《比较法研究》：论刑事律师的利益冲突规制
点击“盈科奚玮刑辩团队”获取更多内容
摘 要
作为律师职业伦理中的重要规则，利益冲突及其规制在我国刑事领域受到了不应有的忽视。规制利益冲突体现了律师消极的忠诚义务，是司法程序理性运行的要求，也有助于维护律师的职业形象。根据利益冲突的严重程度，可将利益冲突划分为直接的利益冲突和间接的利益冲突。基于对利益冲突的严重性、实体真实的发现、当事人获得律师帮助的权利、律师自由执业的机会等因素的考虑，律师存在强制性规避和任意性规避两种方式。违反利益冲突规则既会使律师个人承担责任，也会带来程序性的法律后果。目前，律师利益冲突的规制在我国尚处于起步阶段，未来在利益冲突的类型划分、律师规避、法律后果以及司法审查等方面都有待进一步完善。
刑事律师；直接的利益冲突；间接的利益冲突；强制性规避；任意性规避
一、引言
近年来，律师业在我国得到了突飞猛进的发展。随着律师在社会生活和司法程序中的参与度不断加深，律师的职业伦理逐渐成为备受关注的话题。在美国等律师职业伦理较为发达的国家，利益冲突多被认为是律师执业中最普遍的问题，是律师职业的中心道德议题。在我国，这一问题却甚少被关注，尤其是在刑事诉讼领域。但近年来，在刑事辩护与代理中，我国律师的利益冲突问题也已经开始出现。
如在2008年上海杨佳袭警案中，杨某袭击了上海市闸北区公安分局的多名警察，在侦查阶段其被指定由上海明江律师事务所某谢姓律师提供法律援助，但该律师同时也是闸北区公安分局所在的闸北区政府的法律顾问。对此，有观点认为，谢律师既为受害人所在单位提供法律服务，又为被告人辩护，“让人不放心”。又如在2016年北京雷某案中，被害人雷某的家属对涉案警察孔某委托的北京大成（上海） 律师事务所的律师提出质疑。理由是他们先前已与大成律师事务所长沙分所的律师有过接洽，该律师知晓案情及诉求。大成律师事务所在“接待”被害人后，又接受孔某的委托，违反了法律禁止双方代理的规定，侵害了被害方的利益。上述两个案件都涉及律师的利益冲突问题，并引发了广泛的争论。
关于刑事律师利益冲突的规制，《中华人民共和国律师法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2021〕1号，以下简称《刑诉法司法解释》）、《律师办理刑事案件规范》等规范性文件中已经确立了一些基本的规则，比如禁止双方代理、禁止为同案多个被告人代理、禁止与本人或近亲属有利益冲突的代理，等等。学界对于这一问题也有了一定的研究。有学者致力于对域外利益冲突基础理论、制度以及案例的引进；有学者立足于我国现有的利益冲突规则，从较为宏观的视角分析律师执业中存在的问题并提出解决的方案；也有学者侧重于从律师事务所管理、律师执业风险等角度展开研究。在我国律师利益冲突规范尚不完备、律师执业实践尚不明朗的情况下，上述研究对我国律师利益冲突问题的厘清产生了积极作用，其作为一个学术问题越来越受到学界的关注。尽管如此，对于律师的利益冲突，尤其是刑事律师在辩护与代理中存在的利益冲突，现有研究仍缺乏深入的、专门的以及立足本土实践的揭示。
其一，刑事律师的利益冲突执业行为具有双重属性。一方面，该行为涉及是否合乎职业伦理，另一方面，由于运行于刑事诉讼程序中，该行为也影响司法程序的合法性，可能引发程序违法甚至无效。因此，对这一问题的研究需要从职业伦理和刑事程序规则两个视角展开，而以往的研究仅将其视为律师的职业伦理问题，忽视了刑事诉讼这个基本的运行场域。其二，对于利益冲突的规制，我国司法实践已经出现了相应的经验，体现了刑事律师与办案机关的实践自觉，这些经验亟待从理论上加以必要的总结与反思。其三，关于利益冲突的执业行为，实践中存在大量争议，例如同一律师可否为同案多个被害人担任代理人，曾为法人担任代理人的律师，可否担任合规监管人，等等。对此，现有的规范并不能提供有效的指引，有必要在规则层面加以进一步的细化。
有鉴于此，本文拟立足我国司法实践，对刑事律师的利益冲突规制展开研究。作为一种初步的尝试，本文主要围绕以下五个方面的问题展开论述：为什么要规制利益冲突的执业行为？利益冲突有哪些基本类型？面对可能发生的利益冲突，律师应当如何处理？律师违反利益冲突规则，应当规避而没有规避的，会产生怎样的法律后果？对于律师的利益冲突执业行为，司法机关如何通过程序内的方式加以审查？另外，由于美国在利益冲突规制的规则设计和实践运行方面都有十分成熟的经验和丰富的素材，本文在对具体问题展开讨论时，主要将以美国利益冲突的规制作为域外经验的典型进行介绍或评析。
一般而言，所谓“利益冲突”，是指律师在提供法律服务的过程中，与当前客户在客观上存在潜在相反利益的取向，即使律师所采取的法律行动或提供的法律服务从律师的角度来讲确实是最大限度地有利于客户，也并不能消除由于存在潜在的相反利益而造成这种利益上的冲突和紧张关系。而“利益冲突规制”就是为调整、处理和规范利益冲突而开展的一系列活动。作为自由的法律职业者，律师原本应当根据自己的意愿，自主决定是否接受当事人的委托，不受外界的限制，但在职业伦理层面却要受到利 益冲突的规制。从经济效率的角度看，利益冲突规避也是一项高成本的活动，尤其是在律师事务所规模日益扩大、律师流动频繁的今天，律师与律师之间、律师与律师事务所之间的利益关系错综复杂。为了避免利益冲突的执业行为，律师可能要放弃接受委托的机会，这对律师事务所与律师而言，都是一种“不利益”。既然如此，现代律师职业伦理为何还要坚持利益冲突规则？为何还将其视为“中心道德议题”？利益冲突规制的背后存在怎样的理论基础呢？
（一）律师的消极忠诚义务
“最大限度地维护当事人的利益”，是利益冲突规制的基本逻辑前提。判断是否存在“利益冲突”， 就是以是否与“当事人的利益”发生冲突作为标准。之所以如此，无外乎还是基于律师对于当事人的忠诚义务。例如，美国律师被认为对当事人负有“绝对的忠诚”，如果律师的执业行为受到了其他利益的“干扰”，那么这一“绝对的忠诚”就会受到影响，当事人也被认为难以获得律师“全部的努力”。更进一步讲，对律师利益冲突执业行为的规制，更主要地还是律师对当事人的消极忠诚义务，即不得损害当事人的利益。
其实，利益冲突本身并不必然直接导致对当事人的不利，只是利益冲突的存在很有可能引发律师的不当执业行为，这些行为有可能使得当事人遭受损害。最典型的就是泄露职业秘密行为。例如，一位律师同时为多位被告人担任辩护人，各方被告人在刑事责任的认定上可能存在冲突。此时，律师若为其中 一位当事人竭尽全力，则必然难以顾全其他。而律师在为一方当事人争取最好结果的同时，可能会不自觉地利用其所掌握的其他当事人的情况，这对其他当事人来说无疑会是一种被利用和损害。
除了实质性的损害，利益冲突规制还是维系当事人与辩护律师信赖关系的重要保障。否则，如果担心律师可能为其他有利益冲突的当事人服务，那么当事人可能难以放下戒备之心，不敢向律师和盘托出，更不愿意与律师充分协商沟通，如此一来，辩护律师为当事人服务的质量、辩护的效果也都会受到影响。
（二）司法程序的理性运行
作为司法程序的重要参与者，刑事律师的执业行为不仅影响当事人权益的维护，也直接决定了司法程序运行的效果。例如在美国，“对抗制”是诉讼结果值得信赖的前提，如果律师接受存在利益冲突的委托，当事人也因此没有获得律师有效的协助，控辩双方实质对抗的程度就会被削弱，那么通过充分对抗发现真实和实现公正审判的目标就会受到影响。正因为如此，美国法院在判决中明确地指出，“确保刑事审判是在符合职业道德标准的范围内进行，以及确保法定的诉讼程序对所有参与者都是公正的”，构成了法院自己独立的利益。
诚然，我国刑事司法程序在“对抗性”上并没有达到这么高的程度，但是利益冲突的执业行为同样会影响司法程序在我国的理性运行。试想，如果刑事诉讼允许一位律师同时为被害人与被告人服务，即使最后的判决符合实体规范，这样的裁判过程会让人信服吗？这样的结果会具有权威性吗？
规避利益冲突的执业行为，其背后的逻辑是“诉讼角色的各司其职”，即在被设定好的诉讼角色中，每个人都按照自己的角色要求行事、履行各自的角色职责，如此，整个程序便能有序、理性地运行。在刑事诉讼中，刑事律师的角色职责就是在法律的框架下尽全力为当事人服务，无论是被害人及其近亲属的代理人，还是被追诉人的辩护人。如果律师因其他利益干扰，未能充分实现角色职责或者陷入多重角色的冲突之中，那么原本被设定的角色就会被弱化，程序的平衡也将难以维持，进而带来诸如控辩不对等、被害人地位被忽略、辩护律师追诉人化等结构性的问题。如此一来，司法程序的合理性和权威性也就难以实现。
（三）律师职业形象的维护
律师职业形象对于律师而言有着至关重要的作用。在理想的状态下，律师被认为是为当事人排忧解难、全力维护当事人合法权益的法律专业人士。但是利益冲突的执业行为会使得律师的这一形象受到影响。
其一，利益冲突可能影响律师立场的专一性。律师对当事人的忠诚义务是一种具有排他性和专属性的义务。如果律师接受两个利益可能存在冲突甚至对立的当事人的委托，那么其对任何一个当事人都无法履行不可分割、持续不断的忠诚，这违背了忠诚义务的基本要求；同时，也给公众留下了“一人侍二主”的印象，会让公众对律师是否提供了称职的服务产生质疑，哪怕律师并没有受到不利的影响，这种质疑也难以避免，律师对当事人“专一的外观”已然受到损害。
其二，利益冲突可能影响律师判断的独立性。作为专业的法律人士，律师应根据事实和法律从专业的角度提出法律意见，维护当事人的利益。但当存在不一致、相冲突的多方利益时，受律师自身利益或其他当事人利益的影响，律师在提出意见时可能就会掺杂其他考虑，不再仅从专业的角度进行思考。如此，律师进行专业判断的独立性便会减损，提出意见的有效性也将难以得到保证。
在执业的过程中，与律师客户利益相反的“潜在利益取向”可能有多种表现形式、来源于多方主体，比如律师自身或其近亲属的利益、第三方的利益（如支付律师报酬的人）、律师已经或正在代理的其他当事人的利益、律师所在律师事务所的利益，等等。应当说，律师执业行为规范越完善，对客户权益的维护就越充分，利益冲突规则所规制的“相反利益取向”的范围也就越为广泛。
基于社会生活的复杂性，律师可能面临的利益冲突情形无法完全穷尽，因此，对利益冲突有必要采取一种类型化的研究思路。在这一方面，美国律师的利益冲突规则较为成熟。在美国律师的职业行为规范中，根据利益冲突是同时发生还是前后发生，可以将利益冲突划分为“同时性的利益冲突”（simultaneous representation）和“连续性的利益冲突”（successive representation）。其中，同时性的利益冲突侧重保护的是律师正在代理的委托人的利益，为了避免律师的“忠诚”在不同的委托人之间被分割，律师被禁止从事任何不利于现行委托人的一切代理活动，无论这一代理活动与律师正在代理的事项是否存在关系。例如，律师正在为某被告人辩护，那么在其他任何诉讼中律师都不得代理被害人。与同时性的利益冲突不同，连续性利益冲突关注的是委托人秘密信息的保护。律师在代理委托人后，不得在与该代理有相同或有实质关系的法律事务中代理与前委托人利益相反的其他委托人。例如，律师在一审为被告人辩护，那就不能在二审再代理被害人。因为律师在一审掌握了被告人的信息，该信息可能在二审程序被用来促进被害人的利益，这就直接损害了前委托人即被告人的利益。
美国律师职业行为规范中的“同时性的利益冲突”和“连续性的利益冲突”处理的都是委托人与委托人之间可能存在的利益冲突。但是，这两种利益冲突的划分体现了对现委托人和前委托人不同程度的保护。对于现委托人，是“无限的保护”，不允许律师在代理现委托人的同时，再代理任何其他对现委托人不利的事项，体现了对当事人“概括的忠诚”。而对于前委托人，利益冲突规则提供的则是“有限的保护”，只是不允许律师代理与原委托事项存在实质关联的事项，是原委托关系中忠诚义务的延续。
美国对利益冲突划分的标准比较清晰，对于律师在执业中识别并规避纷繁复杂的利益冲突，具有较强的指引作用。这种类型划分与规避方式充分体现了“以当事人为中心”的职业伦理特征，即根据对现当事人与前当事人利益保护的不同程度，并兼顾律师的利益，设置不同的规避要求，充分彰显了美国特色。
我国的律师利益冲突规则虽然有与美国相类似的规定，如禁止双方代理是同时性的利益冲突，禁止律师在不同的诉讼阶段分别为被告人和被害人代理体现了连续性的利益冲突。但我国在具体规则的设计上并没有借鉴美国的这种分类方法，而是直接将利益冲突情形罗列出来。根据规范性文件和司法实践中已经出现的利益冲突，本文将利益冲突划分为“直接的利益冲突”和“间接的利益冲突”。
所谓“直接的利益冲突”，是指律师与当事人之间、当事人与当事人之间或者当事人与准当事人之间具有直接对立的利益冲突，这使得律师在维护一方利益的同时，必然会对另一方的利益造成损害。所谓“间接的利益冲突”，是指律师与当事人之间、当事人与当事人之间或者当事人与准当事人之间可能具有利益冲突，律师在维护一方利益的同时，可能会对另一方的利益造成损害。这两种利益冲突区分的标准有二：利益是否对立、利益可否兼容。接下来，笔者将通过列举我国实践中常见的利益冲突情形，对这两种类型分别展开讨论。
（一）直接的利益冲突
直接的利益冲突意味着利益的直接对立，通常发生在以下两种情形中，一是当事人与当事人之间因诉讼角色的对立所导致的利益对立，二是因案情或者各主体之间的社会关系而存在的利益对立。
实践中常见的直接利益冲突主要有：（1）被害人与被告人、自诉人与被告人、附带民事诉讼的原告与被告。这是实践中最典型的直接利益冲突，双方当事人在诉讼角色上处于完全对立的状态，在利益实现上也必然“非此即彼”，有利于一方利益的实现必然会导致另一方利益的落空。（2）律师接受嫌疑人、被告人的委托，而被害人是律师的近亲属。在这种情况下，律师作为受害人的近亲属，基于正常人的感情，通常对作为加害人的嫌疑人、被告人怀有报复的心理，此时要求其以辩护人的身份维护嫌疑人、被告人的利益是难以实现的，因此，律师与嫌疑人、被告人存在直接的利益冲突。（3）律师担任某单位的法律顾问，又接受该单位的对方当事人的委托。上海杨某袭警案就是这种情况，律师长期担任某单位的法律顾问，维护该单位的利益，在某一诉讼中又代表该单位的对方当事人，力图使该单位陷于不利之中，这种利益的先后矛盾也会使得律师深陷利益冲突。（4）涉及是否存在索贿情节案件中的行贿人与受贿人。律师如果站在行贿人的立场，就要努力证明本案属于受贿人索贿。而索贿一旦成立，受贿人就要被从重处罚，所以，在这种情况下，行贿人与受贿人具有直接的利益冲突。（5）涉及主从犯认定的同案被告人。共同犯罪案件中同案被告人之间的关系因案而异，如果同案被告人在主从犯的认定上存在争议，那么同案被告人之间也会存在直接的利益冲突，因为一方被认定为从犯，承担较轻的刑事责任，那么另一方或另外的其他方则极有可能会被认定为主犯，承担较重的刑事责任。
在上述列举的具体情形中，因诉讼角色的对立而产生的直接利益冲突最为典型，在任何案件中都可能存在。因案件情况、社会关系所引发的律师与当事人之间、当事人与当事人之间的利益冲突，则需结合案件的具体情况加以判断。
（二）间接的利益冲突
间接的利益冲突是各方主体之间存在利益不一致或相反倾向的可能，同一律师或者同一律师事务所的律师在维护一方利益的同时，有可能损害或者难以完全维护另一方的利益。与直接的利益冲突不同，间接的利益冲突在利益对立的严重性、维护一方利益对另一方利益损害的必然性上有所弱化，是一种可能存在的利益不一致或相反倾向，基于此而展开的律师代理给当事人带来的是一种可能的而非必然的损害。
实践中常见的间接利益冲突有：（1）共同犯罪案件的多个被告人。共同犯罪案件的多个被告人之间在诉讼利益的实现上可能存在冲突，根据案件的情况不同，利益冲突的程度也存在差别。包括同案处理的共同被告人、同案处理的共同被告人在不同的诉讼阶段以及分案处理的多个被告人。（2）犯罪事实存在关联的多个被告人。这种情形与共同犯罪案件类似，因案件事实存在关联，多个被告人之间在诉讼利益的实现上可能存在冲突。实践中存在关联的犯罪包括：一是上下游犯罪，比如毒品犯罪的上下家， 由上游犯罪衍生出来的洗钱，帮助毁灭、伪造证据，窝藏、包庇，掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪收益等犯罪；二是对合犯，比如行贿和受贿双方；三是单位犯罪的法人与自然人。（3）律师接受犯罪嫌疑人、被告人的委托，被害人为所在律师事务所的律师。在一些地方这种情况也被视为直接的利益冲突。但笔者认为被害人与辩护律师之间的同事关系，不同于近亲属关系，对该律师为当事人辩护，并不必然产生影响，只是有可能产生影响。因此，这是一种间接的利益冲突。（4）律师接受犯罪嫌疑人、被告人的委托，被害人为律师事务所其他律师的近亲属。这一利益冲突的严重性弱于律师事务所其他律师本人为被害人的情况，当然，这种社会关系也有可能对律师的代理活动产生影响，因而也是一种间接的利益冲突。（5）同案多个被害人。同案被害人之间在退赔或返还金额的分配，以及对被告人承担刑事责任的意见上可能存在分歧，因此也可能存在利益冲突。当然，这种利益冲突并不显著，应当结合具体案情加以分析。
（三）对我国规范性文件的反思
直接与间接利益冲突的划分聚焦于各方主体之间利益发生冲突的严重性。之所以对利益冲突进行类型化的研究，其目的在于从纷繁复杂的实践中提炼出若干线索、确立一定的标准，方便律师在执业中有效地识别。另外，利益发生冲突的严重程度也直接影响规范性文件对律师规避方式的设定：利益冲突越直接，要求律师所采取的规避方式也就越严格。当然，利益冲突的严重性只是影响律师规避方式选择的因素之一，而非唯一因素。
在我国，《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）、《刑诉法司法解释》、《律师办理刑事案件规范》、《律师执业行为规范》并没有对利益冲突进行类型化划分，而是直接规定“律师在下列情形不得接受委托……”这种直接列举的优势在于被调整的内容清晰明确，方便律师识别、积极规避，当然，这种有限列举的方式也存在规避的灵活性与弹性不足、范围有限等问题。
其实，在我国一些省级律师协会出台的规范利益冲突的专门性文件中，已经出现了直接与间接的利益冲突的区分，比如《上海市律师协会律师执业利益冲突认定和处理规则》（以下简称《上海市规则》）、《广东省律师防止利益冲突规则》（以下简称《广东省规则》）、《福建省律师协会避免律师执业利益冲突规则》（以下简称《福建省规则》）。其中，《上海市规则》对直接与间接利益冲突的划分标准与本文并无二致，《广东省规则》《福建省规则》则明确列举了直接和间接利益冲突的不同情形。其共同之处都是将利益冲突类型与规避方式一一对应。上述三个专门性文件对直接与间接利益冲突的规范应当说是非常有益的探索，尤其是《上海市规则》明确提出以利益冲突的对立作为划分的标准。但上述规则也存在一定的问题，主要表现为以下两点：
一是未严格依照划分标准，将一些可能或潜在的利益冲突归入直接的利益冲突之中。这可能带来的问题是标准设定形同虚设，对于新出现的利益冲突，难以准确判断其归属的类型。例如同案被告人之间并非必然存在对立的冲突，况且同一律师事务所的不同律师在执业中相对独立，并不必然存在信息的互通，因此，《上海市规则》将“同一律所的不同律师为同案被告人辩护”列入直接的利益冲突，存在不妥。《广东省规则》《福建省规则》也都有类似的情况。
二是将利益冲突的严重程度视为决定规避方式的唯一因素。在上述三个规范性文件中，直接和间接的利益冲突分别对应于两种不同的规避方式。这种规定看似前后对应、形式规整，但其实过于简单地理解了利益冲突类型与规避方式之间的关系，二者并非一一对应的关系。一些间接的利益冲突，因为其他因素，也可能与直接的利益冲突适用相同的规避方式。因此，不能仅仅依据利益冲突的类型而设定规避方式，更不能由规避方式倒推利益冲突的类型。为了更灵活地识别并规制利益冲突，《律师法》、《律师办理刑事案件规范》、《律师执业行为规范》 等规范性文件可考虑改变现行利益冲突规则的设计方式，由对具体利益冲突情形的列举，转变为对利益冲突进行类型化规定。同时，可以考虑引入直接的利益冲突与间接的利益冲突这两种类型，并严格坚持划分的标准，避免将间接的利益冲突随意划入直接的利益冲突之中。
在律师执业的过程中，利益冲突可能以不同的情形存在。在识别利益冲突之后，律师应当如何处理呢？是继续接受委托，还是直接退出，这是利益冲突规则所要着重解决的问题，也是利益冲突规制的核心。
（一）律师规避的两种方式
根据我国相关的规范性文件以及域内外实践，律师规避利益冲突一般包括两种方式，一是强制性规避，二是任意性规避。前者强制要求律师退出辩护，一般不存在“协商”的空间；后者则是附条件的不规避，即只要征得利益可能受到影响的当事人的同意，律师就可继续代理。
1.强制性规避
强制性规避意味着，当存在利益冲突时律师应当拒绝接受委托或者立即退出辩护，避免开展利益冲突的执业行为。强制性规避一般被规定在具有正式法律效力的规范性文件中，比如《律师法》第39条规定，“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务”；《刑诉法司法解释》第43条第2款规定：“一名辩护人不得为两名以上的同案被告人，或者未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护。”这些都是我国较为常见的强制性规避的情形。强制性规避一般适用于利益直接冲突、严重对立的情形中，尤其是同一律师不得代理双方当事人、不得代理与自己有直接利益冲突的当事人。当然，一些间接的利益冲突，也有可能要求律师适用强制性规避，比如同一律师不得为同案被告人或者犯罪事实存在关联的被告人辩护，此时除了利益冲突的严重程度，还要考虑对实体真实发现的影响。
2.任意性规避
与强制性规避不同，任意性规避并非“一刀切”地要求律师拒绝委托、退出辩护，而是将当事人的意愿纳入考虑的范围。这是因为利益冲突规制本身就是出于对当事人利益的考虑。在一些利益冲突不严重或者利益冲突行为不一定会带来实质性损害的情况下，应当允许当事人依照个人意愿对自己的利益作出安排。如果要求律师在所有利益冲突的情况下都退出辩护，也会带来其他问题，比如当事人聘请律师的成本提高、律师在不同律师事务所之间自由流动的机会受限，等等。
当然，任意性规避并非不规避，律师原则上应当拒绝接受委托或者退出辩护，除非获得当事人的同意。律师经当事人同意开展利益冲突的执业行为需满足以下三方面的要求：一是律师本人应当向当事人充分说明利益冲突存在的情况，确保当事人了解律师接受或者继续开展利益冲突代理可能对当事人利益产生的影响；二是当事人了解所有情况后，同意律师继续执业的决定是自愿的、明智的、真实的；三是律师本人结合利益冲突和案件具体情况，合理地认为其有能力为利益可能受到影响的当事人提供称职和勤勉的服务。
任意性规避主要适用于间接的利益冲突，同一律师以及同一律师事务所的多个律师涉及的间接利益冲突都是如此。实践中关于同一律师事务所的多个律师可否为直接利益冲突的当事人代理的问题，也有适用任意性规避的情况。如原则上同一律师事务所的律师不得同时接受被害人和被告人的委托，但是当地只有一家律师事务所且经当事人同意的除外；再如，同一律师事务所的不同律师经当事人同意也可为同案或者犯罪事实存在联系的多个被告人辩护。相比于强制性规避，任意性规避适用的情形更多，这主要体现在中华全国律师协会、地方律师协会出台的规范文件中，《律师法》、《刑诉法司法解释》 并没有对此作出规定。
（二）影响规避方式设定的要素
面对纷繁复杂的利益冲突，存在强制性规避和任意性规避这两种方式，那么律师应当如何选择？需要考虑哪些因素？整体而言，利益冲突规制涉及多重利益的权衡，比如有学者提出包括律师执业的高标准性、司法程序运行的完备性、当事人获得法律帮助的有效性以及律师职业流动的自由性等。接下来，笔者将结合我国律师利益冲突规制的实践，探讨影响我国律师规避方式选择的四大要素。
一是利益冲突的严重程度。当事人与当事人之间、当事人与律师或律师事务所之间的利益冲突是直接对立的还是可能发生的，直接决定了律师对规避方式的选择，这是最为重要的因素。利益冲突越严重，律师在代理时就越容易陷入“左右两难”之中，因此也越倾向于适用强制性规避。直接的利益冲突与间接的利益冲突划分的意义就在于此，虽然其与强制性规避与任意性规避并非一一对应，但这是律师选择具体规避方式的基础。如直接的利益冲突通常都应当适用强制性规避；一些间接的利益冲突，尽管冲突只是可能发生，但考虑到其他因素，在一些案件中也要求律师拒绝接受委托或退出辩护。
二是对实体真实发现的影响。利益冲突规避的出发点是避免当事人利益受损，但在一些情形下律师也可以通过多方代理、了解多方信息，“不正当”地化解利益冲突，促成当事人利益的实现，这种情形下当事人的利益看似得到了维护，实则影响了实体真实、损害了司法公正，也是不被允许的。因此，一些利益冲突，哪怕仅仅是可能的、间接的，为了避免律师的不当行为损害其他利益，也要求一律不得接受委托。实践中最典型的就是“同一律师不得为同案以及犯罪事实存在关联的多个被告人辩护”，这一强制性规避被确立在《刑诉法司法解释》之中。同案以及犯罪事实存在关联的多个被告人之间并非一定存在现实的或者严重的利益冲突，要求律师不得为其同时代理，考虑的主要是避免律师在辩护中接触多个被追诉人，帮助他们建立“攻守同盟”，串通口径应对办案机关的侦查，影响司法机关对证据的收集、审查判断和对案件的公正处理。
三是当事人获得律师帮助的权利。“没有正当理由不得无故剥夺当事人获得律师帮助的机会”， 这是美国法上被追诉人“有权获得律师帮助”的应有之义，也是美国律师利益冲突规避所要考量的价值。这一因素在我国同样存在。利益冲突规则的目的在于帮助当事人获得高质量的法律服务，这首先要求当事人获得律师的帮助。如果利益冲突所要求的规避使得当事人失去了获得律师帮助的机会，那么利益冲突规则的实现就是本末倒置。因此，在设定规避方式时，需要考虑当事人再次获得律师帮助的难度，尤其是在律师资源匮乏、当事人经济能力有限的情况下。如在“同一律师事务所的律师可否同时接受同案被告人和被害人委托”的问题上，对于被告人和被害人这种直接的利益冲突，原则上应当要求同一律师事务所的律师也适用强制性规避，但是考虑到一些县区域只有一家律师事务所，如果强制要求律师不得接受委托，那么一些当事人可能无力聘请合适的律师，失去获得律师帮助的机会，这是实现利益冲突规则所不可承受的后果。因此，对于利益冲突的规制，也需要考虑当事人聘请律师的成本、获得律师帮助的机会。
四是律师自由执业的机会。法治社会的发展催生了大量的法律服务需求，也带动了律师事务所的规模化发展，尤其是北京、上海等一线城市的知名律师事务所纷纷在全国各大城市设立分所，律师事务所内部律师之间流动频繁。由此所带来的是律师事务所内部、律师与律师之间的利益关系日益复杂，利益冲突发生的概率大大提升。如果对利益冲突一律设置强制性规避的后果，那么一些律师就会因为各种原因（比如同事关系、执业经历）而失去接受委托的资格，律师的代理能力和范围将受到严重限制。当然，现代律师事务所和律师的这种发展趋势，最主要的冲击对象是民商事律师。但是，随着刑民行交叉案件的逐渐增多、律师事务所对民事代理和刑事辩护等综合业务的开展，刑事律师接受委托的机会也会因此而受到影响。因此，律师执业的机会也是影响利益冲突规避设置的因素。
（三）对我国律师利益冲突规避实践的反思
以律师是否必须强制退出为标准，本文提出了强制性规避和任意性规避两种规避方式。强制性规避的情形通常被明确列举在《刑诉法司法解释》《律师法》等规范性文件中，因此，实践中无论是律师还是办案机关都对强制性规避予以高度的重视。
在律师事务所的自我审查方面，有的律师事务所在接受代理前，已经建立起了常态的审查机制。例如金杜律师事务所于2007年8月出台了《利益冲突判定指引》，确立了“先进行利益冲突检索，后立案” 的原则，并在其所内设立了专门负责利益冲突审查的“利益冲突检索及立案中心”（以下简称“检索中心”）。在刑事业务领域，该“检索中心”对法律明文规定的禁止代理的情形进行事前审查，主要的审查对象是“同一律师为同案被告人及案件事实存在关联的多个被告人辩护的情形”。
此外，办案机关也会对违反利益冲突规则的刑事代理与辩护行为进行审查，并督促律师加以规避。例如在侦查阶段，侦查机关可以要求当事人更换可能违反利益冲突规则的律师；进入法庭审判阶段，法庭可以提示律师不得同时为多名被告人辩护。应当说，强制性规避在实践中得到了较好的落实，律师和办案机关也通过实践探索，积累了强制性规避的经验。
与强制性规避不同的是，任意性规避在我国实践中被严重忽视。一方面，任意性规避仅存在于全国律师协会出台的职业行为规范中，这些行为规范效力层级不高，并没有引起律师的广泛关注；另一方面， 这些行为规范仅对有限的利益冲突情形进行了列举，难以对律师在实践中规避多样的、多变的以及复杂的利益冲突提供有效的指引。因此，任意性规避在实践中基本流于形式。比如，律师、办案机关甚至当事人，只关注强制性规避适用的情形，除此之外的利益冲突都未被纳入规避与审查的范围。与此相关的是，由于缺乏必要的注意，律师在接受委托时，可能没有征得当事人的同意；在执业过程中，也没有履行相应义务的意识。
其实，由于强制性规避一般适用于利益冲突较为严重的情形，律师基于理性并不难作出判断。反而是任意性规避适用的间接利益冲突，因为冲突并不明显，或者损害仅是潜在的，因而很容易被律师忽视。所以，任意性规避反而应当成为实践中需要被着重关注的对象。
对此，笔者认为未来有必要将任意性规避纳入正式的法律文件中，加强律师事务所、律师、办案人员对间接利益冲突的规制。如，在律师接受当事人的代理委托前，律师事务所应当进行全面审查，重视所有可能出现的利益冲突，而不限于《刑诉法司法解释》中所确立的情形。律师个人也应当更加注意自我审查，关注利益冲突是否存在。相比于其他主体，律师更加熟悉案情以及当事人之间的关系，更为容易察觉并规避利益冲突。如果决定接受委托，律师也应当尽到充分的告知、提醒和说明的义务，确保得到当事人的知情同意，并获得相应的证明。在接受委托后，律师更应该勤勉尽责，避免受到相反利益的影响，并履行必要的注意义务，如高度重视案件信息的保密，避免与相关当事人或律师交流案情，等等。
对于利益冲突的规制，事前预防重于事后惩戒。尽早识别利益冲突、规避利益冲突、避免损害后果的发生，是利益冲突规则的基本要义。例如，律师本人要提前进行自我审查，律师事务所在律师代理前应尽到必要的查证义务，办案机关也应给予适当的提醒。如果在审判结束后才发现利益冲突，则追踪并消除利益冲突可能带来的影响将会遇到一些不可避免的困难，也会提高利益冲突规避所需要的成本。
当然，提前预防如若失守，如对于强制性规避，律师该规避而没有规避的，对于任意性规避，律师该征得当事人同意而没有的，就意味着律师违反了利益冲突规则。构成对利益冲突规则的违反仅需律师开展了被法律所禁止的或者不符合要求的利益冲突行为，至于该行为是否使当事人的利益遭受实质性的损害，则在所不问。因此，对利益冲突规则的违反看重的是行为本身，而非行为带来的结果。
一如前文所说，利益冲突规则本身具有双重属性，因而违反这一规则也存在双重的法律后果：对于律师而言，违反利益冲突规则，其个人应当承担相应的责任；对于司法程序而言，律师开展严重的利益冲突代理活动，可能损害司法程序的合法性，因此可能会导致程序性的法律后果。
（一）律师的个人责任
对律师利益冲突的规制，在《律师法》、司法部出台的《律师执业管理办法》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》以及中华全国律师协会颁布的《律师办理刑事案件规范》《律师执业行为规范》等规范性文件中均有体现。根据这些文件的规范效力，律师违反利益冲突规则，可能会被处以行政处罚与行业惩戒。如《律师法》第47条规定，律师为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的，“司法行政部门给予警告，可以处五千元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以下的处罚”。再如《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》 第20条、第21条对律师开展利益冲突行为，以及未经各方委托人同意而开展利益冲突行为，分别规定了纪律处分，对于前者，“给予训诫、警告或者通报批评的纪律处分；情节严重的，给予公开谴责、中止会员权利三个月以下的纪律处分”；对于后者，则“给予训诫、警告或者通报批评的纪律处分”。根据这些规定，实践中也出现了律师因接受利益冲突的委托而被惩戒的案例。
作为违反利益冲突规则的行为主体，律师被要求承担个人责任是最直接的法律后果。目前，我国已经构建了有关律师个人责任的体系，也已经有了初步的实践。但在这一问题上还存在以下不足：
其一，在律师个人责任的性质方面，行业惩戒和行政处罚原本应当“并驾齐驱”，但实践中由于行业惩戒本身过于空洞，多是各种形式的口头批评，最严重的也仅是对会员资格的限制与剥夺，并不能给律师个人带来实质性的不利影响。而且，行业惩戒在很大程度上依附于行政处罚，缺乏必要的独立性。由此，行业惩戒在我国很大程度上流于形式，并没有发挥应有的作用。
其二，在律师个人责任的归责方面，违反规则的“一般情形”与“情节严重”缺乏明确标准，这可能导致在具体适用时，因规定模糊而出现难以评判的问题，也会影响对违反利益冲突规则律师的有效惩戒。
其三，在律师个人责任的落实方面，实践中律师因违反利益冲突规则而被给予行业惩戒或行政处罚的情形较少，一般只有在律师严重违反规则，尤其是违反强制性规避的情形下，才有可能被审查、处理。其他的利益冲突行为很难被纳入审查的范围，更不用说被处罚。
规则模糊导致规制不彰。针对上述问题，笔者认为应从三个方面加以完善：
首先应当加强对规则的细化，如明确区分“一般情形”与“严重情形”，区分的标准应考虑如下要素：一是律师违反规则的具体情形，是违反了强制性规避还是任意性规避。二是律师违反规则所造成的损害后果，包括对当事人利益的损害、对司法程序合法性的损害。尽管损害后果不是律师被惩戒的前提，但应成为影响律师承担责任的因素。三是律师违反规则的主观心态，律师是没有发现或者发现后尚未来得及处理，还是明知存在而故意不退出或者不向当事人说明。
其次应当加强律师协会对律师行业的规范管理，提升行业惩戒的力度。当然，这涉及到我国律师行业的深层次管理体制，并不是一个通过完善规则就可以简单解决的问题。尽管如此，笔者认为仍然有必要加强律师协会的管理。毕竟，作为一种具有高度专业性的职业团体，律师行业的管理更多地需要专业化管理，提高自治程度，尤其是对于诸如利益冲突这样十分专业、灵活且复杂的问题，需要由律师协会的专业人士加以判断并出具惩戒意见。
最后应当加强对律师接受委托行为的审查，使对利益冲突的审查走向常规化，并对违反利益冲突规则的行为给予及时的惩戒。其中，尤其应当注意对间接利益冲突的审查。此外，对于当事人的相关投诉，还应建立通畅的处理机制。
（二）程序性的法律后果
一旦刑事律师开展了利益冲突的代理或辩护活动，除了可能影响当事人的利益外，还可能影响司法程序的合法性。这是因为当事人辩护权实现的程度本身就是影响程序正当性的重要因素之一。严重限制或者剥夺当事人辩护权会使得程序违法甚至无效，从而可能导致程序被撤回的后果。这也就是利益冲突行为的程序性法律后果。
在规范层面上，我国刑事诉讼法并没有对律师的利益冲突作出直接规定，仅在《刑诉法司法解释》 中规定：“一名辩护人不得为两名以上的同案被告人，或者未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护。”尽管司法解释并没有明确规定违反这一规定的程序性后果，但实践中二审法院普遍将其视为《刑事诉讼法》第238条第5款规定的“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”情形，进而裁定“撤销原判，发回重审”。近年来，在一些案件的死刑复核程序中，也出现了因律师违反利益冲突规则而被认为审判程序违法，进而不被最高人民法院核准的情形。由此可见，对于违反《刑诉法司法解释》规定而开展的利益冲突行为，实践中二审法院普遍采取的是“绝对的撤销原判”，并不考虑该行为可能带来的实质损害。笔者认为，在我国刑事诉讼法未将违反利益冲突规则的行为予以明确列举的情况下，法院自觉地将这一行为视为“其他违反法律规定的诉讼程序的情形”，并大胆地撤销原判，体现了裁判者积极的主观能动性。这是对我国程序性制裁的积极探索，对于加强利益冲突行为的惩治具有重要意义，应当值得肯定。当然，实践中也存在法院仅在判决书中宣告律师的代理或辩护行为违法，而未将判决撤销并发回重审。不过，令人欣慰的是，这种情形较为少见。
通过观察可见，我国实践中已经出现的程序性法律后果具有两方面的特点：一是违反规则的行为仅限于两种情形，即律师为“两名以上的同案被告人”，或者“未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人”辩护，除此之外的利益冲突行为基本不能引发程序性法律后果；二是程序性法律后果仅限于“绝对的撤销原判”，“相对的撤销原判”在实践中基本不存在。但实际上，在律师的执业过程中，其他的利益冲突行为也有可能影响公正审判，尤其是那些经当事人同意所开展的利益冲突行为，律师虽有资格接受委托，但并不意味着在后续的执业过程中就不会因利益冲突而损害当事人的利益，也不会影响司法程序的合法性。因此，除了《刑诉法司法解释》中确立的利益冲突，对于其他利益冲突行为同样有必要加以审查。那么，对于那些并不严重的利益冲突行为，法院在审查之后当然也并不必然要撤销原判，只有在造成严重后果的情形下，才会作出撤销原判的决定，这也就意味着在“绝对的撤销原判”之外，引入“相对的撤销原判”是有必要且有价值的。
与我国实践较为相似的是，美国法院对律师利益冲突的审查也多集中于对多个被告人多重代理的情形。美国法院一般将其置于无效辩护的框架下进行审查，因为基于利益冲突的无效帮助与其他的无效帮助在处理上并没有什么不同。通过霍洛韦诉阿肯色（Holloway v. Arkansas） 、凯乐诉沙利文（Cuyler v.Sullivan）等一系列重要判例，美国法院在利益冲突代理的审查方面逐渐形成了较为清晰的规则。一般情况下，对于律师的利益冲突行为，当事人如果要向法院申请司法救济，则要证明存在“实际的利益冲突”，且“这一利益冲突已经对律师的行为产生了负面的影响”。但是，对一些被认为是“本质冲突”的情形，一旦能够确定存在实际的利益冲突，法院就要自动推翻原判决，而无需证明利益冲突对律师的活动产生了“负面影响”。除此之外，如果初审法院不顾当事人或者律师及时提出的反对意见，而错误地要求律师继续开展代理，或者未及时进行审查，那么其所作出的判决也应当被自动推翻。
两相对比可以发现，在实践中，中美两国法院分别在不同的制度框架下对律师的利益冲突行为进行审查：我国将其纳入程序性制裁的框架下，认为利益冲突执业行为违反了法定的程序规则，影响了公正审判；而美国则将其置于无效辩护的框架下，认为利益冲突行为分散了律师的忠诚度，可能使当事人难以获得有效的律师帮助。无论何种方式，最后都“殊途同归”：撤销原判，并给予当事人权利救济。
美国丰富的实践经验带给我们的启示是，应当进一步激活法院对利益冲突的审查，引入“相对的撤销原判”制度。其实，在我国司法实践中，法院广泛引用的《刑事诉讼法》第238条第5款本身就是“相对的撤销原判”，只不过对于“可能影响公正审判”的这一因素，法官并没有加以解释，而是直接以此为依据处理《刑诉法司法解释》确立的两种情形。笔者认为，未来有必要将强制性规避的情形单列出来，作为绝对撤销原判的事由，即只要律师违背强制性规避的情形，原则上二审法院都应当直接撤销原判；同时，将任意性规避的情形作为相对撤销原判的事由，法院应将全国以及地方律师协会发布的行业规范，作为评价律师执业行为的重要标准，结合案件情况对有争议的利益冲突进行实质审查，判断是否影响公正审判，进而决定是否撤销原判。当然，在立法尚未明确规定的情形下，将任意性规避纳入法院审查的范围，并作出裁判，对我国法院而言是一个不小的挑战，现在看来或许还不太现实，但在未来是值得期待的。
利益冲突规制以预防为主，律师的自我审查、律师事务所的外部审查以及办案机关的过程审查都是为了及时规避利益冲突，避免律师接受可能存在利益冲突的委托。但在实践中，有些利益冲突并不明显，或者进入审判阶段后才出现，因此，审判前的预防并不足以“拦截”所有的利益冲突。如果审判程序已然结束，当事人或者检察机关、法院才发现律师严重违背了利益冲突规则，对此应当如何处理呢？此时，对这一问题的处理就要诉诸二审法院的司法审查。
在我国的司法实践中，已经出现二审法院就利益冲突问题进行审查的案例。二审法院在司法审查的启动上，目前存在三种不同的方式：一是法院依职权启动，二是检察官依抗诉启动，三是当事人或利害关系人依诉权启动。接下来，笔者将结合实践中的案例，对上述三种启动方式及其相关问题展开讨论。
（一）法院依职权启动
在我国，二审程序遵循全面审理原则，即对一审的实体性和程序性问题均作全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。这体现了我国上级法院对下级法院的审判监督。由于禁止为“同案被告人”以及“犯罪事实存在关联的被告人辩护”已被写入《刑诉法司法解释》之中，因此，实践中，法院在发现存在上述两种情形后，一般都会主动启动审查程序。例如，在王某故意伤害案中，一审判决作出后，被告人王某不服，以不是自己造成的重伤和轻伤后果，原审量刑过重为由提出上诉。武汉市中级人民法院经审查认为，原审法院在审理原审被告人王某犯故意伤害罪一案中，违反了2012年刑事诉讼法司法解释第38条第2款的规定，裁定撤销湖北省武汉市洪山区人民法院刑事判决，发回湖北省武汉市洪山区人民法院重新审判。
法院依职权对利益冲突进行审查，其目的在于保证司法程序的合法性，这是一种“自上而下”的主动审查。在这种情况下，利益冲突行为一旦被法院确认存在，通常就会被视为“可能影响公正审判”，继而撤销判决、发回重审。未来如果将任意性规避的情形纳入司法审查的范围，那么法院还需对“可能影响公正审判”作出解释，并加以衡量。如果法院因律师开展利益冲突行为，而裁定撤销原判、发回重审，那么律师就面临着被追责的风险。此时，律师作为利益可能受到不利影响的一方，在法院审查的过程中，应当被赋予提出抗辩或者给予解释的机会。法院也应当充分听取当事人及其律师的意见，并在此基础上作出裁决。
（二）检察机关依抗诉启动
在司法实践中，检察机关发现律师违反利益冲突规则，也会向法院提起抗诉，要求其纠正违法程序。尤其是对于2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中确立的“禁止律师为同一案件多个被害人代理”的规定，实践中曾出现检察机关就此向法院抗诉，要求法院予以纠正。但这一规定在2019年 《人民检察院刑事诉讼规则》中已经被删除。例如，在余某故意伤害案的二审刑事附带民事裁定书中，法院认为抗诉机关提出同一名律师不能同时担任同一案中两名被害人的诉讼代理人的抗诉意见，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，故驳回抗诉、上诉，维持原判。
检察机关通过抗诉要求法院对律师的利益冲突行为进行审查，具有双重属性。一方面，作为法律监督机关，检察机关可以基于对司法程序的监督，要求法院对可能影响司法公正的律师行为进行审查、纠正违法行为，进而维护司法程序的合法性；另一方面，作为刑事诉讼中的追诉者，检察机关也可以出于担心律师通过多方代理，帮助被告人串供、违背事实改变证言，影响成功追诉，而要求法院加以审查。
无论哪种情形，检察机关通过抗诉启动审查程序后，都必须提出证据对以下事项加以证明：一是律师的执业行为违反了利益冲突规则；二是律师的利益冲突执业行为可能影响公正审判。检察机关对上述事项完成初步证明后，律师或者当事人可以提出证据予以抗辩，证明律师接受委托不属于利益冲突代理，也没有对审判程序的公正性产生影响。辩护方发表意见后，检察机关可针对辩护方的意见再次提出证据。在控辩双方分别提出证据后，法院应当对该争议作出裁决。
（三）被告人或利益相关人依诉权启动
无利益则无诉讼。在辩护律师开展利益冲突的执业过程中，被告人通常是受害者，为了使被告人获得救济的机会，应当允许被告人行使诉权，申请法院对律师的行为进行审查。除了被告人，其他当事人的利益也可能因律师的执业行为受到损害。如参与案件的其他律师同时接受多个被告人的委托，在该律师的多方“协商”之下，这些被告人达成攻守同盟，形成一致口供，将其他同案犯“推举”为主犯，那么未被代理的被告人就有可能在量刑上遭到不利的处理。在这种情况下，诉讼利益受损的被告人只有通过上诉要求法院对该利益冲突行为进行审查，并获得重新审判的机会，才可能获得救济。除此之外的其他程序外的方式都无法弥补被告人因此而受到的损失。例如，在岩某、李某贩卖、运输毒品罪案中， 湖南市邵阳市中级人民法院一审判处二被告人死刑立即执行。被告人上诉后，湖南省高级人民法院经审理后作出刑事裁定，驳回上诉，维持原判。在最高人民法院对该案复核期间，李某的辩护人罗律师向 法庭提出，本案被告人众多，案情复杂，湖南大行律师事务所袁光明律师在一审担任被告人黎某的辩护人后，又在二审担任同案被告人王某的辩护人，严重违反了最高人民法院关于适用刑事诉讼法解释的规定，损害了其他被告人的合法权益，影响了司法公正。同时，在本案一审、二审阶段为被告人李某担任辩护人的李正杰律师，事实上也是同案被告人林某的一审辩护人，同样违反了有关司法解释和规范性文件的规定。
这个案例发生在死刑复核阶段，李某的辩护人罗律师针对案件中存在的两个利益冲突行为向法院提出意见。在这两个不同的行为中，李某的身份是不同的：针对李正杰律师的利益冲突执业行为，李某是被代理的当事人，其对自己的辩护律师的行为提出质疑；针对袁光明律师的利益冲突执业行为，李某是同案未被代理的当事人，其对同案其他当事人律师的行为提出质疑。由此可见，无论是被代理人还是其他利益可能受到影响的当事人都可以向法院针对律师的行为提出意见。
尽管如此，目前我国法院对律师行为的审查尚没有形成基本的诉讼形态，大多是按照惯例、引用法条，径直作出裁判。未来如果将更多的利益冲突行为纳入法院审查的范围，如果法院对利益冲突的审查逐渐走向实质化，就需要进一步考虑在对利益冲突的行为进行审查时各方主体所应当承担的证明责任。笔者认为，在强制性规避和任意性规避这两种不同规避方式的适用中，当事人应负担不同的证明责任。
其一，强制性规避中的“一步式”证明责任。在强制性规避的情形下，辩护律师应当拒绝接受委托或者立即退出辩护。律师如果在这种情形下仍然开展利益冲突行为，无论是否存在不利的结果，都是对强制性规避规则的违反。所以，当事人如果认为律师的执业行为属于强制性规避的情形，那么只需提出证据证明这一点即可，无需证明该行为是否对本人利益造成损害。一旦律师违反强制性规避规则的行为得到证明，当事人的证明责任即告完成。
其二，任意性规避中的“两步式”证明责任。在任意性规避适用的情形中，当事人的同意是律师接受委托或者继续执业的前提。但是，如果律师的执业行为使得当事人的利益遭到损害，则当事人当然有权要求法院加以审查。在这种情况下，当事人首先要证明在执业的过程中，实际的利益冲突确实存在，且律师的执业行为存在不当，并使得当事人的诉讼权益受到损害。当事人对上述主张提出证据加以证明后，证明责任随即发生转移，律师需证明开展执业行为得到了当事人的同意，且当事人的权益受损与 律师的执业行为没有直接的关系。在律师提出证据、发表意见后，当事人可对此再次发表意见。当事人对所主张的事实原则上应当达到优势证据的标准。
在刑事诉讼领域，刑事律师的利益冲突执业行为不仅直接影响当事人的权益，妨碍正当程序的实现，也损害律师的职业形象。尽管我国在规范性文件中对律师利益冲突行为的规制存在不足，但实践中已经自生自发地开始了对利益冲突的识别、调整与审查。立足我国的相关规定和司法实践，根据利益之间是否严重对立，可将利益冲突划分为直接的利益冲突和间接的利益冲突；根据律师是否必须退出辩护，可将律师的规避方式划分为强制性规避和任意性规避。违反利益冲突规则，存在律师的个人责任和程序性的法律后果。针对《刑诉法司法解释》中确立的两种利益冲突类型，目前实践中已经开始了相应的司法审查程序，出现了法官依职权启动、检察机关依抗诉启动以及被告人或利益相关人依诉权启动等三种不同的方式。
我国律师职业自1979年重建以来，已经历了四十余年的发展，律师人数不断增长，但是律师职业伦理仍处于蹒跚起步的阶段，相关的立法与实践仍在探索之中。本文对刑事律师利益冲突规制的研究也只是一次初步的尝试，还有许多未尽的话题。未来随着律师对刑事诉讼的深入参与、社会各界对律师职业伦理更加重视，包括利益冲突规制在内的更多律师职业伦理问题必将进一步涌现，给实务界带来全新的挑战，同时也为学界提供更多的素材。作为刑事诉讼领域中少有的未被开垦的“处女地”，刑事律师的职业伦理问题亟待更多学者的关注：因为这里不仅是中国辩护理论产生的沃土，而且也深深影响着中国律师业的健康发展。
往期文章回顾
1.《人民法院报》：到案后不如实供述是否属于追诉时效延长的“逃避侦查”
来源：《比较法研究》，2021年第2期。
作者：孙译矾，中国政法大学刑事司法学院。
版权声明：
我们精选的文章均已注明来源，转载文章版权属原作者所有。部分文章推送时未能与原作者取得联系。若涉及版权问题，敬请原作者及时联系我们删除或重发，联系时注明“版权”。
长按图片识别二维码关注
盈科奚玮刑辩团队（安徽芜湖）