二巡法官会议纪要丨行政诉讼的“判断基准时”
会议纪要是法院内部解决法律适用分歧的一种重要方式，对合议庭和全庭法官具有重要的约束功能。为更好地解决法律适用分歧，彰显法官会议制度的价值，最高人民法院第二巡回法庭选取了2019年的部分法官会议纪要集辑出版，内容涉及民事、行政、刑事方面的法律实体和程序问题，是实践和理论有效结合的典范。
以下文章内容来源于：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》,人民法院出版社,2019年10月版.
（最高人民法院第二巡回法庭2019年第16次法官会议纪要）
◈案情摘要
杨某涉案房屋位于征收范围。因协商未果，杨某未与征收部门签订征收补偿协议。2017 年 4 月，涉案房屋被强制拆除。杨某因强制拆除事宜报警。其以公安机关不作为为由申请行政复议，复议机关告知其涉案强制拆除行为系区政府组织，遂于2017 年 12 月提起本案诉讼，请求确认区政府强制拆除房屋行为违法，并将涉案房屋恢复原状或赔偿财产损失。
◈法律问题
作出裁判时判断原告提起诉讼有无理由，应以何时的法律规定为基础？
◈不同观点
甲说：适用裁判作出时的法律规定
修改后的《行政诉讼法》（2017 年 7 月 1 日施行）第 46 条第1 款规定：“公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。” 原告于新法实施后提起本案诉讼，应适用新法。涉案强制拆除行为发生于 2017 年 4 月，至原告起诉之日，已经超过六个月，故不予立案。
乙说：适用行为时的法律规定
涉案强制行为发生时生效的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》¹ 第 41 条的规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过 2 年。按照法不溯及既往原则，原告提起本案诉讼未超过起诉期限，应予受理。
¹ 该司法解释于 2018 年 2 月 8 日被《行诉解释》废止。
◈法官会议意见
采乙说
新旧法律更替问题会发生在新法实施前已发生，且实施后继续存在的案件事实上。此既涉及新法秩序的落实， 又需顾及当事人既得权益的保障。除非新法明确规定法溯及既往，当新法的法律效果对于相对人而言，比旧法不利时，会产生信赖保护问题，此时应采法不溯及既往原则。反之，则不受法不溯及既往原则的拘束。修改的《行政诉讼法》第 46 条第 1 款规定起诉期限为 6 个月，而涉案强制行为发生时生效的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第 41 条规定起诉期限为 2 年，本案应采法不溯及既往原则，适用两年的起诉期限。
◈意见阐述
实践中，行政争议发生后，案件事实以及适用的法律均可能发生变动。法律变动是指法律、法规等有增加、修改或废止，不包括法院判决见解的改变、不具有对外效力行政规则的变更等情形；事实变动是指作出行政行为的基础事实在行政行为作出之后有所改变。基于不同时间节点确定的案件事实及法律规定，法官可能得出不同的结论。行政诉讼中判断基准时的确定与案件类型以及通过裁判所要实现的诉讼的目的具有直接关联性。下文将针对撤销诉讼、给付诉讼、确认诉讼等不同类型的案件分别阐释裁判基准时的确定标准。
一、确定“判断基准时”的不同节点
关于判断基准时的节点，存在着处分时说与裁判时说等不同的观点。处分时说² 认为，在行政行为作出后，行政机关不能预见到事实或法律规定会发生变更，因此不应以行政行为作出后的事实或法律规定作为认定被诉行政行为违法的依据。裁判时说主张，行政诉讼的首要目的是保护作为原告的公民、法人和其他组织的合法权益，如果按照言词辩论终结时的事实或法律规定，被诉行政行为不应继续维持，则法院应给予被诉行政行为否定性评价。两种学说在我国法律规定中均曾有所体现。如《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第 9 条中有关“人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请后实施的新的法律规范为依据；行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行政许可申请至新的法律规范实施，适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依据”的规定体现出裁判时说。已经废止的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第 56 条第（3）项规定“被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的”，法院应当判决驳回原告的诉讼请求。该规定采处分时说。概而言之，不同的诉讼类型存在不同的考量因素，会有不同的判断基准时。
² 根据通说，大陆法系行政法学中的“行政处分”对应我国狭义的行政行为概念。
二、确定“判断基准时”的基本原则
（一）行政审判的职能
《行政诉讼法》第 1 条规定：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，是实行行政诉讼法的基本目的。对于行政程序而言，在程序终结之前，行政机关应随时注意法律规定及事实的变动，以确保行政行为合乎作出时的法律规定及事实状态，因此一般采从新从优原则确定适用的法律规定。行政诉讼属于事后监督被诉行政行为是否合法的程序。作为“审查者”“判断者”，法院有不同于行政机关的特有的适用法律的权力。但法院在行使判断权时，应体现出对行政机关首次判断权的必要的尊重。
（二）诉讼经济原则
诉讼经济原则是指以较小的诉讼成本，实现较大的诉讼效益。不同的判断基准时决定了据以作出裁判时采信的事实和适用的法律规定可能存在不同。判断基准时的选择与诉讼经济需求密切相关。例如，在撤销诉讼中，如果确定判断基准时的时点为行政行为作出时，该行政行为会因符合作出时的法律规定而无需撤销，故当事人的诉请会被驳回。但因此后法律规定发生变更，该行政行为出现嗣后违法，导致当事人就本诉中未被撤销的行政行为另行提出课予义务诉讼，请求行政机关履行撤销该行政行为的义务。此时，以行政行为作出时作为判断基准时会导致行政争议无法在一次诉讼程序中解决，因而不符合诉讼经济原则。虑及诉讼经济原则，法院在化解行政争议时，应尽可能地实现权利的有效救济，一次性解决纠纷，避免浪费诉讼资源。
（三）“实体从旧，程序从新”原则
《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》提出了行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，则实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定的原则，以及其他例外情形。该规定体现了“实体从旧，程序从新”原则。该原则系为解决行政案件审理过程中出现相关法律法规变动时，如何判断案件法律适用的问题。根据该原则，如果法律的变更与被诉行政行为合法性相关（即“实体”规定），原则上应以行政行为作出时有效的法律作为判断标准；反之，如果法律的变更只是与本案争讼的程序相关（即“程序”规定），则原则上应适用新法。之所以采取“实体从旧”原则，一方面，对于公民、法人或者其他组织而言，不能期待他们遵守未来所制订的法律；另一方面，对于行政机关而言，其在作出行为时不可能预见到未来的事实或法律规定，以未来的法律规定等要求其承担败诉责任违反法安定性原则。至于“程序从新” 原则，一般而言，修订程序规定的目的在于构建更合理、有效的权利救济制度，适用修订后的程序规定，并不违背法理。但是如果修订后的行政诉讼程序造成诉讼案件当事人诉讼地位的重大改变，对于诉权带来重大限制，则必须考量当事人对于原有诉讼制度的信赖保护问题。在确定程序规定是否“法溯及既往”时，应着重考量以下因素：
一是新法是否对公民、法人或者其他组织产生不利影响。当新法的法律效果对于相对人而言，比旧法更为不利时，会有信赖保护问题。这也是“法不溯及既往”原则的具体体现，因为原则上不容许通过立法对于已经发生的事实重新给予法律评价，国家应当尊重相对人在旧法秩序下已经取得法律地位。换言之，相对人在旧法秩序下已经取得的权利、享有的法律上的利益等应该获得必要的保护。在审判实践中，如果新法对于相对人产生不利影响，则应适用“法不溯及既往原则”排除新法的适用。如果新法并未对相对人产生不利变化，则不受“法不溯及既往原则”的拘束。
二是溯及适用新法时获得的公共利益是否远远高于相对人的信赖利益。与民法相较而言，行政法以公共利益的实现为主要目的。因此，适用新法获得的公共利益越多，则对相对人造成的不利益的容许程度也越高。因此，法院在决定是否适用新法时，需衡量相对人的信赖利益与适用新法获得的公共利益。适用新法获得的公共利益越多，溯及适用新法的正当性越强；反之，适用新法获得的公共利益越少，溯及适用新法的正当性越弱。
概而言之，确定行政诉讼判断基准时，需要具体斟酌个案中的具体因素，通盘考量当事人的主张、利益衡量等因素，依据“判断基准时”的原则作出综合判断。
三、撤销诉讼中判断基准时的确定问题
（一）基本原则
所谓撤销诉讼是指原告起诉要求法院解决的行政争议需要以排除被诉行政行为效力为前提，则其应向法院提起撤销诉讼。对于撤销诉讼的判断基准时问题，原则上以行政行为作出的时点为基准，即使行政行为作出后相关法律规定或事实等有所变化，一般而言不会影响对行政行为合法性的判断。主要理由如下：
首先，在撤销诉讼中，原告主张行政行为违法并要求予以撤销。即原告提起撤销诉讼后，法院是通过事后审查来判断行政行为的合法性，着眼点是行政行为作出时的合法性，并非在事实或者法律规定发生变化后可否作出行政行为。
其次，以行政行为作出的时点为基准，可以避免相同案件仅仅因为当事人是否提起诉讼而适用不同的法律规定。如甲乙两企业的建设项目均存在未批先建的情形，即建设项目开工时为报告书或报告表项目但未依规报告，环保部门对其作出处罚。甲企业履行了处罚决定，乙企业不服处罚决定提起行政诉讼。如果在诉讼程序中，因建设项目管理分类管理目录的调整，原为报告书或报告表的项目改为登记表类项目，而依照新的标准甲乙两企业当初的行为都未达到被处罚的程度。如果以乙企业提起的行政诉讼案件裁判作出时作为判断基准时，则法院应撤销环保部门对乙企业作出的处罚决定。即撤销诉讼中如采裁判作出时为判断基准时，则甲乙两企业虽然有相同的违法行为，但甲企业因未提起诉讼而无法享受事后修法的利益，乙企业却无需担心修法的不利益，享受到放宽标准后的利益。这种处理结果不仅有违平等原则，而且客观上鼓励了当事人争讼，不利于行政秩序的稳定。因此，应以行政行为作出时作为判断基准时，据此判断行政行为的合法性，避免出现相同案情依据不同法律规定作出不同处理情形的发生。
再次，以行政行为作出的时点为基准，是法安定性原则的要求。行政诉讼的目的之一是监督行政机关依法行使职权。对于行政机关而言，其合法性取决于当时的事实和法律，只要符合当时的事实和法律的，应当认定为该行政行为合法。行政机关只能根据当时的事实，进行行政裁量，而不能根据未来可能发生的事实进行裁量。如果在其作出行政行为时不存在认定事实及适用法律错误时，让其承担不利后果，有失监督行政的公允性，对行政机关有苛求之嫌。
最后，以行政行为作出的时点为基准，是尊重行政机关首次判断权的要求。如果撤销诉讼中，法院采裁判作出时为判断基准时，则行政诉讼程序性质上类似于行政程序的延续，与行政诉讼程序属性不符。
（二）与德国法中撤销诉讼判断基准时的比较
德国法中，撤销诉讼的判断基准时为最后行政决定作出时， 即异议决定作出时。德国确定撤销诉讼判断基准时的理由为：一是德国的“异议程序”属性为行政程序。在行政程序中，行政行为作出之前的事实及法律规定均属于必须考量的因素，因此判断基准时必然为异议决定作出时。二是撤销诉讼的“程序标的”为异议决定。根据《德国行政法院法》第 79 条规定，撤销诉讼的
“程序标的”为“经异议程序所形成之行政处分”或“异议决定本身”。既然撤销诉讼的程序标的并不是原行政行为最初作出时的状态，而是经过异议程序后最终形成的状态，则判断应否撤销行政行为应以异议决定作出时为基准时。
不同于德国的异议程序，我国的行政复议程序并非行政程序，而是属于事后审查行政行为合法性与适当性的“行政争讼程序”。只有在复议程序属于行政程序的情形下，复议程序进行中所发生的法律规定或事实等的变化必须加以考量，因而“判断基准时”至少需延长至复议决定作出时。但在复议程序属于“行政争讼程序”时，则复议程序中发生的法律规定或事实等变化原则上无需加以考量，而应以行政行为作出时作为判断基准时。
（三）基本原则的例外情形
从域外经验看，传统上，法国撤销诉讼判断基准时基本上是行政行为作出时，这是由客观诉讼的定位及诉讼目的——以监督行政为核心决定的。但自 2004 年后，因受欧洲人权法院的影响， 法国法官有权调整判断基准时，并非一概以行政行为作出时作为撤销诉讼的判断基准时。
在审判实践中，法院发现在撤销诉讼中因某些案件的类型具有特殊性，其判断基准时无法以行政行为作出的时点为基准， 而应以裁判作出时为基准，即开庭审理的案件以“言辞审理终结时”为基准，未经开庭审理的案件以“行政诉讼判决时”为基准。
撤销诉讼中之所以采裁判作出时为判断基准时，具体理由为：一是行政诉讼的目的已经不再仅仅限于监督行政机关行政行为的合法性，同时强调对相对人的权利给予及时有效的救济。二是嗣后违法的行政行为如果不能在本诉中撤销，而是迫使当事人另行启动课予义务诉讼，有悖于诉讼经济原则。
在特殊的案件类型中，相关法律规定或事实在行政行为作出后发生的变化应当加以考量，一项自始合法的行政行为可能因其后的法律规定或事实发生变化，而自变化发生时起转变为违法的行为。在此情形下，法院可以采用“从违法时点向后撤销”的处理方式撤销被诉行政行为。此类特殊案件类型主要有：
1.具有持续效力的行政行为。具有持续效力的行政行为的效力在作出后会持续不断地发生，直到该行为存续期间终了时为止，如“停止营业”等行为。而一次性行政行为则是指该行政行为的效力内容，在作出时已经确定并实现，如撤销营业许可等行为。即一次性行政行为的效力不具有“延伸性”，行为效力发生的时刻即是其效力终结的时刻。德国学者弗里德赫尔穆·胡芬认为，具有持续效力的行政处分，就如同原处分机关不断地重新作出行政处分，因而必须以最新的事实与法律为依据来评判其合法性。持续效力的行政行为在法律或者事实改变后开始的那一部分行为违法了，因而应被撤销。一次性行政行为因其效力内容在作出时已确定并实现，因此其合法性仅与作出时的事实及法律相关，在法院进行事后审查作出判断时应以行为作出时的法律及事实为准。
因为具有持续效力的行政行为在其效力存续期间必须一直具有合法性，因此有必要随时审查其合法性，以便判断是否应提前终止其行为效力。当撤销诉讼的标的是具有持续效力的行政行为，且其效力在行政诉讼过程中处于持续状态，则诉讼判断基准时为裁判作出时。
2.尚未执行的行政行为。行政行为根据是否需要执行，可分为需要执行的行政行为及不需要执行的行政行为。对于需要执行的行政行为，在相对人不履行作为或不作为义务时，需要经过行政执行实施该行政行为，如决定相对人自行拆除违章建筑即属此类行为。无需执行的行政行为有“确认行为”与“形成行为”，其效力在行政行为作出时即已完全发生，例如作为“确认行为” 的确认某公民具有中国国籍，作为“形成行为”的吊销某公民驾驶执照等。
需要执行但尚未执行的行政行为与具有持续效力的行政行为类似，都是效力仍在发生过程中或效力尚未终结的行政行为，可能因为法律法规或事实发生变化而使其失去意义或合法性。因此需要执行但尚未执行的行政行为在执行之前，有必要随时检讨该行政处分（以及相关的执行措施）之正当性与合法性。以此类行为作为诉讼标的之撤销诉讼，其判断基准时为裁判作出时。如果在诉讼过程中，尚未执行的行政行为在裁判时已经不再具有可执行性，则可以予以撤销。
四、给付诉讼中判断基准时的确定问题
给付诉讼包括课予义务诉讼与一般给付诉讼。一般给付诉讼与课予义务诉讼区分的根据在于行政权行使的方式不同，即是否是具有约束力的单方行为方式。课予义务诉讼属于因具有约束力的单方行为引发的诉讼，而一般给付诉讼则不属于此类行为引发的诉讼。对于课予义务诉讼与一般给付诉讼，法院在裁判时需判断行政机关是否有义务为某种行为。换言之，法院审查时并非针对行政机关当初审查原告申请时应否准许，而是针对法院裁判时原告的请求权是否成立及行政机关是否负有行为义务进行审查。因此，原则上给付诉讼应以裁判作出时作为判断基准时，即开庭审理的案件“言辞审理终结时”为基准，未经审理以裁判时为基准。
（一）事实基准时
给付诉讼系因行政机关未作出相对人申请的行为、拒绝相对人公法上的请求权等而引发，相对人的权利处于被持续侵害的状态。法院在审查判断“此一消极的状态应否继续维持”时，不能忽略新发生的事实，故判断事实基准时，不论诉讼期间案件事实发生有利或不利于原告的变化，都应加以考量。因此给付诉讼的事实判断基准时为裁判作出时。基于“诉讼经济”原则，尤其是案件事实发生有利于原告的变化时更应以新的事实作为判断要件。因为如果仍然依据原来的事实作出不利于原告的裁判，原告必然会再次依据新的有利于其的事实提起诉讼，导致诉讼资源的浪费。
（二）法律规定的判断基准时
确定法律规定的判断基准时，原则上适用裁判作出时。尤其是当法律规定的变化有利于原告时，基于具有持续效力的行政行为的法理以及“诉讼经济”的考量，法院应斟酌适用新法。但当新法的内容不利于原告时，为了保护公民的既得利益，维护正常的行政法律秩序，除法律另有规定外，应当适用相对人行为时的法律规范。课予义务诉讼中，如果新法内容不利于原告，除具有法定溯及力的规定外，如果因行政机关存在不作为引发诉讼，则应以“行政机关法定作为义务届满时”作为法规基准时。
（三）例外情形
1.第三人效力行政行为。此类行政行为是指行政行为对于相对人而言是授益行为，但对于第三人而言会产生不利的法律后果。当事实及法律规定等发生变化时，无论新法是否对相对人有利，均会对第三人产生相反的影响。在这类行政行为中，会隐含课予义务诉讼。因为在实践中，该类案件虽名义上是撤销诉讼， 但法院真正需要审查的是何方当事人应取得某种授益。如甲、乙对于商标权存在争议。甲获得商标权后，乙提出撤销甲商标权的诉讼。虽然表面上为撤销诉讼，但法院实质需要解决的是甲获得的商标权是否合法的问题。这实为课予义务诉讼需要解决的问题。因此，为了避免新法对当事人的不利影响，此类案件通常是以狭义行政行为作出的时点为判断基准时。
2.特定期间的一般给付诉讼。当原告请求特定期间的给付时，法院的判断基准点应是原告在该期间有无给付请求权。因此，判断基准时并非以裁判作出时的事实及法律规定作为判断标准，而是以当事人特定期间是否存在给付请求权作为判断标准。
五、确认诉讼中判断基准时的确定问题
确认诉讼一般是指确认公法上法律关系是否成立、行政行为是否无效的诉讼。对于确认之诉，一般认为判断基准时根据要确认的法律关系存在时间的不同而不同。如果诉求确认的法律关系发生于过去，应当以当时的时点为基准，如果诉求确认法律关系现在存在与否，应以裁判作出时为基准。
在确认行政行为无效诉讼中，因无效行为自始无效，因此判断基准时没有实际意义。若行政行为因为新法而变为无效时，判断基准时为新法生效的时点。对于确认行政行为违法诉讼，判断行为是否违法应以该行为作出时的法律规定为准。
六、本案的判断基准时分析
本案系确认诉讼及行政赔偿诉讼。就实体审判而言，确认诉讼中判断行为是否违法的基准时应以该行为作出时的法律规定为准。行政赔偿诉讼属一般给付诉讼，其判断基准时为裁判作出时。就原告诉权而言，如果新法的修订不利于原告，则采法不溯及既往原则，判断适用法律规定的基准时应为作出行为时，只有这样才能保护原告基于旧法有效时已经取得的法律地位，不至于使原告承受修法的不利益。涉案强制行为发生时生效的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第 41 条规定起诉期限为两年，2017 年修正后的《行政诉讼法》第 46 条第 1 款规定起诉期限为 6 个月，此次修法的结果对于原告而言存在不利益，因此应适用有利于原告的旧的规定。
◈法律法规链接
1.《中华人民共和国行政诉讼法》（2017 年 6 月 27 日修正）
第四十六条第一款 公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。
2.《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（2018 年 2 月 8 日废止）
第四十一条第一款 行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过 2 年。
◈类案检索报告
一、检索工具：中国裁判文书网
二、关键词：若干问题的解释第四十一条、法不溯及既往；筛选条件：案件类型——行政；法院层级——最高人民法院
三、检索结果：检索关键词“若干问题的解释第四十一条”，共检索到 2890 份。经过筛选与本案相类似度较高的案件共 17 件
四、类案文书（点开图片可放大查看）
拟稿人：张艳，最高人民法院第二巡回法庭主审法官，法学硕士，三级高级法官。
核稿人：梁凤云，最高人民法院行政庭副庭长、第二巡回法庭分党组成员、主审法官、法学博士、二级高级法官。