最为严厉的刑法对其定罪处罚的谦抑性原则。

二、通过司法解释入罪僭越立法　　

立法法第8条规定:“犯罪和刑罚只能制定法律。”从文意解释来看,“违反国家规定”是违反的全国人民代表大会及其常务委员会、国务院制定的规定。对于司法解释,立法法第104条第一款规定:“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意。”第三款规定“最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关,不得作出具体应用法律的解释”。只能是最高人民法院、最高人民检察院对现有法律具体应用的解释。如果在审判工作中遇有“法律的规定需要进一步明确具体含义的”,“法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的”,应由最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。在民法层面,仅仅是在合同法中规定借贷合同中约定的利息不得违背国家关于贷款利率的限制规定。有关的司法解释也只是规定民间借贷的年利率超过36%的部分无效,刑事、行政立法中也并没有明确将其作为犯罪处理,通过司法解释规范文件将本应由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律定罪的行为犯罪化,有司法僭越立法的嫌疑。　　

三、以非法经营罪定性违背立法初衷　

市场经济中,法无禁止即自由,非法经营罪规定在社会主义市场经济秩序章节,是对社会主义市场经济秩序中市场准入秩序的违背。中华人民共和国国务院令(第684号)《无证无照经营查处办法》第三条规定:“依照法律、行政法规、国务院决定的规定,从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。”不属于无证无照经营。高利贷行为,实质是较高利息的民间借贷行为,并没有行政规范规定其需要经过国家有关部门批准或许可后才有的活动,它的存在本来是无所谓国家的批准或许可的,依据刑法谦抑性角度不应过多介入。从非法经营罪“违反国家规定”的前提考虑,没有法律法规的规定也就不存在违反“国家规定”,非法经营罪的成立不具有可能性。且非法经营罪中的经营是动词的经营,依据立法前三项的规定,涉及的是非法经营特定物、文件,司法解释将“以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款”的行为认定非法经营罪,擅自将立法规定的特定物、特定文件扩大到经营方式、经营场所,违背立法原意。　

四、以兜底条款入罪凸显不明确立法的弊端　　

1979年,我们国家处于计划经济时代,刑法第117条规定将凡是违反国家外汇、金融、物资、金银、工商管理法规,情节严重的行为归为投机倒把罪。随着1992年十四大会议上,国家经济发展模式从计划经济转入市场经济,为了解决法律规定的模糊、司法实践中的滥用,以及与社会发展相适应,1997年刑法废除了投机倒把罪,并结合《中华人民共和国对外贸易法》等相关罪名设立了非法经营罪。将非法经营罪兜底条款结合“兜底条款则要具体分析,如果仅是对行为方法的兜底性规定并不违反明确性要求。但相对的兜底罪名以及对行为方式的兜底性规定则确实存在违反明确性之虞”的理论分析,非法经营罪兜底条款作为对行为方式的兜底,属于不明确的立法。　　

王世洲教授指出:“刑法的本身的性质,要求刑法学应当是最精确的法律科学。含糊的刑法无异于否定罪刑法定原则以及否定刑法存在的价值。显然,最精确的刑法只能来自最精确的刑法学,因为刑法学是研究和构造刑法领域的思维方式的,刑法的条文乃至刑法典不过是这种思维方式的结晶,甚至司法判决也是自觉不自觉地运用这种或那种思维方式所得出的结论。很难想象,一个不严谨、不精确的思维方式能够产生和支持一部严谨、精确的刑法。”高利贷通过不明确的兜底条款入罪,导致非法经营罪兜底条款的适用范围进一步扩大,导致司法适用中出现违背罪刑法定原则现象,导致刑法过多介入经营治理之中,过于强调刑法功能,忽视“凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪”的谦抑性原则的坚守。导致出于市场经济发展、为了法律规定更加明确、司法实践运用更加合理的立法目的偏离原有的轨道。也与党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“创新社会治理体制”,“建立科学有效的社会治理体制”,推进国家治理体系和治理能力现代化相悖。　　

结论　　

2017年10月,党的十九大报告“明确全面深化改革总目标是完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化”,2019年10月31日,中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议公报中强调“坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化”,注重党的领导、政府主导、社会协同、公众参与、法治保障的多方社会治理体制协调,不应过多强调刑法的治理功能,忽视市场经济发展规律,简单粗暴地将高利贷行为本身入刑,可能恶化民间借贷环境,不利于经济发展创新的负面效应,特别是颁布司法解释,通过非法经营罪兜底条款这一不明确立法规定入罪,为刑法扩张适用范围提供了法律上的依据,并且在一定程度上挤占了规定明确的法条的适用空间,使法官在裁判案件时可能会出现滥用自己的自由裁量权任意出入罪,从而给落实罪刑法定原则带来潜在的威胁。

来源：《法制日报》，2019年11月27日。

作者：史丰丽，西南政法大学。

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