《刑事审判参考》：新类型受贿形式及数额的认定
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新类型受贿形式及数额的认定
一
基本案情
被告人刘某，男，1957年8月26日出生，原系安徽省公安厅副厅长，曾任安徽省公安厅办公室主任、交警总队总队长。2018年8月2日被逮捕。
安徽省六安市人民检察院指控被告人刘某犯受贿罪，向六安市中级人民法院提起公诉。
被告人刘某对指控事实提出以下辩解意见：（1）对黄某平为其妻张某某到英国旅游支付旅游费的数额和证据有异议；（2）对其子赵某某“挂名”领薪的定性、指控其收受刘某玖50万元的定性和指控其利用影响力收取王某飞、李某124万元的定性有异议；（3）其没有为钱某、何某、姚某平、金某波谋取利益，没有受贿故意；（4）指控的十起事实中有七起是其主动交代，是否构成犯罪由法庭裁决。
被告人刘某的辩护人还提出以下辩护意见：（1）黄某平与张某某之间借款是正常民间借贷，黄某平主动放弃借款利息35万元，属于赠与行为，刘某没有收受贿赂的故意；（2）刘某开始并不知道黄某平为其子赵某某所付房租是多少，知道后主动支付了房租，没有受贿故意，黄某平为刘某多支付的房租，不能认定为刘某受贿。
六安市中级人民法院经审理查明：自2004年至2018年期间，被告人刘某利用担任安徽省公安厅办公室主任、交警总队总队长、副厅长职务上的便利，非法收受他人财物，为相关单位和个人谋取利益；利用职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，以上共计折合人民币（以下所涉货币除注明外，币种均指人民币）499.5858万元。
六安市中级人民法院认为：被告人刘某身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受黄某平等人给予的财物，为相关单位和个人谋取利益；利用省交警总队总队长的职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受黄某平、李某给予的财物，其行为已构成受贿罪，受贿数额特别巨大。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款、第十八条之规定，判决如下：
1．被告人刘某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金60万元；
2．被告人刘某违法所得折合499.5858万元及孳息108万元依法予以追缴，上缴国库。
一审判决后，被告人刘某不服，向安徽省高级人民法院提出上诉。
安徽省高级人民法院对一审判决认定的、被告人刘某及其辩护人均没有提出异议的受贿事实审理后，对相关受贿事实予以确认；对一审判决认定的，刘某及其辩护人提出异议的主要相关事实，经审理查明：
1
关于黄某平为张某某赴英国旅游支付20万元的事实
2009年，张某某弟弟的儿子到英国留学，被告人刘某、张某某商定由张某某陪同前往，顺便为儿子赵某某留学英国作前期考察。因张某某之前没有独自去过英国，两人在接受黄某平宴请时提及此事，询问在伦敦有无熟人帮忙接待。黄某平称有个朋友在伦敦经营旅行社生意，由其负责安排。之后，黄某平联系长期在英国经营旅行社生意的温州同乡包某，称自己有个重要客户要到英国旅游，包某称女儿包某华在伦敦经营旅游公司，将按照最高档的价格安排，并提供了包某华的手机号码，约定费用由黄某平支付。黄某平将包某华的手机号码提供给张某某，让张某某自行联系，费用无须支付。张某某与包某华取得联系后，包某华根据张某某所提供的行程，初步测算以VIP方式接待的费用为20万元左右，遂与黄某平商定由黄某平先行支付10万元，俟张某某旅行结束后，再根据实际费用支付尾款，后黄某平在杭州将现金10万元交给包某华指定的人。同年9月20日左右，张某某陪同其侄子赴英国，包某华安排他人陪同前往英国完成入学手续，后作为W.Solutions Global Ltd.的VIP客户前往伦敦旅游数日。旅游结束后，包某华对黄某平称最终费用为1.966万英镑，黄某平按照前述方式，又向包某华支付10万元。张某某、刘某获悉旅游费用为20万元后，分别向黄某平表达谢意，同时抱怨费用太高。
2
关于黄某平代赵某某支付房租18.12万元的事实
2014年上半年，赵某某即将到北京大学攻读国际法博士学位，认为北京大学住宿条件不好，想在附近租赁住房，被告人刘某为此找黄某平帮忙。黄某平答应，后联系其担任方正奥德公司副总裁时的下属吴某东帮助在北京大学附近租赁住房，房租由自己支付。吴某东几经查找后，拟租赁位于北京市海淀区中关村东路*号院、房主为宁某的住房，租期三年，月租金第一年为7000元，第二年、第三年每年递增500元，并征求黄某平意见后，与宁某签订了房屋租赁合同，租期为2014年8月21日至2017年8月20日。黄某平告诉刘某房子已安排好，房租不用管，并提供了吴某东的联系方式。同年8月底，刘某夫妇送赵某某到北京做入学的前期准备，吴某东陪同三人前往到租房处，并表示房租已由黄某平妥善处理。赵某某自此正式入住，2017年8月底搬离，期间刘某夫妇在与吴某东闲聊时，获悉第一年每月房租为7000余元，之后逐年适当增加的情况。在租赁期内，吴某东先后共向宁某支付房租26.8879万元，代为支付整理房屋和维修家具费用1121元，两项共计27万元；黄某平安排妻子及由其妻子担任法定代表人的浙江辰立实业有限公司先后共向吴某东转款27万元。2016年初，刘某夫妇感到党和国家的反腐力度加大，觉得房租一直由黄某平支付不妥，遂由张某某坚持向吴某东提出自行支付房租。吴某东在征求黄某平意见后，让张某某按照每月3700元支付租金。之后，张某某先后共向吴某东汇款8.94万元，其中8.88万元为房租，600元为水电费。2017年初，在刘某的提议下，张某某安排吴某东制作了一份出租人为宁某、承租人为赵某某，月租金3700元，租赁期限为2017年2月22日至2018年2月21日的房屋租赁协议。
3
关于赵某某在法国CVS公司“兼职”领取13万欧元的事实
2015年上半年，黄某平与被告人刘某夫妇闲聊时，提及赵某某在北京大学毕业后留在北京工作的可能性非常大，而北京房价逐年递增，刘某家应该考虑在北京购买一套住房，如果资金困难，其可以给予帮助，并提出利用自己北京的人脉资源，帮助赵某某兼职获取报酬。刘某同意，同时提出兼职不能影响赵某某学业。
同年11月，黄某平的外甥法国人林某尔（母语法语、精通英语）出任法国CVS公司中国区域总经理，全权负责该公司调查中国医疗市场、寻找合作伙伴、招聘必要工作人员等事宜。林某尔不懂汉语，委托舅舅黄某平帮忙推荐一名懂国际法、英语水平较高的人担任翻译。黄某平准备推荐赵某某，就此征询被告人刘某的意见。刘某担心此举影响赵某某学业，黄某平称法国CVS公司在中国的业务目前仅处于寻找合作伙伴阶段，事务不多，赵某某也不用真正从事翻译工作，主要是通过兼职让他有赚钱的成就感，其会妥善处理，刘某同意由黄某平安排，之后黄某平向林某尔推荐了赵某某。林某尔到北京面试赵某某后，非常不满意，向黄某平表示不能录用，黄某平称他父亲刘某系安徽省公安厅领导，对其生意多有帮助，安排他当翻译只是借此送与刘某财物，请林某尔务必设法录用，并不要安排他从事具体工作，支付赵某某的薪酬由其负责弥补。2016年4月，赵某某（甲方）与法国CVS公司（乙方）签订合作协议书，约定：协议有效期三年，自2016年1月19日至2019年1月18日；甲方为乙方及其业务合作伙伴Almage集团在中国洽谈养老行业合作事宜提供语言和信息方面的支持；乙方向甲方按照每年4万欧元（税后）支付报酬，乙方首个在华合作项目合同正式签订后每年支付一次性奖励7万欧元；乙方授权林某尔全权代表乙方签订及履行本协议。2018年4月，法国CVS公司与上海美中安医院合作项目Almage集团正式运行，林某尔基于翻译工作需要，在征求黄某平意见后，提前与赵某某解除合作协议，黄某平为此向刘某作了解释。
在两年聘用期内，赵某某学业任务繁重，并赴德国、美国、瑞典等国家参加学业交流数月，既没有到法国CVS公司总部或该公司在中国的分公司上班，也没有为林某尔的商务活动或法国CVS公司来中国从事公务的人员提供翻译，仅在北京与林某尔见过几次面，通过微信、电话等方式做了少量的辅助性工作，先后共从法国CVS公司领取薪酬、一次性奖励13万欧元。黄某平基于之前承诺，多次出资另行为林某尔聘请翻译，接待法国CVS公司高层管理人员及该公司在中国大陆的合作对象，共耗资约130万元。林某尔为避免赵某某没有实际工作却领取薪酬的事实被法国CVS公司发现，通过电子邮件将其他翻译人员或相关法律事务所制作的在华业务相关商务、法律文本及其他背景资料、媒体信息等中英文版材料发送给赵某某，再由赵某某发送给林某尔或法国CVS公司总部等，作为赵某某完成的工作。
2017年8月，黄某平的合作伙伴陈某因涉嫌行贿犯罪遭查处，为应对可能面临的组织调查，被告人刘某、张某某、赵某某与黄某平先后两次就赵某某在法国CVS公司领取薪酬事宜进行商议，统一说法为赵某某实际兼职所获取的报酬。同年12月，双方再次就此统一口径。
4
关于黄某平退还张某某35万元借款利息的事实
2012年4月，张某某因经营生意需要资金，向黄某平提出借款200万元，黄某平同意并提出不要利息，但张某某坚持支付利息。同月6日，张某某向黄某平出具了借据，称借到黄某平200万元，借款期限二年，利息为还款时银行同期贷款利率加2个点。被告人刘某对此知情。之后不久，黄某平从其妻子陈某燕的银行账户汇款200万元至张某某提供的工商银行账户。2014年4月16日，张某某将200万元本金连同35万元利息汇入陈某燕的银行账户。黄某平发现张某某按照约定支付利息后，提取35万元现金到刘某、张某某家还给了张某某。后张某某将黄某平退还35万元利息的事情告诉了刘某，刘某向黄某平表示了感谢。
5
关于刘某玖安排环宇公司支付张某某“陪标费”50万元的事实
2004年、2006年，被告人刘某在担任安徽省公安厅办公室主任、交警总队总队长期间，受奇瑞林公司实际控制人刘某玖请托，利用自身职权或者通过省交警总队原总队长尤某庚的职权，为奇瑞林公司办理了皖A68888车牌，为安徽省公路管理局办理了皖AA0258和皖AA0256车牌。
环宇公司系省交投集团全资子公司。2006年左右，环宇公司董事长王某和在围绕公路建设项目拓展业务时结识了刘某玖，希望借助刘某玖在交通建设领域的人脉关系和业务能力，获取在承揽公路建材供应业务等方面的帮助。2007年左右，被告人刘某请求刘某玖帮助张某某承接道路建设工程业务，刘某玖同意，并介绍刘某、张某某夫妇与王某和结识，张某某提出与环宇公司合作做水泥供应业务，王某和应允。
2007年上半年，环宇公司拟投标由省交投集团招标的安徽省泗县至宿州高速公路路基工程水泥采购项目，王某和与刘某玖具体洽谈合作投标事宜时，刘某玖提出由其负责联络数家具有投标资质的公司合作投标，其中包括其帮助张某某找的公司，王某和同意，两人约定无论哪一家公司中标，都以环宇公司为主，刘某玖、张某某为辅，实际承接工程。后刘某玖将由其帮助张某某找一家具有投标资质的公司陪同环宇公司投标水泥供应业务，张某某将需要交纳投标保证金的事情告诉了被告人刘某，刘某同意。张某某邀请张近东参与该水泥供应业务，但张某东在考察水泥供应市场后，表示该项业务风险大、难以把握。之后，王某和虑及刘某玖、张某某参与投标公司的履约能力、环宇公司由此可能承担的风险，向刘某玖提出不管谁中标，刘某玖和张某某都不要实际分包业务，环宇公司给刘某玖一笔“信息咨询费”，由刘某玖分配，刘某玖同意。后刘某玖告诉刘某在环宇公司中标后，根据行规，其将安排环宇公司向张某某支付一笔“信息咨询费”，刘某在询问这样做是否合法合规，刘某玖予以肯定回答后同意。同年5月，刘某玖以其外甥李某香的名义与环宇公司签订合作协议书，约定若环宇公司中标，根据实际供应水泥量向李某香支付“信息咨询费”，自环宇公司实际参与水泥供应之日起一个月内预付50万元，余款待工程结束后付清。同年6月底，刘某玖安排张某某通过其联系的公司缴纳了投标保证金50万元。环宇公司、安徽省高速经贸有限公司、安徽省交通物资有限责任公司等九家公司参与了水泥供应业务投标。同年9月，环宇公司被确定为招标项目02合同包的中标单位，在此前后省交投集团相继退还了各投标单位的保证金。
根据与刘某玖之间的合作协议和实际供应水泥量，环宇公司预计需要向刘某玖支付“信息咨询费”126万余元。刘某玖决定将环宇公司预付的“信息咨询费”50万元送给张某某，并与被告人刘某约定现金支付，并称环宇公司为了“信息咨询费”的财务处理，需要与张某某签订一份合作协议。同年12月，刘某、张某某商议后，安排张某东与环宇公司签订了一份合作协议书，协议内容与刘某玖和环宇公司签订的合作协议基本相同。2008年5月，经刘某玖数次催促并要求现金支付，王某和向省公路建设监理公司戎某借款20万元现金交给了刘某玖，后刘某玖当着王某和的面，在自己位于世纪佳缘的住处，将该20万元现金送给了应约前来的刘某、张某某。同年8月，环宇公司向省公路建设监理公司汇款50万元，戎某安排省公路建设监理公司财务人员分别提现20万元和30万元，20万元用于归还戎某之前的借款，30万元交给了戎某，戎某应王某和安排将该30万元交给了刘某玖，后刘某玖采取与前次相同方式，将该30万元现金交给了刘某、张某明张某某。同年9月至2009年1月，环宇公司又以“信息咨询费”名义支付刘某玖50万元，因刘某玖之后未再催要，余款26万余元未支付。
6
关于王某飞、李某戈在收购公司股份时送给张某某124万元的事实
2000年11月，张某某与李某桢、李某其共同投资50万元注册成立安徽三立公司，张某某担任法定代表人，并于2004年3月出资收购了该公司其他股东的全部股份。2005年，张某某将该公司10%股份奖励给该公司副总经理邢某丽，至此张某某实际持股90%，邢某丽实际持股10%。2006年5月、2007年7月，王某飞、李某戈共同成立的远望公司先后两次分别收购张某某所持安徽三立公司40%、45%股权，2012年收购邢某丽10%所持安徽三立公司股权，收购价均以收购前安徽三立公司净资产为基数计算。至此，张某某实际持有安徽三立公司5%股权。2012年，安徽三立公司整体资产及业务转移到合肥三立公司（由远望公司实际控股）名下。经划转安徽三立公司股东的股份，及归还远望公司拖欠张某某的股权转让款本金和利息，张某某实际持有合肥三立公司10%股权。
张某某作为安徽三立公司、合肥三立公司股东期间，实际参与了两公司的经营管理，每月领取1.5-1.8万元的薪酬，并获取54万元的分红；被告人刘某利用其担任省交警总队总队长的职权或者地位形成的便利条件，通过何某忠、李某江、张某书等其他国家工作人员职务上的行为，为安徽三立公司、合肥三立公司以及远望公司在医疗器械销售、医学合作研究等方面，谋取不正当利益。具体为：
（1）2007年上半年，安徽省无为县人民医院准备采购一批医疗设备，张某某前往该医院推销其公司所代理的产品，时任该院院长的李某江对此不置可否，张某某将此事告诉被告人刘某，问能否通过他人联系上李某江，后刘某请时任无为县公安局局长彭某兴帮忙向李某江打招呼。无为县道路交通事故中的伤者救治都在无为县人民医院，彭某兴由此与李某江结识，在答应刘某后电话联系李某江，称张某某的丈夫刘某是无为县交警大队上级单位的领导，且是自己同县老乡，请李某江帮忙，李某江答应在同等条件下优先考虑。之后，经彭某兴居间联系，刘某、张某某夫妇专程到无为县宴请了李某江。在李某江的帮助下，安徽三立公司、远望公司代理的医疗设备及生物制剂长期供应无为县人民医院。
（2）2007年5月，芜湖二院准备采购一台全自动生化仪。张某某获悉后，想推销其公司所代理的产品，让被告人刘某尝试能否关系联系上时任该院院长的何某忠。刘某遂请时任芜湖市公安局交警支队（以下简称芜湖交警支队）支队长谈某喜帮忙向何某忠打招呼。谈某喜在担任芜湖交警支队支队长期间，刘某对其及芜湖交警支队的工作多有关照，且芜湖二院因开展道路交通事故伤者救治业务与何某忠熟识，在答应刘某后对何某忠称省交警总队是芜湖交警支队的上级单位，张某某的丈夫刘某是总队长，他对芜湖交警支队的工作很支持，请何某忠帮忙。何某忠也想借此与刘某搞好关系，答应在同等条件下优先考虑。之后，谈某喜又向何某忠引荐了张某某，再次提出请托。在何某忠的关照下，同年6月，芜湖二院与安徽三立公司签订合同，以14.6万美元的价格采购安徽三立公司代理的美国德灵全自动生化分析仪一台。
（3）2000年左右，省药监局开展药品领域的执法、打假工作，需要省公安厅的支持和配合，时任省药监局局长的刘某林因此与时任省公安厅办公室主任的被告人刘某结识。2011年左右，远望公司与山东省齐鲁干细胞工程有限公司共同成立的新安公司想与安医二附院合作建立干细胞科研及临床应用项目，王某飞询问张某某是否联系上时任安医二附院院长的张某书。张某某将此事告知刘某，刘某请仍任省药监局局长的刘某林帮忙。刘某林在担任省药监局局长前，曾长期在安徽医科大学及附属医院担任领导职务，与张某书熟识，为此向张某书打招呼，并称此事由省交警总队总队长刘某妻子所在的公司经办。张某书虑及该项目的前景、刘某林打了招呼，也想借此与刘某搞好关系，同意与新安公司合作。在张某书的帮助下，同年7月，新安公司与安医二附院签订科研及临床应用合作项目协议，并约定无期限合作、竞业禁止以及排斥潜在相同类似业务合作单位等内容。
（4）2011年2月底，合肥三院准备采购全自动生化仪等一批医疗设备。张某某获悉后，想推销其公司所代理的产品，对被告人刘某称该医院时任院长王某伟是安徽泗县人，让刘某联系上王某伟。刘某了解到时任省公安厅刑警总队政委的姚某连与王某伟熟识，遂请姚某连帮忙向王某伟打招呼。姚某连向王某伟推荐了张某某和合肥三立公司，并称张某某的丈夫是省交警总队总队长刘某。之后，姚某连还陪同刘某、张某某到合肥三院考察、联系业务，宴请了王某伟。在王某伟的帮助下，同年12月，合肥三院与安徽三立公司签订协议，以157.2万元的价格采购安徽三立公司代理的西门子全自动生化分析仪一套。
（5）2012年9月，铜陵市人民医院准备采购全自动化学发光免疫分析仪等一批医疗设备。合肥三立公司获悉后，张某某了解到该医院时任院长戴某的妻子陈某梅在铜陵市公安局工作，与时任省公安厅办公室副主任赵某是同学，遂让被告人刘某通过赵某帮助联系戴某，为合肥三立公司与铜陵市人民医院建立业务关系提供帮助。刘某向赵某核实后，与张某某、赵某专程到铜陵市宴请了戴某、陈某梅夫妇，铜陵市公安局的部分领导参加。在戴某的帮助下，2013年7月，铜陵市人民医院与合肥三立公司签订全自动流水线项目合同，以500万元的价格采购合肥三立公司代理的西门子全自动生化免疫流水线一套（含价值500万元的配套试剂），并约定合作期限7年，期间该医院所有生化试剂、耗材及西门子配套化学发光试剂盒耗材，都必须从合肥三立公司采购。
在此期间，王某飞、李某戈为了感谢和继续取得刘某的关照和帮助，在远望公司收购福建省山河药业有限公司（以下简称山河公司）股权时代张某某出资24万元，收购张某某持有的合肥三立公司10%股权时“溢价”100万元，共送给张某某124万元，刘某对此知情。具体为：
（1）2010年初，远望公司、张某某及王某飞的朋友董某宇商议后，决定以1200万元的价格收购山河公司100%股权，其中远望公司持股77%、张某某持股15%、董某宇持股8%，为便于融资等业务，以远望公司名义办理工商登记手续等，各股东私下签订协议确定股权比例，并约定由远望公司主投和牵头，在一切股权转让手续办妥，山河公司通过参加拍卖取得的“红色诺卡氏菌细胞壁骨架制剂”（简称艾克佳）生产文号取得福建省食品药品监督管理局审批后，张某某、董某宇再按照各自股份，向远望公司支付投资款。同时，王某飞告诉张某某，为了感谢被告人刘某多年来的帮助和关照，远望公司在第一期收购款1200万元内，送给她2%股份，即代为出资24万元，张某某同意并转告了刘某。截至2012年2月，远望公司除支付山河公司原股东1200万元的股份转让款外，又为山河公司的日常运转支付费用600万元，共计1800万元。同年4月，张某某向远望公司转款246万元，实际持有山河公司15%股权。2014年4月，张某某以1490万元的价格，将该15%股权全部转让给董某宇。
（2）2015年底，张某某因倦于商海，且经营投资理念也与王某飞等存在分歧，提出从安徽三立公司、合肥三立公司退股，王某飞、李某戈同意。此时，安徽三立公司此时已是无资产、无业务的“空壳”公司，远望公司收购张某某所持有5%股份，仅需办理变更登记，无须支付价款；对张某某持有的合肥三立公司10%股权，李某戈与张某某商定，参照之前惯例，以合肥三立公司净资产4005.968863万元取整4000万元为基数计算，股权转让价格为400万元。之后，张某某提出多年来被告人刘某对远望公司及安徽三立公司、合肥三立公司的帮助应予考虑，要求转让价格不低于500万元。李某戈、王某飞商议后，同意增加100万元，即以500万元价格收购股份，并向张某某明确表示这是为了感谢刘某多年来的关照和帮助。2016年1月，王某飞、张某某签订股份转让协议，张某某在安徽三立公司、合肥三立公司的所有权益，以净得款500万元转让给王某飞。同年2月、12月，远望公司分别支付了张某某15万元、485万元。张某某将上述情况告知了刘某，刘某向王某飞、李某戈表示感谢。安徽省高级人民法院二审时也审理查明了上诉人刘某收受黄某平价值12.7万元的钻戒，收受王某林于2010年所送的一根50克、价值1.205万元的金条，收受钱江于2008年、2009年春节所送的两枚价值分别为1.07万元、0.93万元金块的事实。安徽省高级人民法院认为，上诉人刘某作为国家工作人员，利用职务上的便利，为相关单位和个人谋取利益；利用职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，共收受黄某平、刘某玖、王某飞等人给予的价值499.5858万元的财物，其行为已构成受贿罪，且受贿数额特别巨大。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确量刑适当，审判程序合法。刘某及其辩护人的相关辩解、辩护意见均不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二
主要问题
（一）如何计算以免费旅游、减免房租、借款利息等方式受贿时的犯罪数额？
（二）如何认定以在合作投资时代为出资，“溢价”转让股份等方式受贿时的犯罪数额？
（三）如何区分就业领薪和以特定关系人“挂名”领薪方式受贿？
（四）以“合作”投标名义获取“陪标费”，是劳务收入还是受贿？
三
裁判理由
（一）被告人以接受免费旅游、减免房租、免受借款利息等方式受贿的认定
在我国刑事立法及司法中，财物作为受贿犯罪犯罪对象的范围呈现逐步扩张的过程。建国初《惩治贪污条例》明确指出贿赂即为财物。1979年《刑法》虽然未明确贿赂为财物，但司法实践中仍秉持其为财物的意见，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》作为1979年《刑法》的补充，明确规定贿赂为财物，债务的免除、免费旅游等财产性利益则被排除在外。但随着经济的发展，这种仅限于财物的规定，既严重影响对现实中日趋猖獗、形形色色的受贿行为的惩处，也与国际反腐败公约、世界各国立法例相悖。鉴于此，2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条明确指出：商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：贿赂犯罪中的“财物”包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游，贿赂犯罪数额以实际支付或者应当支付的数额计算。
本案中，主要表现在以下三个问题：
1.关于张某某赴英国旅游花费的受贿数额的计算
被告人刘某对其接受请托人黄某平安排其妻张某某赴英国旅游没有异议，但提出黄某平支付的旅游费过高，一审判决以此计算受贿数额不当。法院认为，旅游作为一种商品服务，因服务档次、行程安排、食宿条件等因素，价格悬殊很大，实践中也很难予以评估，通常按照实际支付或者应当支付的数额认定。相关发票业已证明旅游费用为1.966万英镑，虽然张某某对该起旅游花费一直颇有微词，但就旅游服务来看，专人陪同、高档用车、食宿、机票升舱，消费档次远非普通的出境旅游可比，相应花费远高于普通旅游消费符合常理。故依据黄某平实际支付的20万元而非旅游发票1.966万英镑折算的21.2369万元，作为刘某此次受贿的数额，既符合司法惯例，也贯彻了有利于被告人的原则。
2.关于接受黄某平豁免部分房租的受贿数额的计算
被告人刘某在赵某某欲在北京大学附近租房时，求助于曾长期在北京市的公司就职、人地熟稔的黄某平符合常情，并无借此收受财物的故意，但在黄某平通过吴新东转告房租已由他处理，其家庭无须支付，而刘某没有提出异议时，即具有由他人代为支付房租，赵某某无偿使用他人住房的故意，之后从吴新东处获悉房租的具体数额后，也没有自行支付后期房租并偿还先期房租的意思表示及行为，仅是后来慑于日趋高压的反腐败态势试图掩饰犯罪，以及对黄某平长期支付高额房租心存些许歉疚，才安排张某某支付了部分房租，并制作虚假房屋租赁协议应对将来可能的组织调查。黄某平与刘某之间存在长期权钱交易，黄某平借帮助赵某某租房之机，共代为支付房租27万元，而张某某仅通过吴新东间接向黄某平支付房租8.88万元，余款不再支付，也就是说黄某平实际免除刘某家房租18.12万元，刘某对此予以接受，故以此认定、计算刘某受贿的数额是正确的。
3.关于接受黄某平退还的借款利息的计算
在资本市场上,贷款和借款是行为主体在约定时间内对资金的排他性使用,借款方获取巨额资金的使用权多以支付出借方利息作为对价。对于正常民间借贷行为，究竟有偿还是无偿，实行意思自治原则，这也与借贷双方之间的关系密切关联，无偿提供借款的，多基于亲情、友情，或因互利互惠等因素。司法实践中，对国家工作人员与请托人之间具有真实借贷关系并归还借款数额的,一般不能认定为受贿犯罪，但若有充分证据证明国家工作人员利用职务便利为请托人谋利旨在获取巨额无息借款,请托人同意提供也是借此获取国家工作人员职务上的支持,此时免息借款的对价就是国家工作人员实施具有倾向性的职务行为，权钱交易关系非常明显，应将相关期限内的借款利息认定为受贿。就本案而言，刘某的妻子张某某因商业逐利而非生活需要向黄某平借用巨额资金，实际支付年利率不足9%的利息既符合情理，也符合借款协议的约定。黄某平基于刘某的职权地位及双方之间长期的权钱交易关系，无论从最初提出免收利息还是之后退还利息，均为藉此向刘某输送财产性利益，与直接给与刘某财物并无本质不同，仅是采取了手段更为隐秘、情感更易于被接受、实际效果通常更好的方式。刘某对上述情况完全知情，但并没有安排张某某退还，本质上属于接受他人免除债务的行为，对其以受贿论处适当。
（二）合作投资时代为出资，之后“溢价”转让股份等方式受贿的认定
1.关于代为出资问题
在现代企业经营中，股权激励多是企业为了激励和留住核心人才而推行的一种长期激励机制，目的是通过附条件给予员工部分股权权益，使之与企业具有共同利益，促进企业与员工的稳定发展。被告人刘某提出王某飞送给张某某24万元干股，是考虑收购山河公司的商业风险和感激张某某没有催要数年前股份转让款，给予张某某的股权激励，不能计入其受贿数额。假若确如刘某所言，张某某系涉案企业亟需的核心人才，相关人员藉此给予她股权激励符合常理，自然也不能视为刘某借此受贿。但就本案而言，张某某系山河公司股东之一而非员工；在共同收购山河公司过程中，远望公司主投并实际牵头，三方约定在股权转让完毕、艾克佳药品文号落户后，另两名投资者始按照股份比例向远望公司缴纳投资款，故收购风险实际多由远望公司而非张某某、董某宇承担；张某某在实际出资两年后，即将所持股份悉数转让给董某宇，实际获取了极为丰厚的利润，且现无任何证据证明远望公司在共同收购过程中，具有单独给予张某某而非董某宇股权激励的必要；远望公司对数年前收购张某某持有的安徽三立公司股权时延迟给付的部分款项均计算并支付了相应利息，故不存在王某飞出于收购山河公司的商业风险以及对张某某没有催要之前股份转让款的感激而给予张某某股权激励。与刘某辩解相反的是，王某飞、李某戈、张某某均证明在共同收购山河公司股份时，远望公司在第一期投资1200万元内代张某某出2%股份资金即24万元，是为了感谢和继续取得刘某对远望公司和相关项目的关照和帮助，刘某对此也做了相应供述。远望公司在与张某某、董某宇共同出资收购其他公司股份时，在第一期投资限额内为张某某代出部分资金，与张某某的自出资金共同对应15%股份，并非将其自有的2%股份作为“干股”无偿转让给张某某，刘某对此知情，应视为《意见》第3条规定的“以开办公司等合作投资名义收受贿赂”的行为，受贿数额即为远望公司代为出资的24万元。
2.关于“溢价”转让问题
如何理解和适用《意见》第一条规定的“以交易形式收受贿赂”，是当前困扰司法实际部门的突出问题之一。实践中，这种“交易型”受贿多以买卖房屋、汽车等物品为对象，但也出现了其他交易形式，如转让公司股份、名人字画、古玩等，情况更为复杂。以转让股份为例，转让价款多由转让各方自行磋商，通常以净资产为基准，既可直接按照股权比例计算，也可在衡量商业品牌价值、行业前景、个体资金需求等因素后作出相应调整，溢价或低价转让，有的甚至与净资产数额相去甚远。由此，被告人刘某的辩护人提出，“张某某基于自己对合肥三立公司经营现状、发展前景及未来若干年现实存在的预期可得的利润”，主张高于400万元的股权转让价格符合情理。但就本案情况看，张某某作为安徽三立公司、合肥三立公司的股东、主要实际经营者之一，虽然对两公司的经营作出相应贡献，但也借此获取了较为可观的薪酬和分红，后基于投资管理理念与其他股东意见日趋分歧等因素，谨慎决策后自愿退股，在双方确定以公司净资产取整为基数，对照相应股权比例计算转让价时，既没有提出异议，也没有提及公司品牌价值、行业前景等无形资产价值问题，且与之前远望公司受让其安徽三立公司85%的股份、邢某丽10%的股份时确定转让价格的方法相同。王某飞、李某戈、张某某均证明转让合肥三立公司股份时，双方在以公司净资产为基数，确认转让价格为400万元后，张某某提出鉴于刘某数年来给予安徽三立公司、合肥三立公司及远望公司的帮助，转让价应不低于500万元，王某飞、李某戈经商议后同意，并向张某某说明“溢价”100万元的缘由，刘某事后对此知情。综上，远望公司在受让张某某在合肥三立公司的股权时，“溢价”100万元并非基于公司品牌、市场前景等商业因素所作出的经营决策，而是以此感谢并希望继续得到刘某的帮助和支持。
（三）准确区分就业领薪和以特定关系人“挂名”领薪方式受贿
实践中，一些人为了感谢或者请托国家工作人员为自己谋利，采取给后者的特定关系人安排工作。从实际情况看，大致可分为三种情形：一是特定关系人没有实际工作，仅是“挂名”领取薪酬；二是特定关系人实际参与工作，但所领取的薪酬明显高于该职位正常的薪酬水平或与其业务能力、业绩明显不相符；三是特定关系人正常工作并领取相应薪酬。对此种行为如何定性，学界、司法实务部门分歧较大。司法实践中对第一、三种情况处理基本一致，即对第一种情况认定国家工作人员受贿，第三种情况不认定为受贿，但对于第二种情况如何认定，争议较大。当前薪酬体系标准不一，较为混乱，尤其一些私营企业，部分岗位薪酬差别较大且不透明，此种情况下如何认定所领取的薪酬与正常薪酬明显不成比例，进而确定受贿数额存在困难，如刘某及其辩护人即提出刘某之子赵某某兼职法国公司后实际从事相应工作，所领取的薪酬不应认定为刘某受贿。但就一审判决查明的事实看，刘某在黄某平准备推荐赵某某到法国CVS公司兼职事宜征求其意见时，即对赵某某无须真正承担翻译任务，黄某平只是借此资助赵某某在北京购房具有明知。林某尔原本不愿意聘用不符合条件的赵某某，但在黄某平明确告知他与刘某之间关系，务必设法录用，所支出的费用他会予以补偿后，聘用了赵某某，并为了防止赵某某没有实际工作的真相被法国CVS公司总部发现，通过收转电子邮件的方式，将以他人的翻译业务充作赵某某的业绩。在两年聘用期内，赵某某从未到法国CVS公司在中国的分公司工作，仅在北京与林某尔见面寥寥，既没有陪同法国CVS公司代表出席商务活动、完成口译任务，也没有按照协议约定开展相应的信息搜集、整理及翻译工作，仅为应付法国CVS公司总部检查，配合林某尔完成邮件接受、转发等毫无实际意义的工作，所从事的少量辅助性工作也与获取的高额薪酬严重失衡。而在此期间，黄某平另行出资为法国CVS公司聘请翻译、接待法国CVS公司高层管理人员及商业伙伴等，前后花费约130万元。赵某某所获取的薪酬表面看源自法国CVS公司，但究其实质源自黄某平，即黄某平通过林某尔，假法国CVS公司“聘用”赵某某兼职，以较为隐蔽的方式，兑现其之前作出的资助刘某家在北京购房的承诺，与直接送与刘某财物并无本质区别。赵某某被提前解聘时，黄某平专门向刘某作解释，案发前刘某家人与黄某平就此实施两次串供、串证活动，也为例证。因此，一审判决认定黄某平安排赵某某挂名领薪，相应“薪酬”全额计入受贿数额是准确的。
（四）招标投标过程中以“陪标费”形式受贿的认定
招标投标行为作为市场交易的一种重要方式，旨在促进市场主体自主竞争，保护国家、集体、公民的合法权益免受损害，在招标投标过程中，投标者串通投标，抬高或者压低标价，投标者和招标者相互勾结排斥其他竞争对手，均为违法犯罪行为，任何单位或者个人借此所获取的投标报酬均为非法利益，情节严重的，构成犯罪。因此，即便张某某实际参与串通投标行为并获取投标费，也不可能存在所谓的“劳务收入”。在刘某玖支付张某某“陪标费”50万元的这起事实中，张某某在王某和碍于刘某玖的情面，答应与她合作水泥供应业务后，虽然曾邀请胞弟张某东共同参与，张某东为此赴外地做了前期考察，虑及业务风险因素难以把控后作罢，但在市场经济条件下，商业经营的风险由市场主体自行承担，张某某的考察行为显然是为了自身利益而非环宇公司或刘某玖的利益，环宇公司或刘某玖对此无需承担任何费用。王某和借助刘某玖在交通建设领域的“能量”，帮助环宇公司拓展业务，并通过投标实际承接泗县至宿州高速公路路基工程水泥采购项目。在此过程中，王某和为感谢刘某玖的帮助并征求他的意见后，将之前分包部分工程给刘某玖、张某某的承诺，变更为按照水泥的实际供应量，支付刘某玖一笔“信息咨询费”，由刘某玖自行处理。刘某曾多次利用职权帮助刘某玖办理特殊车牌，并要求他帮助张某某从事道路工程项目，而刘某玖凭借刘某的职权显摆“能量”，联络、疏通社会关系，故在没有安排张某某承接部分水泥供应业务后，以安排张某某参与投标为由，将自己从环宇公司获取的“信息咨询费”中的50万元送给了张某某。在涉案投标活动中，张某某既无投标资质的公司，又无制作标书、参与投标的具体行为，仅是按照刘某玖要求如期缴纳、接受返还投标保证金，其他参与投标行为均由刘某玖操纵完成。从保证金的缴纳至返还，前后不足三月，张某某由此“获利”50万元，周期短，利润大。从表面上看，张某某的获利源自环宇公司，但究其实质源自刘某玖，即刘某玖为了感谢和继续获得刘某的帮助，将环宇公司本应支付自己的部分资金转送给了张某某。因此，刘某及其辩护人辩称刘某玖、王某和没有直接给付其夫妇财物，只是间接创造了某种获利机会，所获取的陪标费并非贿赂，而是劳务收入的意见，是没有事实和法律依据的。
往期文章回顾
1.《人民法院报》：到案后不如实供述是否属于追诉时效延长的“逃避侦查”
来源：《刑事审判参考》，第1399号，总第125集。
作者：陈华舒，安徽省高级人民法院。
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盈科奚玮刑辩团队（安徽芜湖）