为什么刑事二审案件通常不开庭审理为什么刑事二审案件长期以来法院不开庭审理大概有以下五个方面的原因：一是法律规定和法官固有的办案经验。根据1996年刑事诉讼法第187条第1款之规定：“

点击“盈科奚玮刑辩团队”获取更多内容□目前，我国有关数据犯罪刑事立法及司法解释仍偏重于对信息网络安全的保护，实践中易导致狭义的数据犯罪与其他计算机犯罪、侵犯公民个人信息罪、侵犯商业秘密罪等罪名难以界分或陷入误区。因此，准确界定某种数据行为所侵犯的重点法益，找到与之相应的前置性法律规范，作为评价该行为是否定罪、应定何罪的参照系，显得尤为必要和重要。

点击“盈科奚玮刑辩团队”获取更多内容李某找到不知情的胡某帮助设立公司，并虚开增值税专用发票。胡某知晓后，又协助其注册空壳公司，并协助李某非法获利，从中渔利。案发后，胡某自动投案，表示愿意认罪认罚，并退回全部违法所得。辩护人在审查起诉阶段向检察机关提出胡某为从犯的辩护意见，未获采纳，胡某因此未签署认罪认罚具结书。该案诉至法院后，辩护人继续提出胡某系从犯的辩护意见，获采纳。最终，法院以虚开增值税专用发票罪，判处胡某有期徒刑4年。这引发一个问题：如果犯罪嫌疑人、被告人确实具有法定减轻、从轻处罚情节，但由于控辩双方存在认识分歧，检察机关在审查起诉阶段没有采纳辩护、辩解意见，但之后审判活动中，法院认为辩护、辩解意见成立，对被告人还能否适用认罪认罚从宽制度？值得探讨。犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利2019年10月印发的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第5条规定，认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用，不能因罪轻、罪重或者罪名特殊等原因而剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚获得从宽处理的机会。这说明认罪认罚从宽是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利，不因控辩双方存在认识分歧而丧失。《指导意见》规定，“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。“认罚”是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书。

点击“盈科奚玮刑辩团队”获取更多内容2005年2月28日,全国人大常委会作出《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《管理决定》），将法医类、物证类、声像资料三类司法鉴定纳入统一管理登记范围。2015年底,环境损害司法鉴定纳入统一管理登记范围。然而，在刑事诉讼中所涉及的专门性问题远远不止以上“四类”。因此，有必要从司法鉴定的本质、鉴定主体的资格、鉴定标准的适用三个方面，结合辩护实践，探讨“四类”外的“其他类”刑事司法鉴定意见的质证思路。一、排除不属于司法鉴定范围的伪鉴定《管理决定》非常明确地界定，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。从这一定义看，司法鉴定要解决的问题是诉讼中的专门性问题，解决问题的方法是运用科学技术或者专门知识。如果不需要科学技术或专门知识就能解决，则不构成诉讼中的专门性问题。对此，司法实践中存在两种不当倾向。一是对司法鉴定范围的不当扩大。如淫秽物品鉴定，根据《刑法》第三百六十七条界定的范围，以社会公众的一般观念即可判断，只有色情内容与艺术价值并存时才有判断难度。因此，在绝大多数情况下，对淫秽物品的判断并不是司法鉴定问题，只要该“物品”存在，法官即可作出判断，鉴定是对审判权的僭越。另一种是对司法鉴定的不当依赖。在诉讼中一旦遇到一些证明比较棘手的问题，总希望通过鉴定加以解决，而不论该事项是不是专门性问题，也不问鉴定主体是否适格。有观点认为，商标的防伪技术只有商标权利人知道，并且作为商业秘密秘而不宣，司法鉴定人员、专家都无法知悉，所以只能由被害单位来鉴别。2005年国家工商行政管理总局在给浙江省工商局回复《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》中明确规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”笔者认为，以被害单位出具鉴定方式解决商标真伪并不妥当，商标真伪也不构成诉讼上的专门性问题，原因在于这是特定群体知悉的事实，并非通过科学技术或专门知识来破解。如果认为这是一种司法鉴定活动，那么根据法律规定，鉴定人是案件的当事人或者与案件处理有利害关系，应当回避，即便出具鉴定也不能作为证据使用。显然，将被害人对真伪的甄别理解为鉴定意见极为不妥，它就是被害人对事实的陈述，该事实是否构成刑法意义上的侵犯知识产权或侵犯商业秘密，完全是司法判断，也不是司法鉴定解决的问题。因此，在鉴定意见的质证中，辩护律师首先要判断其是不是一个纯正的司法鉴定问题，如果不是运用科学技术或专门知识解决的问题，则属于伪鉴定，根本不能作为诉讼证据使用，无须遵循鉴定意见审查规则进行质疑，辩护人在阐述理由的同时，可以就相关问题给出自己的判断意见，并与控方展开辩论。二、“其他类”司法鉴定主体资格的质证思路依证据规则，若鉴定机构、鉴定人不具备法定资质，其所作鉴定意见不得作为定案根据。“四类”统一登记管理的司法鉴定，在鉴定机构、鉴定人资质判断上比较明朗，特别是司法部2019年、2020年相继发布“四类”鉴定执业分类后，执业领域更加清晰。而“其他类”司法鉴定由于没有相应的管理规范，且是否需要经过法定许可才能开展鉴定业务也不径相同，因此在资质判断方面较为复杂。笔者经过疏理，发现“其他类”刑事司法鉴定大致有五种类型。一是由法律直接作出规定。如《产品质量法》第十九条规定产品质量检验机构须经省级以上人民政府市场监督管理部门或者其授权的部门考核合格后，方可承担产品质量检验工作。也就是说经有权机关考核合格才具有从事司法鉴定的资格。二是由司法解释或规范性文件作出规定。如“两高”《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定应当由省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验的事项。又如“两高”及国家文物局、公安部、海关总署《涉案文物鉴定评估管理办法》规定的涉案文物鉴定机构和鉴定人资格条件。三是由行政主管机关作出规定。如国家发改委《价格认定规定》涉案财物的价格认定由县级以上政府价格主管部门的价格认定机构承担。四是行政主管机关对有关行业的监管规定，对刑事司法鉴定主体的资格认定产生间接影响。如财政部发布的《会计师事务所执业许可和监督管理办法》规定，会计师事务所须向所在地的省级财政部门申请执业许可。未取得许可的，不得从事出具审计报告等业务。五是指导案例的形式，提示对应当鉴定、但没有相应鉴定机构的解决方案。如最高人民法院发布的第147号指导案例《张永明、毛伟明、张鹭故意损毁名胜古迹案》，该案涉及在三清山风景名胜区“巨蟒出山”岩柱体（又称巨蟒峰）打岩钉是否属于严重破坏自然遗产的行为，裁判要点认为“对刑事案件中的专门性问题需要鉴定，但没有鉴定机构的，可以指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具报告，相关报告在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这种委托中立第三方专家提交专门性问题报告也为刑事诉讼所认可。针对上述情形，笔者认为在“其他类”的鉴定意见质证中，可从四个角度加以审视。1.从法定许可角度审视。即作出检验鉴定、提交专门性问题报告的机构、人员是否需要取得行政许可，如需行政许可，鉴定主体的资质将直接关系到鉴定意见的证据能力。如产品质量的检验、食品的检验等，均规定检验机构必须要有相应的资质，该特定领域的鉴定如作为刑事案件证据，鉴定机构、鉴定人应取得法定资质。2.从规范效力角度审视。“其他类”司法鉴定的实施主体有无明确的法律或司法解释依据，是判断鉴定意见证据能力的重要方面，如委托法律或司法解释规定以外的主体实施检验鉴定，可认为鉴定主体不适格。需要特别说明的，司法解释的规定若与《管理决定》发生冲突，那么司法解释确定的鉴定主体无检验资格。如《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”、“计算机病毒等破坏性程序”难以确定的，应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验。但“四类”司法鉴定中声像资料鉴定包涵了电子数据鉴定，而电子数据的功能性鉴定即系对软件、电子设备、计算机信息系统和破坏性程序的功能进行鉴定，若司法解释规定检验与电子数据功能性鉴定存在竞合，则应排除司法解释规定的鉴定机构。理由是，对“四类”司法鉴定实施登记管理是全国人大常委会作出的决定，具有普遍的适用效力，司法解释不得于其相抵触，若检验事项出现竞合，应适用《管理决定》。3.从鉴定能力角度审视。依证据规则，鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的，鉴定意见不得作为定案的根据。鉴定机构资质之所以重要，原因在于其拥有的实验室条件和仪器设备对解决专门性问题具有无可替代的作用。但诉讼中专门性问题的类型千差万别，除自然科学、工程技术外，还有社会科学范畴的问题，如会计账目的审计、资产评估、财物价格认定、文物历史文化价值的鉴别等，这样的专门性问题对实验室条件并无特别的依赖，更多是依靠有专门知识的人的专业能力和水平，此时仍然强调鉴定机构的资质，并无实质性意义。因此，笔者认为，对硬件条件依赖程序弱的鉴定意见，质证重点是鉴定人的专业能力，对于专业能力不足或过往执业存在问题的，可提出有效的质疑。4.从鉴定形式角度审视。《管理决定》明确司法鉴定实行鉴定人负责制度。证据审查规则也明确鉴定文书缺少签名、盖章的不得作为定案根据。因此，鉴定人在鉴定意见书上签名是法定的义务。但现行的个别鉴定规范却背离鉴定程序和证据规则要求，如价格认定机构出具的《价格认定结论书》，由该机构的法定代表人或者负责人签发，正式文本并加盖价格认定机构公章。这种文书形式明显不符合鉴定意见的证据要求，鉴定人藏在文书的背后，其是否具有鉴定能力，是否有法定回避情形，无法通过文书审查去发现。因此，应坚持表达质疑，促进有关机关作出改进。三、“其他类”司法鉴定程序和技术规范的质证思路依证据规则，鉴定违反程序规定的，鉴定过程和方法不符合相关专业规范要求的，鉴定意见应当予以排除。但在鉴定程序和技术规范的审查方面，囿于其专业性较强，各类鉴定的程序规范和技术规范也不相同，辩护律师往往不甚明了，以至很难提出有效的质证意见。特别是“其他类”司法鉴定，其鉴定程序散见于不同的规范，技术标准有些可以在国家标准、行业标准中找到依据，有些是行业规范，有些就没有技术标准可循。此类鉴定的质证，笔者认为可分类处理。在鉴定程序方面，须关注程序规范的制定主体和规制对象。如审计活动依财政部制定的《中国注册会计师审计准则》，价格认定活动依国改会直属事业单位价格认证中心制定的《价格认定行为规范》等。现实中，对于行业协会、民间社团等制定的规范，若无法律或主管行政机关的授权，其制定的规范不能随意作为司法鉴定的依据。此外，程序所有规制的对象也是重要的考察角度。如广东省汕头市中级人民法院（2019）粤05刑终255号陈某非法吸收公众存款案二审裁判观点认为，执行的商定程序出具的报告不是司法鉴定，因此，即便依据相关规范开展审计，也要考察该规范的规制对象，不能不加分析地作为定案证据。在鉴定技术规范方面，须关注技术标准的位阶、效力。根据《国家标准化法》第二条规定，标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准（GB）、推荐性标准(GB/T)，行业标准、地方标准是推荐性标准。《司法鉴定程序通则》第二十三条规定能够适用的标准是国家标准、行业标准和技术规范、该领域多数专家认可的技术方法。因此，地方标准和团体标准、企业标准被排除在司法鉴定的标准之外。同时，若解决专门性问题需要多个标准，笔者认为，运用位阶观念识别技术标准的效力也是必要的，即国家强制标准优于国家推荐标准，国家推荐标准优于行业标准，鉴定中使用的技术标准是否全面准确，有无遗漏，有无修订等，是质证中需要关注的问题。在鉴定方法可靠性方面，对于没有相应技术规范的专门性问题，应从鉴定原理出发，判明鉴定方法是否该专业领域多数专家认可。最高人民法院第147号指导案例采信有专门知识的人出具的检验报告的理由是：四名地学专家都长期从事地学领域的研究，都具有地学领域的专业知识，在地学领域发表过大量论文或专著，或主持过地学方面的重大科研课题，具有专业评估能力。四名专家依据自己的专业知识和现场实地勘查、证据查验，经充分讨论、分析，从专业的角度对打岩钉造成巨蟒峰的损毁情况给出了明确的专业意见，并共同签名。四名专家中的两名专家以检验人的身份出庭，对“专家意见”的形成过程进行了详细的说明，并接受了控、辩双方质询和审判人员提问。这一裁判观点揭示，鉴定人是否具有专门知识，可以根据其在专业领域的学术素养和取得成就进行判断；鉴定人应当有数人，对所用鉴定技术方法有基本共识，且能够接受庭审质证，唯如此才能验证鉴定方法的可靠与否。来源：《中国律师》2021年第10期。作者：奚玮，安徽师范大学法学院教授，法学博士，安徽省律协刑事法律专业委员会副主任，北京盈科（芜湖）律师事务所管委会名誉主任暨刑事辩护中心主任。往期文章回顾1.奚玮刑辩团队成功案例：李某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案，检察机关撤回起诉2.奚玮刑辩团队成功案例：检察机关对肖某某涉嫌敲诈勒索罪一案作出证据不足不起诉决定3.奚玮刑辩团队成功案例：检察机关指控王某某犯受贿、贪污、徇私枉法、玩忽职守罪，法院判决徇私枉法、玩忽职守罪不成立4.盈科刑辩学院线上课程：奚玮《证据理论在质证中的运用》5.《人民法院报》：到案后不如实供述是否属于追诉时效延长的“逃避侦查”版权声明：我们精选的文章均已注明来源，转载文章版权属原作者所有。部分文章推送时未能与原作者取得联系。若涉及版权问题，敬请原作者及时联系我们删除或重发，联系时注明“版权”。

点击“盈科奚玮刑辩团队”获取更多内容境外电子数据的取得与运用是有效打击跨境网络犯罪的关键环节。第67号检察指导性案例展现了境外电子数据与境内电子数据在证据取得、移送、保管、审查运用上的差异，明确了检察机关在境外电子数据运用上的基本立场，具有重要指导意义。这也是最高检察机关首次以指导性案例的方式对境外电子数据取得与运用问题作出回应，体现出刑事证据法从一元到二元（国内证据、境外证据）的分化发展，以及境外传统类型证据与境外电子数据在运用规则上的再次分化。引

盈科奚玮刑辩团队（安徽芜湖）点个“在看”再走呗!

点击“盈科奚玮刑辩团队”获取更多内容一、案件回顾李某某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年5月17日被萧县公安局刑事拘留，同年5月30日经萧县人民检察院批准逮捕，次日由萧县公安局执行速捕。萧县公安局于2019年8月29日向萧县人民检察院移送审查起诉，期间，因需要补充证据分别于2019年10月14日、12月22日退回补充侦查，侦查机关经过补充侦查后分别于2019年11月14日、2020年1月22日重新移送审查起诉。2019年9月30日、12月15日、2020年2月23日，本案依法延长审查起诉期限各15日。萧县人民检察院于2020年3月3日起诉至萧县人民法院，萧县人民检察院指控：2006年10月26日，被告人李某某在萧县注册成立萧县某某商务信息咨询服务公司并任法人代表，主要从事民间放贷业务，并在有闲散资金的人员与需要用款人之间牵线搭桥，促成双方签订借款担保合同，约定借款利息及还款期限。合同签订后，出借人将款经李某某账户转给用款人，被告人李某某按借款金额的1%-3%收取服务费，共介绍出借资金计2744.28万元。萧县人民检察院认为李某某变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。本案于2020年4月15日，由宿州市中级人民法院指定灵壁县人民法院审理该案，并于2020年4月21日向灵璧县人民检察院移送审查起诉。灵璧县人民检察院于2020年6月2日向灵璧县人民法院起诉指控：2006年至2018年期间，被告人李某某以其经营的萧县某某商务信息咨询服务公司提供投资理财、民间借贷咨询等服务为由，未经有关部门批准，通过熟人介绍，口口相传等方式，允诺在一定期限内以货币方式还本付息，先后向社会不特定公众非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，共吸收林某、李某1、侯某等三十多人人民币两千七百余万元，数额巨大。被告人李某某将非法吸收的存款主要用于出借给他人使用，从中赚取高额费用。灵璧县人民检察院认为李某某违反法律规定，向社会不特定公众吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。李某某自2019年5月31日被执行逮捕后一直羁押于看守所，直到2021年6月3日经灵璧县法院决定监视居住，并在当日由萧县公安局执行监视居住。灵壁县人民检察院在诉讼过程中，以证据发生变化，不符合起诉条件为由，要求撤回对被告人李某某的起诉。灵璧县人民法院于2021年7月20日作出准许检察院撤诉的裁定。二、办案经过2020年6月28日，奚玮律师接受被告人李某某近亲属委托，与北京华象律师事务所刘校逢律师共同担任本案一审阶段李某某的辩护人。此时已临近本案一审开庭，案卷材料共18卷，案件涉及罪与非罪的巨大争议，并且辩护人注意到本案在侦查阶段延长侦查羁押期限1个月，在萧县人民检察院审查起诉期间进行了2次退查、3次延长审查起诉期限，之后又由宿州市中级人民法院将该案指定给既非被告人居住地也非犯罪地的灵璧县人民法院管辖。面对复杂的案情、紧迫的时间、繁重的准备工作，辩护人临危不乱、当机立断，迅速摸清本案的发展脉络，对案件特性作出深刻分析，准确把握辩护方向，多次会见被告人李某某听取其辩解，反复核实相关证据，不断地修正辩护策略，以期最大程度地维护被告人合法权益。辩护人通过阅卷发现本案具有时间跨度长（2006年至2018年）、涉案金额大（2700万余元）、构成事实多（有30笔具体事实）等特点，为了更好地发挥庭审质效，查清本案事实，2020年7月14日，辩护人向灵璧县人民法院提交了《调取检察院关于李某某涉嫌非法吸收公众存款一案控方庭审举证提纲的申请书》。另外，为充分保障被告人自行辩护的权利以及更充分地表达辩护观点，辩护人于同日向灵璧县人民法院提交了《关于李某某涉嫌非法吸收公众存款一案面对面庭审的申请书》，认为尽管在当下疫情防控形势下远程视频庭审有其存在的必要性、合理性，但是难以否认在效果上弱化了（甚至没有）传统庭审模式庄严、肃穆的气氛，会严重损害被告人的合法权益，对于作无罪辩护的、不认罪认罚的被告人应当谨慎使用。同时，由于被告人李某某的行为是居间融资的合法民事行为，还是扰乱金融管理秩序的犯罪行为，不仅需要从刑事法律上进行判断，还需要借助民商、金融的专业知识进行判断，辩护人向法院同步提交了《关于组成七人合议庭审理李某某非法吸收公众存款一案的申请书》，认为本案应当由三名法官与四名人民陪审员（其中至少有一名具备金融专业知识）组成七人合议庭审理此案。本案于2020年8月30日在灵璧县人民法院开庭审理，尽管法院没有同意辩护人关于组成七人合议庭审理本案的申请，但是同意将被告人李某某带到法庭开庭审理，并且让检察院提交了举证顺序，庭审中，控辩双方进行了充分的质证，有效保障了被告人李某某辩护权的行使。三、辩护思路辩护人的核心观点认为：李某某为借款人和出借人牵线搭桥，提供中介服务，其不是借款合同的签订主体，也没有向出借人出具《借条》，李某某作为中介人不具有向出借人还本付息的义务。此种情形下，出借人并非将资金借给了李某某，而是在李某某的介绍下借给了特定的借款人，将这种经营模式和经营行为界定为刑法打击的对象没有任何事实根据和法律依据。因此，对李某某应当作无罪处理。【辩护意见摘录】首先，根据在案证据对李某某的相关行为作出梳理，能够得出以下结论：1.李某某不是借款合同的签订主体，也没有向出借人出具《借条》；2.支付利息给出借人的是借款人，收取借款人利息的是出借人，均不是李某某，李某某作为中介人不承担向出借人还本付息的义务，本金和利息是由借款人直接向出借人支付或者通过李某某向出借人支付；3.李某某一次性收取的是中介费（服务费），而不是利息；4.借款在李某某账户只是短暂停留，最迟次日转入借款人账户；5.案涉款项出借人均与李某某关系亲近、来往密切，范围相对固定、封闭，不具有开放性，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。其次，根据法律对非法吸收公众存款罪的规定，该罪由“非法”“吸收存款”“公众”3个关键词组成，该罪的本质特征也体现在这3个关键词中，被告人的行为必须同时符合这3个方面的特征，才能构成非法吸收公众存款罪。以下展开说明：1.关于非法性。公诉人在没有证据证明李某某吸收公众资金的情况下，违背证据裁判原则，恣意认定李某某存在吸收公众资金的行为，再以其公司营业范围不包括吸收资金，也没有取得金融许可为由，认定其行为具有非法性，犯了严重的逻辑错误。本案证据非常清楚地证明李某某的行为是撮合特定的借贷双方签订借款合同，向借款人收取一定比例的中介费而没有吸收公众资金。这显然属于典型的民间借贷咨询中介行为，而民间借贷咨询中介行为是合法的。2.所谓“吸收存款”，简单地说就是行为人实际掌控了公众资金，这就把非吸行为和一些没有实际掌控公众资金的行为区别开来。该法律特征涉及到对“资金池”的理解。关于“资金池”在非法吸收公众存款罪中非法性判断中的作用，最高人民检察院在检例第64号指导性案例中指出，要通过对网络借贷平台的股权结构、实际控制关系、资金来源、资金流向、中间环节和最终投向的分析，判断是否存在违法归集、控制、支配、使用资金的行为。而本案的言词证据以及相关银行凭证能够看出，李某某并非为自己作为主体将不特定公众的资金募集到自己账上供自己使用，其也不存在将出借人汇到其账户的款项汇给借款合同约定的借款人以外的人或者作其他用途的情况，出借人出借的资金与借款人需求的资金是一致的，无论是出借人通过李某某向借款人交付借款本金，抑或借款人通过李某某向出借人归还借款本息，资金仅在李某某的账户上做短暂停留，客观上没有也不可能有多余资金在李某某账户沉淀形成资金池，李某某也不存在违法归集、控制、支配、使用资金的行为。3.非法吸收公众存款罪中的“公众”，指的是吸收存款的对象是不特定的社会公众。“不特定对象”有三性，即人员的延散性、不可控性和波及范围的广泛性。集资人如果只是向特定对象借款，无论借款金额有多大，借款对象有多少人都不属于非法吸收公众存款。如果集资人在单位内部融资，或者从自己的亲戚朋友、生意伙伴、上下游客户那里融资，由于这些人与集资人之间都存在特定的社会关系，即使人数众多，也不属于非法吸收公众存款。而案涉款项出借人均与李某某关系亲近、来往密切，范围相对固定、封闭，不具有开放性，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。附：准许检察院撤诉裁定书【办案律师简介】奚玮律师，法学博士，安徽省律协刑事法律专业委员会副主任，北京盈科（芜湖）律师事务所管委会名誉主任暨刑事辩护中心主任，安徽师范大学法学院教授、诉讼法研究所所长，兼任国际刑法学协会中国分会会员、中国刑事诉讼法学研究会理事、长三角地区典型案例评审专家库专家、《法治日报》首批律师专家库专家。往期文章回顾1.奚玮刑辩团队成功案例：检察机关对肖某某涉嫌敲诈勒索罪一案作出证据不足不起诉决定2.奚玮刑辩团队成功案例：检察机关指控王某某犯受贿、贪污、徇私枉法、玩忽职守罪，法院判决徇私枉法、玩忽职守罪不成立3.《法律适用》：审判视域下“套路贷”案件的甄别及罪数认定——基于涉“套路贷”裁判文书的实证研究4.盈科刑辩学院线上课堂第三讲《证据理论在质证中的运用》5.《人民法院报》：到案后不如实供述是否属于追诉时效延长的“逃避侦查”版权声明：我们精选的文章均已注明来源，转载文章版权属原作者所有。部分文章推送时未能与原作者取得联系。若涉及版权问题，敬请原作者及时联系我们删除或重发，联系时注明“版权”。

点击“盈科奚玮刑辩团队”获取更多内容一、案件回顾肖某某因涉嫌敲诈勒索罪于2020年5月19日被某市公安局刑事拘留后，其近亲属经一律师朋友推荐，委托奚玮教授作为其辩护人。奚玮教授接受委托后，多次会见肖某某了解案情，听取其辩解。在全面分析案情的基础上，奚玮教授认为肖某某的行为不构成敲诈勒索罪，便向检察机关提出证据不足、不予批准逮捕的法律意见。检察机关采纳了辩护人意见，于2020年6月24日作出不批准逮捕决定，同日，公安机关对犯罪嫌疑人肖某作出取保候审决定并予以释放。2020年11月9日，本案由某市公安局侦查终结后，以肖某某涉嫌敲诈勒索罪移送某市检察院审查起诉。某市公安局移送审查起诉认定：2012年左右，肖某某获悉某集团在某市开发某项目，肖某某通过叶某、罗某拿到了某建筑劳务分包有限公司（注：罗某为该公司实际控制人）资质，并与叶某口头约定如果中标该工程项目，叶某给予肖某某2个点（工程总结算价*2%）的费用。后某建筑劳务分包有限公司中标该工程项目，罗某给予肖某某7万元钱。2016年3月，肖某某以介绍工程为由，向罗某索要100万元的好处费，被拒绝后肖某某在电话中威胁罗某及其家人的人身安全。2016年4月2日肖某某通过江某邀集王某等人到某市罗某的老家，对罗某家中的电视、冰箱、窗户玻璃等物品进行打砸，并在其外墙上写下“欠债还钱”等字样。罗某迫于无奈通过叶某出面调解，同意支付肖某某40万元的“好处费”。罗某于2016年6月8日、2016年7月28日分别向叶某的银行账户汇款10万元、30万元，此款由叶某转账给肖某某。某市检察院于2021年5月1日退回某市公安局补充侦查，公安局于2021年5月24日补查重报。

盈科奚玮刑辩团队（芜湖）由法学博士奚玮教授组建，汇集了一批在刑事辩护、刑事控告和刑事合规领域拥有深厚学术功底和丰富实务经验的专业刑事律师，旨在为客户提供专业化法律服务与精细化刑事辩护。

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张清华告诉《法治日报》记者，他在网贷平台填过的紧急联系人只有两人，然而收到催收电话和短信的人却有很多，甚至他所在公司的老板，以及一个平常不怎么联系的朋友，都接到了催收电话或短信，让他毫无隐私和颜面。

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3.在整体评分中的作用，在评委小组中仅一位两位评委被买通打高分的情况，也应认定对串通投标犯罪活动起到的作用是有限。（例（2018）粤0511刑初478号“共有7位评委，其中两位评委影响不了大局”）

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第一种意见：应以徇私枉法罪追究张某的刑事责任。张某担任F派出所副所长期间，明知李某系贩毒人员，不依法履行查禁职责，且违规帮助李某登记为“特情”人员，致使李某未及时受到刑事处罚，其构成徇私枉法罪。

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在快播公司传播淫秽物品牟利案中，北京市海淀区文化委员查获并扣押4台涉案服务器，从中提取视频文件29，841个。经鉴定，其中21，251个视频文件属淫秽视频。法院经审理后将上述电子数据作为定案依据。

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同时，他还与同学有“福”同享，将犯罪方法当面或通过网络传授给丁某等4名同学。截至同年10月案发，徐某的行为造成百盛公司损失5.8万余元，丁某等四人造成百盛公司损失0.89万元至4.7万元不等。

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对人才库的管理资金来源，可通过多种渠道：一是可以设置一定的财政补贴，使用政府财政维持运营；二是可以设置捐赠基金会，定期向社会募集捐款，主要面向有关未成年人的公益组织以及热心未成年工作的企业和个人。

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制度比美国制度，相对更注重对内修复社会关系，把主要精力放在了合规治理上。作为镜鉴，我国撤回起诉制度需要扭转原有替代无罪判决的实际做法，跳出法外替代制度思维的窠臼，在确立配合衔接的制度原则、整合

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法人犯罪始终面临着可谴责性的正当根据问题，传统刑法理论认为法人既没有可以谴责的灵魂和肉体，也无受刑能力，法人犯罪的归责问题一直是刑法理论的争议焦点。美国传统理论采取的是代位责任(Vicarious

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检察机关法律监督是我国司法制度的重要特色。开展此次专项行动，要牢牢把握未成年人保护和犯罪预防工作的法律监督职能定位，找准检察工作在未成年人保护大格局中的着力点、结合点，更新理念、充分履职。

刑法既是法官的裁判准则，又是公民的行动指南。然而，在社会风险广泛存在、社会治理难度加剧与失范行为纷繁复杂的多重挑战下，当下刑法出现了种种异化现象，突出表现为刑法的政治化、工具化、技术化倾向。

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点击“奚玮刑辩团队”获取更多内容典型案例林某，某市大型国有企业原副董事长，2014年11月升任董事长。王某为某民营公司实际控制人，其公司一直与该国有企业存在业务往来。在林某升任董事长后，为了在某项业务上获得林某照顾，2015年3月，王某送给林某100万元现金。林某心知肚明，并收下该100万元。2015年6月，林某将该100万元退还给王某。2018年，王某因其他案件被留置，检举揭发该情况。后林某承认此事并交代称：十八大后反腐力度不断加大，其在收受王某钱款后一直犹豫是否将钱款退还给王某，最终，其下决心退还。在此过程中，林某没有给王某公司提供过明显帮助。分歧意见本案争议点是，林某是否成立受贿罪？第一种意见认为，林某没有帮助对方谋得利益，并在三个月内退还了钱款，属于司法解释中规定的“及时退还”，不成立受贿罪。第二种意见认为，林某明知对方有请托事项，并且收受请托人钱款三个月后才退还，不属于“及时退还”，而属于受贿既遂，退赃应作为从轻情节予以考虑。第三种意见认为，林某明知对方有请托事项，并收受他人钱款，但鉴于其在相对较短的时间内主动退还了钱款，且退还的动因不是被动的，而是内在的、主动的，在实践中，应落实“惩前毖后、治病救人”的方针，结合林某其他违纪违法情况、认罪悔错态度等因素综合把握。评析意见笔者倾向第三种意见，结合案例，分析如下。一、对“及时退还或者上交”中“及时”的理解把握2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”该司法解释从正反两方面，对构成受贿犯罪和不构成受贿犯罪做出界定。但究竟多久属于“及时”，解释中并未明确，导致实践中在认定“返还财物”行为时，出现诸多争议。如上述案例中，一个争议焦点就在于三个月是否属于“及时”。要想准确把握“及时”的含义，不能仅从字面上理解，而必须了解《意见》制定的初衷。“两高”之所以作出上述规定，目的是将虽然客观上实施了收受他人财物，但主观上不具备受贿意愿的行为排除于刑罚之外。比如，请托人强行留下财物后即离开，或者行为人不清楚请托人给予财物的价值，事后才发现财物贵重等等。这种情形下，由于行为人不具备主观受贿故意，根据刑法主客观相统一原则，不能认定为受贿犯罪。与此同时，为了防止放纵主观具有受贿意愿，后因自身或关联人员被查而掩饰犯罪退还财物的行为，司法解释又从反面作出规定，堵塞了法律适用中可能出现的漏洞。在深刻理解该规定目的基础上，就能发现“及时”除了是一个客观时间概念外，其更本质的特征是法律列举的一种反映行为人主观故意的客观证据。因此，判断是否“及时”的关键不在于时间长短，而在于行为人对受贿行为的真实主观意愿。由此，可将“及时”分为两种类型：一种是在相当短的时间内，比如一两天之内将财物归还，这足以推定行为人主观上缺乏受贿故意；另外一种类型是时间稍微长一些，但有其他证据证明行为人主观确实有退还或上交的意愿，只是由于客观条件限制，退还上交时间有所拖延。比如，国家工作人员收受财物后，立即到外地出差，回来后才予以退还。在实践中，可以结合其他因素，一并判断行为人收受财物时的主观意愿，如收受财物时的表现，是否明确拒收；退还财物前的表现，是否积极联系请托人，表达退还意思或有退还行为等。本案显然不属于上述两种情形，不应认定为“及时”退还。二、“空白地带”为司法解释有意所留除了《意见》中提到的正反两方面退还或上交情况外，实践中大量的情况是介于二者之间：行为人收受财物时具备受贿故意，但经过一段时间后，由于各种主客观因素变化，最终在案发前将财物退还给请托人，这种行为究竟应如何认定，给实践带来很多困惑和争议，上述案例就属于此类。实际上，在制定《意见》时，“两高”的起草者并非没考虑到这种情形，而是认为这种情形的认定比较复杂，有意在司法解释中不予明确，而是交由实践部门具体把握。《意见》起草者之一刘为波对此解释道：“有意见认为，收受他人财物，虽未及时退还或者上交，但案发前自动退还或如实说明情况上交的，可不以受贿罪处理，其中为他人谋取利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚。该意见在认可此种情形性质上已经构成犯罪的同时主张处理上一般不作为犯罪处理，主要考虑是：贯彻宽严相济的刑事政策，并充分发挥司法的感化、教育功能，节约司法成本，提高办案效率。而且，为他人谋利行为造成重大损失，构成渎职等其他犯罪的，还应当依法追究相应刑事责任，在客观效果上并不会轻纵犯罪。经研究，此种情形不作为受贿犯罪处理，有其一定的实践合理性，但于法无据，而且，社会效果如何，会不会出现先收钱再观望的情况，也是一个疑问，故《意见》未作规定，实践部门可以结合收受时间长短、数额大小等具体个案情况，依法作从轻或无罪处理。”三、如何把握“空白地带”的行为认定毋庸置疑，单纯从理论上讲，除确实缺乏主观故意的情形外，只要行为人明知请托人有谋利事项，且实施了收受财物的行为，就已经构成受贿犯罪既遂，退赃情节仅作为量刑情节予以考虑。但任何理论都需要适应实践的需要，也正因如此，最高法在出台上述司法解释时，才有意留出“空白地带”，给实践留有一定裁量空间。那么实践中，如何把握“空白地带”的入罪标准，才能收到较好的效果呢？笔者认为，要想真正发挥法律条文“社会关系调节器”的作用，不能机械地搞一刀切，简单地将“不及时”退还的行为都认定为犯罪既遂，而应在“惩前毖后、治病救人”方针指导下，具体把握“收受财物后退还、上交行为”罪与非罪的标准，抓住行为人退还财物时心理状态这个关键，综合考虑其他因素，统筹运用纪法手段，确保案件既定性准确，又能收到良好的效果。在具体实践中，可以重点考虑以下几个因素：行为人退还、上交时的心理状态。一般而言，行为人退还或上交财物的原因是多方面的，但最终能够判断出退还或上交行为究竟是个人的主动选择，还是有某种原因迫使其不得已而为之，是主动多一些还是被动多一些，这是应考虑的首要因素。比如，行为人在收受财物后的一段时间内，由于接受警示教育，深受警醒，或是由于家庭发生变故、突发疾病等原因，认为平平安安才最重要，于是主动选择退还或上交财物，虽然引发该行为的动机必然有恐惧、担心被查处等因素，但总体而言，行为人退还财物是主动的、真心的，属于迷途知返、自行悔错，从效果上综合考虑，可不认定为受贿犯罪，由纪委监委以第三种形态处置更为妥当。相反，如果行为人收受了多名请托人财物，但仅将一人财物退还，此时退还的动因中，不信任请托人或担心被查处或感觉无法“办成事”的比重就更大，其退还行为具有一定的被动性和侥幸性，应考虑认定为受贿既遂后的退赃。退还时间、财物数额、谋利事项是否完成、行为人悔罪态度、其他受贿犯罪事实情况等几个方面，应作为辅助考虑因素。一般而言退还时间越早，反映悔罪程度越大，退还时间越接近案发时间，悔罪程度越小；如果收受的财物数额属于司法解释规定中的“特别巨大”，退还或上交的时间又较长，则在从宽处理时需要谨慎对待；行为人是否为请托人完成了谋利事项，所谋利益是不是非法利益，以及行为人悔罪态度、其他受贿犯罪事实等，也应纳入考虑因素。总体而言，实践中对于收受财物后退还不够及时行为的认定，需要执法者、司法者秉承实事求是、心底无私的精神，坚持大局思维、法治思维相统一，依规依纪依法裁量，如此方能遵循罪刑法定的精神实质，方能真正发挥好法律“社会关系调节器”的作用。往期文章回顾1.奚玮刑辩团队主要成员介绍2.《检察日报》：如何甄别“打招呼”收受财物行为的性质3.《中国纪检监察报》：挪用公款高息放贷行为怎样定性处断4.陈洪兵教授：《准确解读虚假诉讼罪的构成要件》5.盈科刑辩学院线上课堂第三讲《证据理论在质证中的运用》圆满结束来源：《中国纪检监察报》，2020年10月21日第8版。作者：艾萍，中央纪委国家监委第十三审查调查室。版权声明：我们精选的文章均已注明来源，转载文章版权属原作者所有。部分文章推送时未能与原作者取得联系。若涉及版权问题，敬请原作者及时联系我们删除或重发，联系时注明“版权”。