《检察日报》：权利处分视野下认罪认罚案件反悔应对机制
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如何尽可能化解反悔意愿、降低反悔几率，评判反悔后产生的各种程序和实体效应是实务界和理论界共同关注的一个难点。可以权利处分理论为出发点，在肯定认罪认罚被告人反悔正当性的同时，从提高权利处分的明智性和自愿性角度，通过全程同步录音录像、提高法官自愿性审查实质程度、合规性抗诉等手段构建有效应对机制。
协商性司法模式下认罪认罚制度的广泛适用是本轮司法改革的核心内容之一，而司法实践中却经常遭遇认罪认罚被告人在签订具结书后以各种理由反悔、撤回具结的情形。具体而言，根据反悔的阶段可划分为庭前反悔并撤回有罪供述、庭中反悔并作无罪答辩和庭后反悔并提出上诉三类情形。如何尽可能化解反悔意愿、降低反悔几率，评判反悔后产生的各种程序和实体效应是实务界和理论界共同关注的一个难点。笔者以权利处分理论为出发点，在肯定认罪认罚被告人反悔正当性的同时，提出从提高权利处分的明智性和自愿性角度，通过全程同步录音录像、提高法官自愿性审查实质程度、合规性抗诉等手段构建反悔的有效应对机制。
如果将签订具结书这一公法契约以及其后的反悔都视为被告人的权利处分的话，围绕权利处分的思路可以反向构建以降低反悔几率为目的的预防机制。
1.以增加权利处分“明智性”为目的。“如果没有足够的信息基础和对信息加以分析的能力，即使权利处分是受自由意志支配的，也只是一种虚假的自愿处分，是不具有正当性的。”而被告人接受的信息越多，对其认罪认罚的必要性及后果越了解，作出的处分就越真实，反悔的几率也就越小。基于此，下列构建确有其必要性：
首先，应向被追诉人提供足额、深入的法律援助。在《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（下称《指导意见》）颁布实施之前，扩大值班律师的职责范围，赋予其独立调查、会见相关当事人、自由阅卷等权利一直是理论界关注的焦点。如今这一需求已经得到了《指导意见》的全面回应，接下来是“怎么做”的问题了。根据P市值班律师制度的运行实况证明，在相关资源力度投入不足、值班律师激励机制尚不完备的情况下，即使赋予值班律师再大的权限范围，其行使权限为被追诉人提供足额法律帮助的主观能动性也是缺乏的，缺乏主观能动性的值班律师难以避免“图章化”的命运。北京市海淀区执法办案管理中心进行了值班律师辩护人化探索，值班律师除一般帮助费用外，可就认罪认罚案件转任辩护人获得个案法律援助费用，大大调动了值班律师的工作热情。该中心还制定了被追诉人、公诉人、速裁法官联合对值班律师进行满意度测评考核机制，进一步推动值班律师法律帮助的规范和高效化。上述“加大专项投入”+“值班律师辩护人化”+“三方考核机制”的法律援助质量提升机制构建值得参考。
其次，应构建认罪认罚过程中的证据开示制度。确保“明智”的第二重要条件是案件信息的对等获取，必须要让被告人充分了解到对其指控的证据是确凿的、事实是清楚的，说服其真心实意认罪认罚来节约司法资源、加速案件进程，而不是在开庭后发现证据和案件情况与承办人所言大相径庭，产生被欺骗之感而反悔。以往被告人是从公诉人的讯问或辩护律师的辩护询问渠道获得上述案件及证据信息，并无直接向其开示证据的程序。但在认罪认罚案件中，一方面，协商性司法使得追诉人和被告人之间的诉讼目的不再尖锐对立，为了促成公法契约的顺利达成，追诉人有必要通过现实、直观的证据展示来表达诚意、提高说服力并提升被告人的信任程度；另一方面，值班律师的大量介入使得原本就对律师辩护信任度不足的被追诉人，更加怀疑这个“对方帮其雇用”的律师能不能向其展现案件和证据实貌。两方作用下，直接向被追诉人开示证据反而是促成具结达成最为便捷的方式，也是最能遏制被告人反悔的有效举措，这一点已经得到了《指导意见》第29条的呼应。笔者建议，证据开示范围目前应该局限于事实清楚、证据确实充分，符合“速裁程序”标准的轻微刑事案件，且必须保证以下三类证据和信息不得成为开示内容：涉及国家机密或者披露后可能危及国家安全的；可能妨害正在进行的其他侦查活动或者暴露警察秘密侦查手段的；可能危害被害人、证人及其家属或者是危及他人权益的。
2.以增加权利处分“自愿性”为目的。首先，可以考虑通过同步录音录像，提高权利处分过程的透明度。值班律师法律帮助效能的全面增强虽是必然发展方向，然而现有司法资源能否支撑起上述变革仍未可知。在改革没有完全到位之前，可以增加权利处分过程透明度的方式来约束和监督追诉方在协商中的行为，从而被动性地提升协商公平。可用同步录音录像的方式记录协商全程，并随案移送法院以供法官在核实协商自愿性时参考。一方面可用于排除被追诉人在后续程序中主张“协商非自愿”的辩解，另一方面则形成对检察官的监督压力，尽可能减少协商过程中的威压或利诱现象。从目前P市的办案实务上看，不论是羁押被追诉人的看守所还是取保候审被追诉人的本院提审室或协商室，都有非常完备的相关设备，录像、成盘、登记、提取都十分便利，可以最少的耗费实现协商透明度和平等性的最大幅度提升。
其次，可以考虑以清单化和责任化的方式提高法官自愿性审查的实质化程度。法官在审判阶段的审查是对协商自愿性遭受损害最直接也最实际的救济，但无论是大量施行辩诉交易的美国，还是基于“职权主义”传统原本应在法官审查自愿性方面趋为保守的我国，都不同程度出现了该项审查流于形式的情况。很多法官在实务中仅仅讯问被告人“对起诉书指控犯罪事实有无异议？是否自愿认罪？”并得到肯定答案后，就确认了协商的自愿性。这一方面是法官单一追求认罪认罚制度提升结案效率作用的从权、放任心态；另一方面，法官审查内容和范围的立法留白也是导致审查形式化的原因之一。笔者建议，一是可以参考我国台湾地区刑事诉讼法规定的立法设置，包括“有无撤回”“有无非自由”“有无显失公平”“有无不可协商”“非真相”等七项待查事项，以法定清单的方式明确审查范围和内容，强制提升审查实质化程度。二是可通过制定实施细则等手段，推广多层次审查机制。对于微罪案件，重点审查被告人对于认罪认罚的法律后果是否明知，具备“明智性”则推定为自愿；对于量刑建议为一年至三年有期徒刑的轻罪案件，除了审查上述“明智性”还应审查案件的事实基础是否存在；对于量刑建议处三年以上有期徒刑的案件，除了“明智性”和事实基础审核外，还应强化律师参与，听取检察官和被告人对于协商过程的描述，观看协商全程同步录音录像，确保自愿性审查落实到位。
1.分层分类的上诉型反悔应对。首先，对于第一类有正当理由的上诉型反悔，即法院根本没有采纳量刑建议而径行作出判决的，从契约拘束力的角度，属于公权一方先行违约，对此应赋予被追诉人当然解除契约、撤回具结、提出上诉的权利。对于这一情况，二审法院原则上应开庭审理，重点审查一审法院没有采纳量刑建议的原因，组织对量刑证据进行更细化的质证和辩论，考查公权一方违约的原因，评估是否应继续履行先前契约，体现出对被告人权利处分的充分尊重，确保司法公信力。其次，对于被告人单纯对于量刑不满的上诉型反悔。这种情况下被告人虽然撤回了“认罚”，但其对事实、罪行的始终如实供述和对简化程序的始终认可，还是部分履行了该公法契约。对于该类案件的反悔上诉，应以谦抑性的态度加以对待，检察机关可以检察建议方式建议二审法院以书面审理方式快速审理或驳回上诉，而非动辄以抗诉方式惩戒该反悔行为，由此减少司法资源浪费和社会对立。最后，对于被告人完全撤回具结的上诉型反悔，即被告人不仅撤回认罚，连如实供述犯罪事实的“认罪”都一并撤回。这种情况下，所有前期的认罪认罚工作和相应的资源投入被该反悔行为浪费耗尽。对于这种反悔，以上述权利处分的角度自然不宜禁止或限制，但基于自我处分和自我责任相联系的契约原则，检察机关应坚决提出抗诉，通过二审庭审严明事实、证据情况，并通过抗诉取消公法契约原本赋予反悔人的量刑优惠幅度，使得其遭受程序和实体权利上的不利益，维护公法契约的效力和司法公信力。
2.反悔后的有罪供述效力问题。对于反悔后有罪供述是否还具有可采性，实践和理论界形成了两种不同观点。实践中基于“不浪费证据”和“没有违法取证就等于有可采性”的理念，对于反悔之前所取得的证据并非全部排除。理论界则基于自白任意性原则，主张对所有有罪供述，包括凭借有罪供述获得的其他客观证据一概加以排除。
笔者认为：对于在一审判决之前当庭撤回具结、表示反悔的，对其协商期间的供述应该一律予以排除。因为此时公法契约尚未生效即告撤销，作为标的物的“认罪认罚供述”当然也随反悔而失效，这种失效的原因不在于其违反了程序，而在于尊重被告人的权利处分自由。如果该供述不能排除，从长远角度来看，将阻却被告人参与认罪协商积极性，不利于认罪认罚制度的广泛适用。而对于依照供述所获客观证据，依照实践中对于“毒树之果”的处理方法不宜被排除。对于在一审判决后的上诉型反悔，由于相关有罪供述已经过法官的自愿性、真实性审查，经历了完整的庭审举证质证，与其他有罪证据构成了证明犯罪事实的证据体系，不能以单纯的反悔来排除该份有罪供述的可采性，必须由被告人提出新的事实、新的线索或新的证据证实该份有罪供述的不真实性和非自愿性，否则二审法院完全可以结合其他证据，特别是上文中提及的认罪认罚全程同步录音录像，来采信该有罪供述。
需要指出的是，在非协商期间，例如前期侦查期间所作的供述，仍然要根据普通的非法证据排除规则和自白任意性规则考查其效力，而不受其被告人反悔与否的影响。
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来源：《检察日报》，2020年7月30日第3版。
作者：姚舟，福建省莆田市人民检察院第一检察部主任。
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