《法治现代化研究》第二期目录

来源：《法治现代化研究》2017年第2期。

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   《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊。期刊由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月出版。

基本建成法治政府是全面依法治国的关键目标

胡建淼

国家行政学院法学部一级教授、博士生导师

内容提要  基本建成法治政府无疑是“建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”这一伟大法治工程中的关键目标。从确立“依法治国”的治国理政基本方略，到重点深化为“依法行政”；从“法治国家”的建设目标，又重点落实到“法治政府”建设，体现了中国特色社会主义法治道路的规律和逻辑。没有依法行政，就谈不上依法治国；没有法治政府，就谈不上法治国家。依法行政是依法治国的主要内容和具体化体现，法治政府是法治国家的关键目标。《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》第一次提出了建成法治政府的具体衡量标准。总结十余年来法治政府建设的成效与经验，挖掘新时期继续推进法治政府建设的难点与重点，对于把握未来几年的法治政府建设关键期，最终实现“法治政府基本建成”目标极为重要。深入推进依法行政，加快建设法治政府，最为困难的事，是解决法治信仰的缺失、法治理论上的误区和工作体制上的障碍。

关键词  全面依法治国  法治国家  法治政府  依法行政

我国民法基本原则的内容嬗变与体系化意义

——关于《民法总则》第一章第3-9条的重点解读

龙卫球

北京航空航天大学法学院教授、教育部长江学者特聘教授

内容提要：我国《民法总则》关于民法基本原则规定的内容嬗变和体系化意义值得关注。一方面，《民法总则》在民法基本原则的内容上发生了一些重要变化，体现出当前我国民法在基本价值内容体系上存在一种加速调整的趋势，其中，关于禁止违反法律作为基本原则的提升涉及，彰显出我国民法对于强化民事活动管制一种观念趋势；而关于生态环境保护等原则的增设，体现了某些具有外部整体性的社会政治价值对于当代民法价值内容体系的强植入态势。《民法总则》对于民法基本原则直接宣示的规定形式，体现了对一种民法新体系观的继受和演化。近现代民法特别是建立在概念法学基础上的《德国民法典》，奉行一种概念体系封闭意味的民法体系观。但是，自1907年《瑞士民法典》开始，逐渐发展出与此前有着重要不同的一种民法新体系观：立法者通过在民法典或民事制定法中直接宣示和规定民法基本原则，使得民法从制定法体系建构上来说，不再只是一种“价值中立”的概念形式体系，而是演化为一个由“原则和规则”共同作用的可供动态演绎的法秩序体系。 

关键词：民法总则 民法基本原则  民法新体系观 原则和规则 原则内容演化

营利法人社会责任的法律定性及其实现机制

——兼论《民法总则》第86条对公司社会责任的发展

谢鸿飞

中国社会科学院法学研究所研究员，法学博士

内容提要：《民法总则》将公司社会责任的义务主体扩大到所有营利法人，其内容也和《公司法》有所不同。营利法人的公司社会责任的法律性质为法律义务，但并非产品质量法、环境保护法等法律规定的明确义务，而是道德义务的法律化。它与诚实信用原则一样，赋予了法院在个案中判定营利法人是否和如何承担社会责任的自由裁量权。社会责任可以通过非讼和诉讼两种方式践行，其责任的有无和范围应在个案中依据公司的所有权性质、行业、规模、治理结构和所涉事项具体确定，而不能为营利法人设置一般性义务。

关 键 词：营利法人 社会责任 法人实在说 公司治理 企业公民

无权代理的类型区分和法律责任

          ——《民法总则》第171条评释

方新军

苏州大学王健法学院教授。本文是国家社科基金重点项目“民法典编纂技术问题研究”（项目号14AZD143）的阶段性成果。

内容摘要:《民法总则》对于无权代理的规定和《民法通则》相比发生了重大改变。无权代理分为三个类型，在无权代理发生后被代理人有追认权、相对人有催告权和撤销权，但是在解释论上需要考虑上述权利行使的条件和可能产生的冲突。《民法总则》对于无权代理人的责任进行了详细的规定，但是在体系上存在冲突和矛盾，需要在解释论上予以补充和完善。

关键词：无权代理 善意相对人 赔偿责任 追认权 撤销权

传统民事习惯及观念与移植民法的本土化改良

范忠信  黄东海 

杭州师范大学法学院教授、博士生导师；

北京邮电大学法律系副教授，法学博士。

内容提要  今日中国民事法，基本上是一个移植而来的体系。民法移植，早在清末就开始了，民国时期进一步深化。清末民国的民法移植，以移植西方两大法系特别是大陆法系民法为主，也象征性地保留了一些传统民事习惯。为制定新民法，清末民国官方进行过大规模的民商事习惯调查；清末民法典的亲属编、继承编起草就是交给深谙传统的“礼学馆”负责主稿。在这样的努力下，形成了《大清民律草案》以及由此升华而成的《中华民国民法》。中共领导的革命根据地法制（从苏区法制到抗日根据地法制）和新中国法制，也都是移植法制，只不过是与前者分道扬镳的法律移植：一方面全面移植苏联革命法制，否定西方两大法系；另一方面高举反传统大旗，将传统民事习惯视为封建余毒。在“废除六法全书”六十多年过后，再回头看这两种法律移植路线及其利弊得失，我们难免喟然三叹。在制定民法典已经再次提上立法日程的今天，重新反省近现代中国法律移植特别是民商法移植的两条路线，重新思考亟待以民法典调整的本土民事问题暨民法典本土使命，重新考察现今民事法主要规范的本土根基或土壤问题，寻求移植民事法制与民族传统习惯之间的调适之方，乃为法律史学人无可旁贷之责任。

关键词  传统民事习惯  移植民法  民法典编纂  法制中国化

晚清民国禁革人口买卖再探

黄源盛 

台湾辅仁大学兼任教授

内容提要  传统中国，历代统治者为了巩固专制政体，总是把社会成员按其不同阶级、身份、地位、职业，分为不同等级，赋予不同的法律地位，这明显是一种身份等差的社会秩序。汉以后的法律，尤其从《唐律》到《大清律例》，奴婢均被列为“贱民”。而所谓的“贱民”，名称并不一致，唐代主要包括部曲、客女、乐人、杂户、官户、奴婢等；清代则以士、农、工、商四民为良，奴婢及娼优、隶卒为贱。历朝各代对于略卖及诱卖良人为奴婢均有禁条，但“奴婢买卖”却是法之所许，奴婢在法律上是属于所谓“半人半物”的性质。这种规范的背后制度为何？思想理据何在？降及清末，为什么一反过去，有了新局面出现？吊诡的是，到了21世纪的今天，打开台湾地区“现行刑法”第296条及第296条之一，赫然还有“使人为奴隶”及“买卖质押人口”的两种犯罪类型，何以致之？这攸关百年来晚清民国的“自由、平等、尊严”的人权发展历程，很值得仔细考察。法制历史的迷人处，在变与不变之间。何以奴婢等人口买卖现象在中国历久不衰？到了晚清民国，又何以突然生变？探讨历史事件不仅在于厘清当时的历史事实是什么，还要追问为什么历史的现象会是如此？甚至要再进一步联结历史的过去、现在与未来，探讨其中意义之所在。

关键词  奴婢  半人半物  人口买卖  人权  晚清民国

以审判为中心的几个理论问题

樊崇义

国家司法文明协同创新中心研究人员，中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长，教授，博士生导师。

内容提要  以审判为中心，是指在我国宪法规定的“分工负责、互相配合、互相制约”的前提下，诉讼的各个阶段都以法院的庭审和裁决关于事实认定和法律适用的要求和标准进行。以审判为中心要贯彻四大原理：首先是权力制衡原理。理论上，人身自由各种强制措施要由检察机关审查批准，物权限制要实行由检察机关批准的令状主义，自侦案件的强制措施和强制性措施由法院批准；第二是简繁分流原理。这一原理要求注重发挥庭前会议的作用、总结速裁程序、认罪认罚从宽制度试点的经验；第三是证据裁判原理。该原理要求保证证人出庭、区分证明力和证明能力、严格排除非法证据和准确把握证明标准；第四是法律监督原理。该原理要求完善立案监督、侦查监督和涉案财产的检察监督。

关键词  以审判为中心  权力制衡  简繁分流  证据裁判  法律监督

刑事法治现代化语境中的“类推”

——以裁判文书说理方法为视角

刘树德

中南财经政法大学法学院教授，法学博士

内容提要  刑事法治现代化语境下类推的不同侧面有着各自不同的命运，作为法律适用的“类推制度”和作为法律解释方法的类推解释不具有合法性和正当性，而作为法律推理的类比推理也始终面临罪刑法定原则的拷问。立足于刑事裁判文书说理方法的视角，类比推理所依赖的“上位概念”始终要受是否超出罪刑规范（罪状构成要件）的“抽象类型”的检视。

关键词  类推制度、类推解释、类比推理、裁判说理方法

独立、公信与信任

——当下中国法官责任制改革的逻辑再述

仇晓光

吉林财经大学法学院副院长、副教授，中国人民大学与国家检察官学院联合培养博士后。

内容提要  法官责任制是本轮司法体制改革的重中之重。法官责任制改革的逻辑可以由“独立性”出发，被表述成“独立-专业-责任”的框架。但是考虑到法官在现实中独立行使审判权的常态情形，亦可以构建起“委托-代理”的模型，从而将法官责任制的逻辑起点和中心设置于“公信力”之上，以此解释司法责任制对“感受公平正义”的回应。缘于对以“公信力”为中心的目标追求，法官责任制改革关键在于信任关系的建立和维系。

关键词  司法责任制  法官责任  独立性 公信力  信任

借名购买经济适用房合同效力及物权归属探讨

陈耀东

南开大学法学院副院长，教授、博士生导师

内容提要  借名购买经济适用房，借名人向出名人既借名又借人。对于借名购买经济适用房的合同效力以及该经济适用房的物权归属，人民法院出现了迥异的判决结果。有的判决认定合同无效，该经适房有限产权归出名人所有；有的判决认定合同有效，该经适房有限产权归借名人所有。法院判决的分歧主要聚焦在借名购房合同是否违反国家政策，是否损害社会公共利益，以及是否违反法律、行政法规的强制性规定，进而对合同效力及该经济适用房的物权归属进行判定。借名购买经济适用房协议为合同之一种，其是否有效应由《合同法》进行调整；经济适用房购买满5年或符合上市交易条件后，出名人应将该经济适用房的所有权转移登记至借名人名下。

关键词  借名  经济适用房  借名合同  合同效力  物权归属

适合性原则的理念及其适用范围

——以美日两国的适合性原则的发展与变迁为例

王冷然  

日本国南山大学法学部教授     

内容摘要  要求金融机构在进行投资推荐时应依照顾客的投资目的、财产状况、投资经验等该顾客的具体的属性来推荐对该顾客具有适合性的投资商品为内容的适合性原则，在美国虽然还只限于行业上的自律性规则，但通过自律性组织和证券交易委员会的监督活动，该原则的内容得到充实和完善，尤其是把适合性原则细分为三个“适合性义务”，更有利于该原则的实际运用。同时，在日本，率先把适合性原则明文规定入证券交易法里后，通过审判实践，在判例法理承认了违反适合性原则将要承担损害赔偿责任。不仅要求要“熟知自己的商品”，而且还要求要“熟知自己的顾客”的适合性原则，其理念是保护每一个进行投资交易的“个人”的利益。注重于根据每一个顾客的具体属性对其利益进行保护的适合性原则，不仅在保护投资者的利益上起到重要的作用，在保护一般消费者的利益上也具有很大的意义。现在该原则的适用范围已突破投资交易领域，开始适用于消费者信用交易上，该原则的理念是否可以被广泛地适用于所有的消费者交易上，还将是今后的课题。

关键词  适合性原则  熟知自己的顾客  熟知自己的商品  投资者保护  消费者保护

中国经济法的文化解释

  ——一个现代法命题与传统文化间的沟通

单飞跃

上海财经大学法学院教授、博士生导师

内容提要  经济法既是一种法律现象，也是一种文化现象，文化是孕育经济法的深厚土壤。受文化的浸染，中国经济法具有鲜明的民族性，即本民族的民族特质，在横向展开上表现为经济法独有的民族性格和民族个性，在纵向发展上表现为经济法具有巩固民族文化、解决民族问题的功能。特定的文化环境和条件构成了经济法的文化基础，中国传统文化与中国经济法可以相互沟通并且内在契合，大一统思想、入世哲学、忠信思想、正义谋利思想、和合主张在文化意义上能够与中国经济法达致沟通和理解，对经济法的社会整体利益理念、干预主张、合作思想、正当利益观念、和谐与秩序追求发生着深刻的文化影响。中国经济法作为对积极国家的历史文化回应，具有更接近中国文化的法律模式意义。

关键词  中国经济法 民族性 文化解释

现代经济法对传统法学理论的四大超越

——以经济结构调整为视角

陈婉玲

华东政法大学教授，博士生导师

内容提要  经济结构调整和社会利益再分配是当今世界的时代主旋律，摆脱经济法调整“国家（政府）——市场”关系的传统思维束缚，确立经济法矫正经济结构失衡、肩负经济结构利益重新分配的使命是法治经济的必然诉求。法律是利益的调节器，现代经济法是经济结构利益关系协调法,从经济结构利益关系调整角度重新审视经济法的价值，才能彰显经济法的独特个性和时代精神，体现经济法在多样化社会发展条件下承载观念和制度创新的现代法属性。

关键词  经济法  经济结构调整  理论超越

科学中的法律与法律中的科学

[美]霍姆斯  著    姚远  译

译者：南京师范大学法学院讲师，中国法治现代化研究院研究员

内容提要  把法律单纯视作伟大的人类学文件并按此立场研究法律，完全恰如其分。我们不妨通过法律来查明如下事情：哪些社会理想强盛到足以达成其最终表达形式的地步？各种主流理想随着时代更迭而发生了怎样的变化？我们在研究法律时，不妨将之视为人类观念的形态学操演和转变过程操演。为诸如此类目的而追求的研究，便成为最严格意义上的科学。另一方面，法律的主要目的是经世致用，而经世致用的法律研究也应当具有科学性。真正的法律科学并不主要在于按照神学方式钻研教义，或者效仿数学的逻辑阐发，也不仅限于将其作为人类学文件而从外部开展研究；真正的法律科学有一个甚至更重要的部分，即立足于准确测定的社会需求（而非基于传统），从内部确立法律的先决条件。

关键词  法律  科学  风尚法则  社会需求  相对价值

比较宪法的可能性（上）

马克.图什奈特著  王锴、侯瑞娜译

哈佛大学法学院William Nelson Cromwell教授；北京航空航天大学法学院教授；上海市青浦区人民法院法官。

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