朱广新：在首届海事法治圆桌会议上的发言

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中国社会科学院法学研究所研究员

在座都是《海商法》领域内理论及实务界的大专家、大学者。我是研究民法的，对于《海商法》所知甚少。这是我第二次参加关于《海商法》修订的研讨会，文广邀请我参加，我明白他的意思是，让我从民法的视角谈谈怎么样看待《海商法》的修改。我不带任何偏见，纯粹从法律的角度来谈如何看待《海商法》的修改问题。

下面我就讲三个问题。

第一，内河货物运输合同在私法理论体系中的定位。

第二，内河货物运输合同在私法规范体系中的定位。

第三，关于内河货物运输合同规则的具体规定在立法技术上的一些特点和问题。

先从理论上来讲，这里面所有的内河水运合同，其实在我国合同法上叫做货运合同，我简单称之为内水货运合同，这个内水货运合同其实就像我们国家的公路运输合同、铁路运输合同、民航运输合同一样，都属于我们民法运输合同之下的特别规则。从民法理论来讲，它们的特别不是因为它们使用领域的特别，即仅仅是适用于某一个领域，主要因为立法政策、立法指导思想上有独特之处。民法基本的价值、观念已经不足以来应对这些特别领域里的特别问题，必须通过偏离民法的基本价值和原则作出一些特别的规则。这是立法思想、立法技术上的原则，这是我们理解这个问题的一个特点。相对于海上货物运输合同，内水货运合同为什么要作出相应的规定？因为在《海商法》领域里面，从它的归责原则还有免责条款以及它的举证责任各方面都具有它的特殊性。这些特殊性质在私法上可以归结为立法思想特殊性在立法技术上的特殊表现。内河货物运输合同当然也有它的特殊性，要不然就不会制定有96条的内河货物运输规则。在考虑这个问题的时候，民法体系上要理清这么一个问题：如果说我们现在把这个法律（96条）废了，现有的合同法能否解决这96条所解决的问题。合同法关于运输合同的规定非常简单。上个月刚刚一审的民法典各分则草案在运输合同里面关于货运合同对合同法的规定没有做任何的修改，只对货运合同做了三处修改。合同编基本上还是原来的样子。民法典应不应该在内河运输合同缺乏的情况下，为了堵这个漏洞作出一些特别的规定？从民法的角度来讲，是不应当这样做的。随着现代社会经济的发展以及社会关系的复杂化，立法越来越复杂化，希望民法典把所有的民法规范全部规定出来是不现实的。特别法大量涌现，民法典越来越表现为一个小的民法典，只要把私法中的基本规则规定出来即可，具有特别性的规定交给特别法处理就行了，现代私法的这个规范模式，整体说呈现小民法典+大量特殊法的规范结构。如果从这个角度考虑问题，我认为，内河货物运输合同具有单独立法的必要，如果单独进行立法，在法律体系需要考虑的问题，就是我要说第二个问题。

内河货物运输合同在现有私法规范体系里面，我们怎么来定位它。这个定位有两个：

一是可以像公路法、民用航空法一样，对它单独制定一个法律。这样的法律与我们的民法，都属于基本法。单独制定这部法律可以作出一个详细的规定。

二是借这次《海商法》修改把它纳入到《海商法》的体系中，为什么纳入呢，因为船可能是一样的，人也是一样的，只是因为处于不同水域就分割不同两处，不太合理。我们不能因为是海、是河的不同，而区别对待，因为法律最后的目的还是保护人，人无论是大海上还是内河上，价值都是一样的。

从原则上看，在全球化的时代，国内规则和国际规则也可以实现统一，这都是政策当中可以这样讲的。但是，今天我要讲的问题是，我们在考虑内河货物运输规则的体系定位的过程中，必须考虑什么问题？如果把它纳入到《海商法》，就要思考一个这样的问题，把内河货物运输规则纳入到《海商法》，《海商法》的总则性规定和一般性规定是不是可以规范内河货物运输合同；关于总则、船员、船舶以及船舶碰撞、海难救助、共同海损以及时效等等这些原则性、一般性的规定，是不是还同样可以适用于内河货物运输合同。如果对这个问题可以作出一个肯定的回答，纳入进来当然是可以的，因为基本原则都在这里，你把它按照一般原则和特别方式纳入进来不挺好的吗？如果说大部分都不能，那么就应另当别论了。可能单独立法是有必要的。如果只有个别的规定，像傅教授讲的海难救助完全可以纳入内河货物运输范围之内，如果只有这一个，在立法上可以采用两个手段解决这个问题：第一，定义方式扩大使用范围。第二，立法参照规范的方式，关于海难救助，内河航运的海难救助问题可以参照《海商法》的相关规定。首先解决《海商法》普通性、原则性规则是否适合内河航运，这是需要解决的大问题，围绕解决这个问题我们还要深层次思考另外一个更重要的问题：《海商法》关于船舶、船员以及时效、责任限制这些特别规则的确立，真正的目的在哪里？为什么在《海商法》里面确立这些特别的规则？深思这些基本的问题，然后对照内河运输合同纳入到《海商法》的现实需求，二者经过碰撞之后，找到中间的共同点。这是我们需要在立法技术上必须思考的问题。只有把这些问题一一思考透了，我们才可以从立法体系的角度，完善法律体系角度来讲，认为把内河运输合同纳入到《海商法》是正当的、合理的、合适的。如果仅仅从重要性上进行讨论，你可以这样说，我也可以这样说，主观随意性很大，不具有技术上论证的充分性。立法体系上我们要思考这些问题，这些问题涉及到《海商法》最基本的问题。大家都是专家，大家可以回答这些问题。我回答不了，我也不再做深入的思考。

最后，关于内河货物运输合同规则，包括合同法的一些具体规定，在立法技术上有什么特点。我多年从事民法研究，第一次看《海商法》，包括《海商法》的修改案之后，感觉到有很多新奇的地方。新奇在哪里？《海商法》里面有很多定义性的规定，比如说本章的一些术语的涵义如下。这个规则一般在国际条约上才会出现，为什么国际条约要进这个概念。因为世界各个国家对这个概念理解不一样，但是国内不存在这样的问题，国内法律体系是统一的。一般来讲，法律应当少作定义性规定，因为定义一旦进入法律之后，就锁定了我们对这个文字的理解，反而不如把这个问题交给学说去发展。我们在民族国家的立法或者在国内法上，包括在民法典当中，可以看到关于定义是非常少的。

还有一些规定从立法技术的角度来讲，值得修改。例如，第5.9条的“除什么之外，应该承担什么责任”。法谚讲，例外应当放在后面。先原则后例外，是立法的一般技术要求。这可以使原则和例外的关系在法律适用上一目了然。先讲例外再讲原则，就违背了法律适用的最基本规律。另外，第5.9条第2款，其实就是一个完全法条，先规定构成要件，后规定法律效果。在规定构成要件的时候，我们不需要讲人的问题，应讲构成要件行为本身的问题，即在什么情况下这个行为应符合什么条件，然后再讲人应当承担损害赔偿责任。