【全媒首发】韩旭教授：《保障律师辩护权利应先从二审案件开庭做起》

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二审案件不开庭审理，已经成为刑事司法的痼疾。尽管不少全国人大代表和广大律师普遍质疑和呼吁，但二审不开庭问题依旧没有改变。中央政法委和中央政法各机关之前纷纷出台了保障律师执业权利的意见，希望不能“雷声大、雨点小”。权利的实现需要义务的履行。保障律师辩护权应当先从刑事二审案件开庭审理做起。

一、 为什么刑事二审案件通常不开庭审理

为什么刑事二审案件长期以来法院不开庭审理大概有以下五个方面的原因：

一是法律规定和法官固有的办案经验。根据1996年刑事诉讼法第187条第1款之规定：“  第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”该规定将二审案件是否开庭审理的决定权赋予“合议庭”。虽然2018年刑诉法第234条规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”但是，法官形成的思维定是和行为模式短期内难以改变。 即便是“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议”,但是否“可能影响定罪量刑”的裁量权仍由法官判断。然而，正如不少律师所困惑的：不经过开庭审理，又何以判断案件事实是否清楚。如果仅通过讯问被告人、听取辩护人等诉讼参与人的意见，就可以作出判断。以审判为中心的刑事诉讼制度改革和庭审实质化改革，岂不“多此一举”？采用排除法可以看出：“被告人被判处死刑的上诉案件”，因基层法院没有死刑案件管辖权，二审不存在该种情形。而“人民检察院抗诉的案件”占比较低。作为中级法院审理的案件主要是“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”。然而，由于最终决定权在于法官，辩护方即使对事实和证据提出异议，也很难改变法官内心已经决定的书面审理方式。

二是员额制改革后法院“案多人少”矛盾加剧。开庭审理无疑不利于诉讼效率提高。为了尽可能审理更多案件，以便在目标考评中获得优异成绩，法官会更倾向于不开庭审理。

三是上下级法院的行政化关系导致二审法院更倾向于维持一审法院的判决。按照一般的思维，二审不开庭审理这一审理方式，可在相当程度上表明二审法院会维持一审裁判。由于一审法院有改判率、发回重审率等负向考核指标的“指挥棒”影响，往往不希望二审法院改变其一审裁判。长期的工作关系必然导致上下级法官之间彼此熟识，“官官相护”则在所难免。由于二审法院对一审法院可能存在的袒护，不开庭便成为必然。

四是司法责任追究带来的压力。一个案件被二审法院改判或者发还，一审案件的承办人员会被追究错案的司法责任。这在2021年的政法队伍教育整顿活动中表现得尤为突出。很多法院将二审法院改判、发回重审的案件作为评查重点。为了避免一审法官被追究司法责任，二审法院当然不希望案件被改判、发还，这也必然导致二审法官不愿意以开庭审理方式处理案件。

五是上下级法院之间实践中存在的“内部请示”潜规则加剧了二审法院不开庭审理的倾向。由于一审裁判结论是由二审法院给出的，一旦案件判决后，即使被告人上诉或者在二审期间案件证据、情节发生变化，二审法院也不可能“自己打自己耳光”，将案件发还或者改判。由此二审案件不开庭审理似不难理解。

二、 刑事二审案件不开庭审理的弊害

刑事二审案件不开庭审理，至少产生以下五个方面的避害：一是有违司法亲历性或者直接言词原则。直接言词乃法官处理案件的基本方式，因此被世界各国作为一项普遍的刑事诉讼原则为司法官所遵循。当下正在推进的庭审实质化改革，其实就是贯彻落实直接言词原则，改变长期以来法官办案就是“默读“卷宗的方式。法官的“主战场”是在法庭上而非办公室。这是域外法官普遍的做法。但是，由于法官的行政化色彩比较浓厚，法官形成了与行政官员相同的工作方式——在办公室看材料，作结论。二是被告人的辩护权无法得到保障。由于二审法院不开庭审理案件，无论是被告人还是辩护人仅能通过一纸辩护词表达意见。这种书面间接方式对法官裁判的影响是极其有限的。程序公正的基本要求是采取“两造对抗”的方式，对辩护权的保障程度是衡量一个国家和地区司法公正的重要标志。如果二审案件大多采用不开庭审理方式。即便辩护方对一审的事实、证据产生疑问，也无法以有效的参与方式对二审裁判结论产生影响。三是不利于法官形成正确和准确的“心证”，由此可能导致二审裁判的错误。证人不正常的举止、紧张和愤怒的表情、证言陈述中不情愿停顿、提前背熟的流畅和急速表述，所有这些细微区别和难以描述的状况，在单调呆板的官方记录中消失得无影无踪。证人证言的质量也会因证人的感知、记忆、表达能力和证人的诚实性而有所不同，而这一切在不开庭审理的案件中，影响证言质量的上述因素均无法得到检验。四是不利于以审判为中心刑事诉讼制度改革的顺利进行。以审判为中心的刑事诉讼制度改革，不应仅局限于一审案件，二审案件面临的改革任务更加艰巨。如果二审案件大多采用不开庭审理的方式，又何谈庭审实质化？又如何能解决二审审理虚化的问题？五是上下级法院之间行政化的倾向很难得到改变。如果二审法院不能严格依法，而是迁就于一审法院，那么所谓的“审级独立“、二审救济均沦为空谈。不仅不能祛除和淡化上下级法院之间的行政化关系，而且这种关系因目标考评会进一步加剧。

三、 二审案件开庭对于二审案件中的有效辩护具有不可替代的作用

辩护制度的价值在于使裁判者作到“兼听则明”。但是，书面审理方式的流行，大大降低了裁判者“听”的充分性。辩护作为公正审判的基础，有利于实现程序公正和实体公正。如前所述，如果不开庭审理，被裁判者及其辩护人失去了在裁判者面前表达意见的机会，法官的“中立听证”角色也会大大折扣。改变二审案件开庭审判率低的司法乱象，需要从以下三个方面发力：一是将2018年刑诉法第234条的规定作限缩解释，以此限制法官自由裁量权的滥用。凡是辩护方对事实、证据提出异议的，二审法院均应开庭审理，无须进行“可能影响定罪量刑”这一条件的主观考量。二是将二审案件开庭审判率纳入目标考评，进行正向考核，以此鼓励二审法院开庭审理案件。三是减少“内部请示报告”制度，大力推进法院的“去行政化”改革和审判中心主义改革。二审具有救济审的功能，如果二审不开庭审理，辩护权的保障则无法落实。因此，加强辩护权保障，应先从刑事二审案件开庭审理做起。这既是法院和法官的义务，也是实现公正审判的程序保障。

作者：韩旭，四川大学法学院教授、博士生导师。

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