原创 | 法院在计算赔偿数额时对被告自述获利宣传的认定

案号：（2020）鲁民终1295号

审判法院：山东省高级人民法院

审判日期：2020年07月17日

原告：天津冠芳可乐饮料有限公司 

被告：新乡市发财雨饮品有限公司、新乡及时雨饮品股份有限公司、东平县鑫龙馆、张迎亚

案由：侵害商标权及不正当竞争纠纷

案情简介

原告天津冠芳可乐饮料有限公司成立于1997年12月17日，以研发、生产和售卖饮料为业，知名产品包括旗下的冠芳山楂树下系列饮料。自2011年12月起，冠芳公司就开始生产“冠芳山楂树下”系列饮料，突出使用“山楂树下”作为其饮料商品名称，并为该产品投放大量电视广告。同时，官方公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第9981672号“楂树下”商标和第16529657号“山楂树下”商标。冠芳公司发现自2019年起，山东省各地开始出现一种与自己旗下“冠芳山楂树下”系列饮料极为相似的“发财雨山楂树下”饮料，该饮料由新乡市及时雨饮品股份有限公司生产，并由被新乡市发财雨饮品有限公司销售。随后，冠芳公司向新乡市及时雨饮品股份有限公司、新乡市发财雨饮品有限公司提起诉讼，并要求共计300万元的赔偿金额。

争议焦点

关于原告提出的赔偿数额是否适当

一审法院认为：关于被告的赔偿问题，本案中，发财雨公司、及时雨公司、东平县鑫龙宾馆均构成了侵害冠芳公司享有的第16529657号“山楂树下”注册商标专用权行为；发财雨公司、及时雨公司还因擅自使用与冠芳公司有一定影响的包装装潢相似的近似包装装潢，构成了不正当竞争行为。冠芳公司并未举证证明其因发财雨公司、及时雨公司因商标侵权及不正当竞争行为所致的实际损失，亦未举证证明发财雨公司、及时雨公司因商标侵权及不正当竞争行为所获的利益，故一审法院综合考虑涉案商标、包装装潢的知名度，发财雨公司、及时雨公司的主观过错较大、产品销售范围较广、规模较大，以及冠芳公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，对冠芳公司判令发财雨公司、及时雨公司赔偿因商标侵权和不正当竞争行为给冠芳公司造成的经济损失及含合理开支共计300万元的主张，予以支持。

一审法院判决发财雨公司、及时雨公司于判决生效之日起十日内赔偿冠芳公司经济损失及合理开支共计300万元。

二审法院认为：发财雨公司、张迎亚、及时雨公司主张两公司实际为一套人马两块牌子，是农村小作坊，年产值较低，没有建立公司账目，原审认定损失300万元缺乏事实依据。本院认为，对于赔偿责任，具体到本案，应重点考虑以下几个因素：

1．侵权行为的性质。本案中，发财雨公司、及时雨公司不仅实施了商标侵权行为而且实施了不正当竞争行为，侵权性质比较严重，攀附冠芳公司涉案“山楂树下”注册商标及有一定影响的商品包装装潢商誉的主观恶意明显；

2．侵权行为的后果。及时雨公司在其公司网站宣称拥有全自动化饮料生产线9条，年产量可达12余万吨，并对涉案被诉侵权产品进行了重点推介。且该网站还宣传在河北、山东、陕西、贵州、北京、天津、安徽等省市均有代理商销售包括被诉侵权产品在内的饮料产品。根据该公司网站宣传情况，结合一审公证证明被诉侵权产品销售范围较广的事实，可以推断被诉侵权产品产量较大、获利较高，远远超出一审判决数额。及时雨公司网站的上述宣传虽然可能存在不实成份，但企业应当遵守诚信经营的基本商业道德，在享有不实宣传带来的经营利益的同时也应当承担不实宣传造成的不利后果。

3．涉案注册商标及商品包装装潢的知名度。根据查明的事实，冠芳公司自2011年起就开始使用涉案“山楂树下”商标标识，至少在2014年起使用涉案包装装潢，涉案商标于2017年6月核准注册，取得了一定的市场知名度。特别是自2016年以来，冠芳公司进行了大量的宣传推广，涉案商标及其包装装潢在相关市场上具有了较高的知名度和显著性，应当受到与其市场知名度相适用的保护力度。

4．举证妨碍情况。本案一审中，冠芳公司申请发财雨公司、及时雨公司及张迎亚提供相关财务账簿资料及个人账户交易明细，一审法院亦明确责令其提供，但发财雨公司、张迎亚、及时雨公司拒绝提供，虽然发财雨公司、及时雨公司辩称其公司为小作坊没有财务账簿，但该抗辩与企业规模不相符，也与其宣传不符，上述行为构成举证妨碍，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款规定，应当承担不利后果。

在考虑上述因素同时，一审法院还考虑冠芳公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，综合认定发财雨公司、及时雨公司因商标侵权和不正当竞争行为给冠芳公司造成的经济损失及合理开支共计300万元基本符合本案实际；张迎亚系发财雨公司一人公司股东，其未证明公司财产独立于个人财产且以个人账户接受涉案货款，应当对发财雨公司债务承担连带责任，一审法院对此认定亦无不妥。发财雨公司、张迎亚、及时雨公司主张赔偿数额过高，事实及法律依据均不充分，本院不予支持。

二审法院维持原判。

相关法条

• 《中华人民共和国商标法》（2019年修订）第63条
  

1、侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。【2013年修订版第63条规定为一倍以上三倍以下】

2、人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。  

3、权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。【2013年修订版第63条规定为三百万元；2001年修订版第56条规定为五十万元】

• 《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修订）第17条第3、4款

1、因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。   

2、经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。【2017年修订版第17条规定为三百万元】

• 《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》 第31条

当事人提供的财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、上市公司年报、招股说明书、网站或者宣传册等有关记载，设备系统存储的交易数据，第三方平台统计的商品流通数据，评估报告，知识产权许可使用合同以及市场监管、税务、金融部门的记录等，可以作为证据，用以证明当事人主张的侵害知识产权赔偿数额。

• 《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》（法发【2020】33号 指导性意见）

三、依法加大赔偿力度

7.人民法院应当充分运用举证妨碍、调查取证、证据保全、专业评估、经济分析等制度和方法，引导当事人积极、全面、正确、诚实举证，提高损害赔偿数额计算的科学性和合理性，充分弥补权利人损失。

8.人民法院应当积极运用当事人提供的来源于工商税务部门、第三方商业平台、侵权人网站、宣传资料或者依法披露文件的相关数据以及行业平均利润率等，依法确定侵权获利情况。

9.权利人依法请求根据侵权获利确定赔偿数额且已举证的，人民法院可以责令侵权人提供其掌握的侵权获利证据；侵权人无正当理由拒不提供或者未按要求提供的，人民法院可以根据权利人的主张和在案证据判定赔偿数额。

案件评述

1. 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

2. 人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，构成举证妨碍，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。本案中，冠芳公司申请发财雨公司、及时雨公司及张迎亚提供相关财务账簿资料及个人账户交易明细，一审法院亦明确责令其提供，但发财雨公司、张迎亚、及时雨公司拒绝提供，虽然发财雨公司、及时雨公司辩称其公司为小作坊没有财务账簿，但该抗辩与企业规模不相符，也与其宣传不符，上述行为构成举证妨碍，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款规定，应当承担不利后果。

3. 在无其他证据证明侵权获益的情况下，山东省高院参考了侵权人对公司获利或生产规模情况的宣传信息，并结合涉案注册商标及商品包装装潢的知名度、侵权人的主观过错，侵权行为的性质、程度和后果、侵权产品的销售范围和规模等其他证据综合判定赔偿金额。

4. 本案中，被告抗辩其为农村小作坊，年产值较低，宣传内容与事实不符。山东省高院认为，“及时雨公司网站的上述宣传虽然可能存在不实成份，但企业应当遵守诚信经营的基本商业道德，在享有不实宣传带来的经营利益的同时也应当承担不实宣传造成的不利后果”。

5. 被告宣传的获利情况远超过原告诉请或法定最高赔偿金额时，法院通常会支持原告诉请或判定被告赔偿法定最高金额。本案中，原告诉请赔偿金额共为300万元，一审判决被告赔偿300万元，二审中山东省高院认为，根“据该公司网站宣传情况，结合一审公证证明被诉侵权产品销售范围较广的事实，可以推断被诉侵权产品产量较大、获利较高，远远超出一审判决数额”，最终二审维持原判。

作者简介

廖楚婧

广东环球经纬律师事务所智昊律师团队成员，武汉大学法学学士。已通过 2020 年国家法律职业资格考试，在校期间多次荣获优秀学生奖学金和出国交流奖学金，曾作为交换生赴英国谢菲尔德大学和挪威奥斯陆大学交流学习。

曾于武汉市某人民法院和某人民检察院实习，实习内容包括但不限于随检察官实地调查取证；与检察官一同前往看守所提审犯罪嫌疑人；记录笔录、撰写审查报告等文字材料；解答当事人在执行过程中遇到的法律问题。

 曾于广州某律所实习，协助律师检索案例、起草起诉状、仲裁申请书、代理意见、律师函等文书；整理案件材料、证据清单；随律师前往法院开庭，熟悉庭审程序。

文稿撰写：廖楚婧

排版编辑：卢   婕

内容审核：卢钰淳

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