奚玮教授：《辩护意见未获检察机关认可情形下之认罪认罚程序探析》

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李某找到不知情的胡某帮助设立公司，并虚开增值税专用发票。胡某知晓后，又协助其注册空壳公司，并协助李某非法获利，从中渔利。案发后，胡某自动投案，表示愿意认罪认罚，并退回全部违法所得。辩护人在审查起诉阶段向检察机关提出胡某为从犯的辩护意见，未获采纳，胡某因此未签署认罪认罚具结书。该案诉至法院后，辩护人继续提出胡某系从犯的辩护意见，获采纳。最终，法院以虚开增值税专用发票罪，判处胡某有期徒刑4年。这引发一个问题：如果犯罪嫌疑人、被告人确实具有法定减轻、从轻处罚情节，但由于控辩双方存在认识分歧，检察机关在审查起诉阶段没有采纳辩护、辩解意见，但之后审判活动中，法院认为辩护、辩解意见成立，对被告人还能否适用认罪认罚从宽制度？值得探讨。

犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利

2019年10月印发的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第5条规定，认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用，不能因罪轻、罪重或者罪名特殊等原因而剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚获得从宽处理的机会。这说明认罪认罚从宽是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利，不因控辩双方存在认识分歧而丧失。

《指导意见》规定，“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。“认罚”是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书。

　　以上述案件为例，在“认罚”问题上，控辩双方对胡某是否属于从犯存在不同认识，对胡某有利的量刑情节未获检察机关认可，此时胡某很难接受量刑建议，故不愿意认罚。如果辩方选择为获取量刑从宽而接受不利的量刑意见，并试图在审判环节能得到纠正，对被告人及辩护人而言，存在风险。但选择不接受控方的量刑建议、不签署具结书，则使被告人被排除在认罪认罚从宽的对象外。

在“认罪”问题上，如果认事实不认罪名，这会被检察机关认为不属“认罪”情形（见《认罪认罚从宽制度若干争议问题解析——专访最高人民检察院副检察长陈国庆》，载于2020年4月29日出版的《法制日报》）。但若指控的罪名存在不妥，而检察机关在审查起诉阶段又没有采纳辩护、辩解意见，此时犯罪嫌疑人、被告人因之前具有不认罪的情形而不符合适用认罪认罚从宽的条件。

因此，具有从轻、减轻、免除处罚或者轻罪的辩解、辩护意见在审查阶段未被检察机关采纳，且犯罪嫌疑人、被告人愿意认罪认罚，而在审判阶段获得审判机关采纳，将此类情形排除在认罪认罚从宽适用范围之外，则有限制、甚至剥夺犯罪嫌疑人、被告人依法享有的诉讼权利之嫌，建议在程序设计上加以改进和完善。

充分保障被追诉人享有认罪认罚从宽的诉讼权利

建议审查起诉阶段为争议问题的处理留有必要的空间，以充分保障被追诉人享有认罪认罚从宽的诉讼权利。《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（以下简称《量刑建议》）规定，听取意见过程中，犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师提供可能影响量刑的新的证据材料或者提出不同意见，需要审查、核实的，可以中止听取意见。人民检察院经审查、核实并充分准备后可以继续听取意见，但对控辩双方若出现意见分歧如何处理未作进一步规定。按照《量刑建议》，听取意见后，达成一致意见的，犯罪嫌疑人应当签署认罪认罚具结书。但若不能达成一致意见，则认为犯罪嫌疑人不符合认罪认罚从宽条件。实践中，不排除一些犯罪嫌疑人为争取获得从宽利益而有所妥协，试图在审判阶段提出异议进行量刑调整，但刑事诉讼法明确规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，除非人民法院认为量刑建议明显不当。而一旦签署认罪认罚具结书，再对量刑建议提出异议，又可能被认为是对认罪认罚的反悔，进而导致不再予以从宽的法律后果。因此，听取量刑意见、进行量刑协商时，要对有争议的量刑情节记清楚笔录并随案移送，明确对量刑情节的异议若成立，犯罪嫌疑人是否自愿认罪认罚，以确保被告人认罪认罚从宽的诉讼权利不因检察机关对案件判断出现偏差而有所减损。

在犯罪嫌疑人、被告人是否认罪的判断上，依现行规定需要同时具备两个条件，即认事实和认罪名，要求对指控的犯罪事实没有异议，在定性上接受检察机关的认定意见。但若对检察机关指控的罪名存在争议，可能导致犯罪嫌疑人、被告人非因自身原因而错失认罪认罚从宽的机会。因此，在听取意见环节，对犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师所提犯罪事实、罪名及适用法律意见，应记录在案并附卷。对有异议的，除应当问明异议不采纳是否同意认罪认罚外，还应当问明异议若采纳是否同意认罪认罚，以固定犯罪嫌疑人对事实认定和法律适用的态度，判明其在认罪认罚问题上是否有相应前提。在审查起诉听取意见环节上，听取意见笔录应随案移送，使被告人认罪认罚从宽的诉讼权利有充分的程序保障。

依法对被告人适用认罪认罚从宽规定

审判阶段人民法院应当对控辩双方的争议问题进行重点审查，认为异议合理且能够成立的，应对被告人适用认罪认罚从宽的规定。

审查起诉阶段，若犯罪嫌疑人、辩护人或值班律师对量刑情节提出异议，该听取意见笔录应随案移送法院，并在审判中重点审查。如果随案移送的听取意见笔录记明被告人明确表示量刑情节的意见如获采纳，就自愿认罪认罚的，应作为审理查明的重点之一。若该辩解、辩护意见不成立，则被告人不具有认罪认罚从宽的情节；若异议合理，应建议公诉机关与被告人及其辩护人进行量刑协商；公诉机关不同意改变指控意见的，应径行判决；对采纳量刑情节辩解、辩护意见的，应适用认罪认罚从宽的法律规定，并根据被告人实际的认罪认罚阶段，予以不同程度的从宽幅度。

对罪名认定有分歧意见的，刑事诉讼法第二百零一条规定，起诉指控的罪名与审理查明的罪名不一致，人民法院将不采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。《指导意见》规定，在此情形下，人民法院可以听取人民检察院、被告人及其辩护人对审理认定罪名的意见，依法作出裁判，具体包括三种情形：指控的是重罪，但审理认为是轻罪；指控的是轻罪，但审理认为是重罪；指控是此罪，审理认为是彼罪，但量刑上无明显差别。无论哪种情况，只要被告人签署了认罪认罚具结书的，法院都应当对审理认定的罪名进行释明，并引导控辩双方重新进行量刑协商。但审查起诉阶段若因对重罪指控持有异议、且未签署具结书的，并不在法院释明之列。被告人在审查起诉阶段若明确表示对轻罪指控认罪认罚的，法院审理认定该辩解、辩护意见合理的，应征求检察机关是否变更起诉罪名并重新进行量刑协商；检察机关不同意的，应径行判决并对被告人适用认罪认罚从宽的法律规定。

来源：《民主与法制时报》，2022年2月10日，第18期。

作者： 奚玮，安徽师范大学法学院教授、皖江企业合规研究院执行院长，法学博士，安徽省律协刑事法律专业委员会副主任，北京盈科（芜湖）律师事务所管委会名誉主任暨刑事辩护中心主任。

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