检察院不调整辩护律师对量刑建议的异议，法院可以依法采纳辩护律师意见——刘小华受贿案二审刑事裁定书

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北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2019）京刑终110号
抗诉机关北京市人民检察院第四分院。
原审被告人刘小华，男，46岁（1973年7月19日出生），汉族，出生地湖北省宜昌市，博士研究生，中华人民共和国财政部办公厅部长办公室原正处级秘书，住北京市西城区。因涉嫌严重职务违法于2018年5月7日被留置，因涉嫌犯受贿罪于2018年11月6日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人侯爱文，北京市康达律师事务所律师。
北京市第四中级人民法院审理北京市人民检察院第四分院指控的原审被告人刘小华犯受贿罪一案，于二Ο一九年五月二十三日作出(2019)京04刑初8号刑事判决。宣判后，在法定期限内，北京市人民检察院第四分院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员王滨、检察官助理杨先德依法出庭履行职务，原审被告人刘小华及其辩护人侯爱文到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
北京市第四中级人民法院刑事判决书认定：
一、2010年，被告人刘小华利用担任财政部正处级秘书的职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为黑龙江省旺德福房地产有限公司董事长赵某之子考取中央财经大学提供帮助。2010年八九月，刘小华在北京市西城区金融街星巴克咖啡厅收受赵某给予的人民币20万元。
二、2013年至2018年，被告人刘小华利用担任财政部正处级秘书职务上的便利，为鸿商产业控股集团有限公司（以下简称鸿商集团）及其实际控制人于某在日常联系财政部原副部长张某1、中法人寿保险有限责任公司（以下简称中法人寿公司）股权收购及中国邮政储蓄银行股份有限公司（以下简称邮储银行）股份认购等事项上提供帮助。2014年至2018年，刘小华在其办公室等地，先后多次收受于某给予的共计价值人民币10万元的购物卡及人民币30万元。
2009年11月至2018年5月，被告人刘小华任财政部办公厅部长办公室正处级秘书，作为部领导秘书，其主要工作职责是根据工作需要和部领导意见，做好部领导参加各项公务活动的具体安排、协调等工作，根据部领导意见，做好与部领导分管单位及其他有关单位的联系沟通等。
中央纪委对反映财政部原党组副书记、副部长张某1的问题线索初核中发现刘小华涉嫌严重违纪违法问题，于2018年5月7日对刘小华采取留置措施。刘小华到案后先后主动交代了办案部门之前尚未掌握的其收受鸿商集团董事局主席于某30万元，收受黑龙江省旺德福房地产有限公司董事长赵某20万元和收受鸿商集团北京办事处王某1合计10万元购物卡的事实。案发后，被告人刘小华的亲属代其向调查机关退缴人民币共计60万元。
一审法院认定上述事实的证据有：证人赵某、侯某、蒋某、于某、王某1、李某、张某1、张某2、王某2、王某3、陈某等人的证言；黑龙江省2010年普通高等学校录取新生名册、关于2010年黑龙江省录取情况的说明、中央财经大学2010年本科招生章程、招生工作领导小组工作记录、2010年本科录取分数统计表、高等学校毕业生登记表、中央财经大学学生综合资料登记表、干部任免审批表、中共教育部党组关于邱东等同志职务任免的通知、教育部关于王广谦等任职的通知、中共中央财经大学及中央财经大学关于吕丽等同志任职的通知、国务院关于组建邮政集团有关问题的批复、邮政集团关于中法人寿股权转让项目有关情况、邮政集团关于申请转让中法人寿股权的函、财政部关于批复邮政集团转让中法人寿股权的函、邮政集团总经理办公会议决议、邮政集团与鸿商集团关于中法人寿之股权转让协议、企业国有产权交易凭证、中法人寿股权变更工商登记资料、财政部关于中国邮政储蓄银行股份制改革有关事项的批复、邮政集团及邮储银行董事会办公室关于引战投资者筛选的总体情况、邮政集团关于邮储银行引进战略投资者有关事项的请示、财政部关于邮储银行引入战略投资者有关事项的复函、财政部关于批复邮储银行引入战略投资者工作有关事宜的函、邮政集团人力资源部关于刘聃等任职的通知、邮储银行关于谷楠楠等职务任免的通知、邮政集团关于吕家进等任职的通知、邮储银行关于邮储银行领导分工的通知、邮政集团关于张某2等任职的通知、物证照片、办案机关款物交接手续、查封/扣押通知书、查封/扣押财物、文件清单、汤丹中国建设银行账户明细信息及活期存款凭证、鸿商集团北京办事处借款申请单、记账凭证、鸿商集团北京办事处记账凭证、发票、费用报销单及收据、干部履历表及财政部办公厅出具的情况说明、国家监察委员会第三监督检查室关于刘小华到案经过的情况说明、北京市监察委员会工作人员出具的工作说明、国家监察委员会立案决定书、留置决定书、北京市监察委员会立案决定书、拘留及逮捕等法律手续、扣押决定书、常用人口信息查询打印表、财政部关于刘小华工作表现情况的材料、认罪认罚具结书、刘小华的供述等证据证实。
一审法院认为：被告人刘小华身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，或者利用本人职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。北京市人民检察院第四分院指控刘小华犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。刘小华所犯受贿罪，数额巨大，依法应予惩处。鉴于案发后刘小华主动交代办案机关未掌握的犯罪事实，可认定其具有自首情节；同时，考虑到其案发后能退缴全部赃款，当庭认罪悔罪，并自愿签署认罪认罚具结书，可依法对其减轻处罚。故依法判决：一、被告人刘小华犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；二、在案扣押的人民币六十万元予以没收，上缴国库。
抗诉机关北京市人民检察院第四分院的抗诉意见为：第一、本院提出的量刑建议无明显不当，一审判决适用法律错误。检察机关提出判处被告人刘小华有期徒刑三年至三年六个月、并处罚金人民币二十万元至三十万元、不适用缓刑的量刑建议，一审法院在量刑建议幅度之外判决系适用法律错误。主要理由为：刘小华的行为系以自首论，处理时应当有别于自动投案的典型自首；刘小华积极参与串供、订立攻守同盟，根据这些情况和办案经验，足以高度怀疑刘小华具有收受贿赂的犯罪嫌疑；刘小华到案后并未立即真诚悔罪、如实供述，而是在接受审查近十日后才分多次逐渐交代犯罪事实，对此更应有别于到案后立即如实供述全部犯罪事实的情形，故依法不对其减轻处罚并无明显不当。被告人刘小华具有以下从重处罚情节：被告人刘小华的大部分犯罪事实发生在十八大之后，主要犯罪事实发生在十九大之后。在反腐败斗争压倒性态势下仍顶风作案肆无忌惮，体现出极深的主观恶性，在人民群众对美好生活更加向往、对党风廉政更加信任的时期，刘小华仍然不收敛不收手，具有更加严重的社会危害性。被告人刘小华的行为系为他人在高招入学、经济领域竞争等事项上谋取不正当利益，严重侵害了高招工作的公平公正，严重影响了人民群众对高招制度的信任，其行为也对经济领域公平公正造成影响。因此，刘小华的行为具有较一般受贿行为更大的社会危害性。虽然刘小华的行为系以自首论，也存在认罪认罚等从宽情节，但根据前述事实情节，依法不对其减轻处罚并无明显不当。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有五项情形的除外。本案并不存在除外情形，一审判决没有依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款的规定采纳检察机关的量刑建议系适用法律错误。第二，一审法院在审判过程中违反法定诉讼程序。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款规定，人民法院经审理认为存在量刑建议明显不当等情形时，可以在量刑建议之外判决，但法定前置条件是检察机关“不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的。”根据法律规定，在出现人民法院认为量刑建议不当等情形时，人民法院应与人民检察院进一步沟通，说明认为量刑建议明显不当的观点及理由，由人民检察院研究并答复是否调整量刑建议之后，法院再进行判决。本案中，一审法院未向本院明确表达认为量刑建议明显不当的观点以及具体理由，未明确表达拟判决的主刑、附加刑等具体内容，本院亦无从对是否“不调整量刑建议”进行研究并答复。本院未明确答复“不调整量刑建议”，一审法院即径行作出判决，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款的规定。一审判决还会造成如下不良导向和司法效果：一是冲击了认罪认罚从宽制度的基本理念，违背了认罪认罚从宽制度确定的量刑原则；二是会造成司法公信力的损害，产生不良的办案效果。本院提出的量刑建议是在案件事实、情节的基础上，充分听取了对发案单位情况更为了解的有关部门、人员的意见，进行审慎综合研判后依法作出的决定，量刑建议也得到了被告人完全自愿的接受认可，体现了刑罚教育惩戒作用和良好的办案效果。一审判决忽视这些情况，径行在量刑建议幅度外进行更轻的处罚，并且没有明确阐述不采纳量刑建议的理由、未进行释法说理，对包括审判机关自身在内的司法机关的公信力会造成损害，会产生不良的办案效果。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，提出抗诉。
北京市人民检察院支持抗诉意见为：原审法院未采纳公诉机关的量刑建议，违反法律规定的诉讼程序，影响案件公正审判，北京市人民检察院第四分院抗诉正确。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百七十三条的规定，我院对本案支持抗诉，请你院依法对一审判决予以纠正。
北京市人民检察院的出庭意见为：第一、该案在原审程序中系适用认罪认罚从宽制度的刑事案件。第二、本案不存在刑事诉讼法第二百零一条第一款规定的不采纳检察机关指控和量刑建议的例外情形，原审法院应当采纳检察机关指控和量刑建议。第三，原审法院不采纳检察机关量刑建议严重违反法定程序。刑事诉讼法第二百零一条第二款规定：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”原审法院未采纳检察机关量刑建议，违反了上述法律规定，理由如下：一是检察机关所提量刑建议无“明显不当”。参照最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2017]7号）等量刑指导规范得出，对原审被告人刘小华的犯罪行为法律规定的法定刑在三年以上十年以下，“三年至三年半有期徒刑”的量刑建议已经是在法定范围内体现了从宽处理。检察机关量刑建议具有合法性、合理性、正当性，原审量刑建议不存在“明显不当”。原审法院在原审期间也未向检察机关明确表达认为量刑建议明显不当的意见以及具体理由。二是原审被告人在原审期间未就量刑建议提出异议。原审期间，刘小华多次表示其系自愿签订认罪认罚具结书，原审法院已经进行了审查和确认。三是原审法院在调整量刑前未与检察机关沟通，未听取检察机关意见。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（法[2016]386号）第二十条，北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市公安局、北京市国家安全局、北京市司法局《关于开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施细则（试行）》第三十四条，对人民法院调整量刑均设置了“建议人民检察院调整量刑建议”的前置程序。人民法院如果认为检察机关量刑建议明显不当，或者辩护人提出异议的情况下，应当先建议检察机关调整量刑建议，由控辩双方进行新一轮的意见表达和合意调整，然后再进行判决，而不应当径行调整合意内容。在本案中，原审法院在确认了认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性后，在未建议检察机关调整量刑建议、不征求检察机关意见的情况下，未采纳检察机关量刑建议，径行作出量刑建议之外的判决，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的法定程序，对认罪认罚从宽制度适用造成严重损害。在本案一审审理中，人民法院在认定了原审被告人的认罪认罚自愿性和具结书的真实性、合法性的情况下，未征求检察机关意见，未在量刑建议范围内量刑，根本上违背了立法本意，严重违反法定程序，影响了案件公正审理，建议二审法院撤销原判，发回原审法院重新审判。
原审被告人刘小华提出一审判决对其量刑适当。
刘小华的辩护人的辩护意见为:首先，量刑的主体是人民法院，审判权是人民法院的独立权能；检察院量刑建议是求刑权，对人民法院的实际量刑并没有强制性约束力。结合本案，检察院在一审量刑建议时，提出由于刘小华成立特别自首区别于一般自首等原因，因此不能减轻处罚、不允许适用缓刑的理由没有法律依据，并限制法院对自首情节减轻量刑的自由量刑权，是对法院量刑权的限制，明显不当。第二，刑法及司法解释没有规定涉案事实发生在十八大、十九大之后或发生在高招入学、经济领域方面就应从重处罚，故公诉方在一审庭审及抗诉书中所称刘小华具有从重处罚的情节，于法无据。第三，一审法院在审判过程中没有违反诉讼程序。我国刑诉法第二百零一条第二款明确规定，法院采纳人民检察院量刑建议的除外情形，即被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议，人民检察院不调整量刑建议，或调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。结合本案，一审庭审过程中，辩护人当庭明确提出量刑异议，检察院并没有调整量刑建议，人民法院依法作出相应判决是符合法定程序的；刑诉法没有规定检察院和法院必须沟通，抗诉意见中提到的相关细则也是法院可以建议检察院调整量刑建议，本案中检察院不调整量刑建议情况下，法院依法作出判决完全符合法律规定，抗诉意见称法院理应征求检察院意见没有任何法律依据，而且实施细则等属于下位法，上位法刑诉法没有规定的内容下位法不能创设性规定；一审法院没有采纳检察院的量刑建议并不会冲击认罪认罚的基本理念，法律执行的目的是为取得社会成员对法律的尊崇而非恐惧；刘小华犯罪数额不多，在侦查机关没有掌握其犯罪事实时主动交代，从侦查阶段就积极认罪认罚，积极悔罪退赔，审查起诉阶段退缴全部赃款；认罪认罚从宽细则规定，对于审查起诉阶段认罪认罚的被告人，原则上可以减少基准刑30％以下，根据人民法院量刑指导意见，对于自首情节可以减少基准刑40％以下，一审判决并没有超出上述规定中的幅度，而且被告人所在单位还对其在工作期间的表现予以肯定；无论是自首情节从轻减轻量刑，还是我国长期秉持的宽严相济政策以及新刑诉法规定的认罪认罚制度，都是鼓励被告人投案自首、认罪认罚，从而有效节省司法资源，并给予被告人宽大的处罚，既体现我党惩前毖后、治病救人的一贯方针，也有利于监察机关顺利查清案件，提高反腐败工作效率。综上，一审判决认定的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院裁定驳回抗诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院相同。一审法院认定以上事实的各项证据，已经一审法院庭审举证、质证属实后予以确认。在本院审理期间，出庭检察员、原审被告人及其辩护人均未向法庭提交新的证据，本院经审查，上述证据来源合法，内容客观真实，具有证明力，应予以采信、确认。
根据本案事实和证据，针对北京市人民检察院第四分院所提抗诉意见、北京市人民检察院所提支持抗诉意见、出庭意见以及原审被告人的辩解、辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：
一、一审法院适用法律正确，对刘小华所处刑罚适当
刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，认罪认罚案件，更应当坚持罪责刑相适应原则，根据行为人犯罪的事实、性质、情节、后果，以及认罪认罚的具体情况，依照法律规定准确裁量刑罚，确保刑罚的轻重与犯罪分子所犯罪行、应当承担的刑事责任相适应，避免罪刑失衡。对被告人而言，实体公正最终体现在量刑的公正上。本案中，刘小华具有以下法定及酌定从轻、减轻处罚的情节：一是刘小华具有自首情节，根据刑法第六十七条的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚；二是刘小华自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，依法可以从宽处理；三是刘小华亲属代其积极退缴全部赃款，可以从轻处罚；四是刘小华收受于某人民币30万元及价值人民币10万元购物卡的犯罪事实，虽发生在十八大后，但存在受领导指示为于某谋取利益的情形，与其积极主动为他人谋取利益的行为，在主观恶性程度上有所不同；五是财政部请求给予刘小华改过自新的机会。综合以上法定及酌定从轻、减轻处罚的量刑情节，参考近期已经发生法律效力的同类案件刑事判决，一审法院对刘小华依法减轻处罚并无不当。
二、一审法院未违反法律规定的诉讼程序
定罪量刑是审判权的核心内容，认罪认罚制度，并没有改变刑事诉讼中的权力配置。办理认罪认罚案件，公检法三机关之间的分工负责、相互配合和相互制约关系没有变化，裁判权只能由人民法院依法行使。定罪量刑作为审判权的核心内容，具有专属性，检察机关提出的量刑建议，本质上仍然属于程序职权，是否妥当应当由人民法院依法判定。刑事诉讼法第二百零一条规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。本案中，一审法院考虑被告人具有自首、认罪认罚、积极退赃等情节，以及同类案件量刑平衡等因素，依法对刘小华予以减轻处罚，充分体现了罪责刑相适应原则，并无不当。虽然对于认罪认罚案件，法院作出判决时一般应当采纳人民检察院的量刑建议，但本案属于刑事诉讼法第二百零一条第一款第（五）项即“其他可能影响公正审判的情形”，即不对被告人减轻处罚可能会影响到公正审判的情形；另外，此案在一审法院开庭审理时，刘小华的辩护人对公诉机关的量刑建议明确提出异议，公诉人当庭未表示调整量刑建议。庭审后，审判长就该案的量刑意见多次与公诉人电话沟通，公诉人明确表示检察机关不调整量刑建议。此外，刑事诉讼法未明确规定认罪认罚案件，法院不采纳检察机关的量刑建议，需要采用何种方式征求检察机关的意见，一审法院用电话沟通的方式征求检察机关的意见并无不当。因此，一审法院不存在程序违法问题。
综上，抗诉机关北京市人民检察院第四分院的抗诉意见、北京市人民检察院支持抗诉意见及出庭意见不能成立，本院均不予支持。刘小华所提一审判决对其量刑适当及其辩护人建议二审法院驳回抗诉，维持原判的意见，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人刘小华身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益；或者利用本人职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪，且受贿数额巨大，依法应予惩处。鉴于刘小华被采取强制措施后，如实供述办案机关未掌握的犯罪事实，依法以自首论；刘小华认罪认罚，且退缴全部赃款，依法可对其减轻处罚。一审法院根据刘小华犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审　判　长　　罗　勇审　判　员　　黄肖娟代理审判员　　朱锡平二〇一九年九月二十四日书　记　员　　闫　超

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5.盈科刑辩学院线上课堂第三讲《证据理论在质证中的运用》圆满结束

来源：中国裁判文书网，2019年12月31日。

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