《法治现代化研究》第四期目录

来源：《法治现代化研究》2017年第4期。

赐稿邮箱：[e-mail]

《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。 

以中国特色社会主义法治理论引领和繁荣法学研究

陈冀平

中国法学会党组书记、常务副会长，第十二届全国政协常委、社会和法制委员会副主任，中国法学会董必武法学思想（中国特色社会主义法治理论）研究会会长。

内容提要  创新和发展中国特色社会主义法治理论并以其引领和繁荣法学研究，具有重大的历史和现实意义。中国特色社会主义法治理论是中国特色社会主义理论体系的重要组成部分，是中国特色社会主义法治道路发展的必然结果，是中国特色社会主义法律体系形成和完善的必然产物。创新和发展中国特色社会主义法治理论，必须坚持中国共产党的领导，突出中国特色和社会主义本质；必须坚持传承、借鉴与创新相结合，体现民族性和原创性；必须坚持理论联系实际，突出实践性和针对性。以中国特色社会主义法治理论引领和繁荣法学研究，必须强化法学理论工作者的政治意识和政治担当，系统深入研究十八大以来法治建设经验和习近平法治思想，形成合力加强重大理论攻关。

关键词  中国特色社会主义法治理论  依法治国  法学研究

刑法教义学与刑事一体化关系论要

孙国祥

南京大学法学院教授、博士生导师。

内容提要  刑法教义学和刑事一体化都是现代刑法学的重大前沿理论问题。刑法教义学维护了刑法的安定性和精确性，有利于人权保障的实现。但教义学缺乏分析的语境主义观照，容易形成理论逻辑与实践逻辑的脱节。刑事一体化强调客观情势与问题导向，从教义学以外的视角观察和解决刑法问题。作为研究方法，刑法教义学与刑事一体化并非互不相扰，二者应该关联而互补。刑法学的研究既要重视教义学的发展与完善，也要从一体化的角度解读刑法规范和相关概念，在事物的相互联系中发现刑法概念的真正本质，并在相互关联中穿透和解答网络时代、风险社会等现实语境给刑法带来的深刻变化。

关键词  刑法教义学  刑事一体化  刑事政策  刑法体系

论行政刑法教义学的前提和基础

李晓明

苏州大学王健法学院教授、博士生导师，刑事法研究中心主任，法学博士。本文系2014年司法部国家法治与法学理论重点研究项目“中国特色轻罪体系建构研究”（14SFB1004）阶段性成果。

内容提要  行政刑法与法教义学同起于德国，而后在世界范围内传播与发展，先后传入中国。介于行政法和刑法之间的行政刑法需要法教义学的滋养，从某种意义上说，其也属于法教义学的基本范围与范畴。然而中外国情不同，尤其是法律文化及价值理念不同，因此对行政刑法教义学也就具有不同的认可程度和阶段性特征。本文系统阐述了行政刑法教义学的前提条件和存在基础，包括科学的立法体系及良好的法治环境，刑法立场和价值观的选择及适应性等，以期加深对行政刑法教义学的深入认识，最终推动我国的刑事法治进程。

关键词  行政刑法  法教义学  科学立法  刑法立场

理念、制度与方法：比例原则的法教义学面相

秦  策

南京师范大学法学院教授、博士生导师，中国法治现代化研究院兼职研究员，江苏省校外研究基地司法现代化研究中心研究员。本文系国家社会科学基金项目“转型期公众道德需求的司法应对研究”(13BFX006)的阶段性成果之一。

内容提要  比例原则所代表的法律理念虽然与广义比例哲学存在着渊源联系，但二者之间也存在着显著差别。要使比例原则成为一种制度实践，需要使之具有完整的制度形态。广义而言，只要在具体条款中存在着诸如“适当”“必要”或“合理”这一类弹性术语，或者在需要权衡对立目标之处，都可以使用比例原则及其思维方式进行判断。但是，为了保持法理上的一致性，防止比例原则的过度泛化，以至将其等同于一般的“合比例”思想，从而丧失独特性，应当对其扩展的场域进行必要的限定。同时，应充分挖掘比例原则在法教义学上的内涵和方法论意义，使其解释、体系化、价值引领、评价与构造功能在各个部门法中得到充分的展示。

关键词  比例原则  理念特征  制度形态  方法论  法教义学

基于性学之维的强奸罪法益反省

熊建明

南昌大学法学院副教授，法学博士。本文系江西省高校人文重点研究基地招标课题“价格违法犯罪立法问题研究”（JD1103）之附属成果，同时受江西省高等学校重点学科建设基金支助。

内容提要  在性学的性权体系中，性的自由与权利是一个繁复的多维结构，其最为根本也是底线的自由就是，女性享有对其身心之性伤害的性摆脱自由，以排除生活中所有形式的性强迫、性剥削、性辱虐。强奸罪法益不能确定为对女性的性自主决定权，而应确定为对女性身体的滥用而造成的伤害，实质上是对女性性摆脱自由的侵犯，是将性作为一种暴力，并且是以包括男性身体作为输送工具刺向女性，使其拼尽全力都摆脱不了而以身心承受的故意伤害；这一伤害对幼女亦成立。强奸行为架构复杂，通说将强奸罪法益确定为女性性自主决定权，主要是为证成强奸罪提供刑事证据。需要扩充刑法上伤害概念使其包含精神损害与心灵创伤，它们同样可指标化并纳入犯罪后果与情节中。

关键词  强奸罪法益  性摆脱自由  身心伤害  强奸行为结构  性权体系

机器人的崛起与人类的法律

［德］霍斯特·艾丹米勒 著  李  飞  敦小匣 译

牛津大学法律系教授（Freshfields Professor of Commercial Law），牛津大学圣休学院（St. Hugh’s College）教授级研究员；南京师范大学法学院副教授，法学博士；外国语言学及应用语言学硕士。本文是霍斯特·艾丹米勒教授获聘牛津大学讲席教授后在2016年6月9日举行的就职演讲基础上完成的论文。该文保留了演讲的形式，经作者授权，以中文形式全球首发。

内容提要  机器人的崛起和“机器人法律”的出现引发了一些重要问题。以无人驾驶汽车的场景为例（这些穿梭在公路上的机器人极有可能会给我们的日常生活及商业带来革命性变革），可以从法律上得出如下观点：其一，机器人规制必须要针对特定机器人以及具体场景而定。这就要求对特定领域的“机器人行为”产生的微观与宏观效果有深刻的认识。其二，（完善的）现有法律类型能够被合理地应用并对机器人予以规制。其三，机器人法律受到社会“深层次规范结构”的影响。其四，如果该结构是实用主义的，那么在不远的将来，智能机器人就会被当作人类来对待。那就意味着，智能机器人应当被赋予法律人格，并因此有能力取得并持有财产以及订立合同。其五，反对将机器人当作人类一样对待的理由源自于认识论与本体论层面。

关键词  机器人  机器人法律  人工智能  无人驾驶汽车  事故责任  基本法律概念

论司法承包责任制

王奇才

上海师范大学哲学与法政学院副教授，“2011计划”•司法文明协同创新中心研究人员，法学博士。

内容提要  司法责任制是当下中国新一轮司法改革的核心概念。在理解和解释司法改革实践进程的意义上，司法承包责任制作为一种解释性的概念，能够为中国本轮司法改革的行动逻辑与治理风险提供一种分析框架。司法承包责任制的主要特征体现在其责任主体、考核方式和激励机制等，其治理风险与司法公信力、司法现代化、司法需求和司法队伍稳定等方面有着密切关联。

关键词  司法改革  司法责任制  司法承包责任制

论人权的行政保护

刘志强

广州大学人权研究院教授。本文系教育部社会科学重点基地重大项目“中国人权话语体系构建与表达”（16JJD820025）的阶性成果。

内容提要  人权悖论在于行政主体不仅是人权义务的主体，有时也是侵害人权的来源。人权需要行政保障，行政也要受到人权规制。行政主体与行政相对人关系，实质上是权力与权利的关系，人权与行政保护有了人权法原理的元点关联。行政主体在行政过程中，人权义务是其刚性要求。依“三代人权”理论，在行政过程中的义务各有不同。行政主体在行政过程中动态地把道德义务、法定义务与实有义务三种类型的国家人权义务及时转化，是证成国家权力正当性的来源。对人权的行政保护义务，因此从学理上具有了合法性、合理性、正当性的基础。行政保护中的人权保障与人权司法保障是一个问题的两个面相，前者是指实体人权范畴，后者是人权程序诉权。当人权受到侵害行政行为的侵害时，应为公民提供人权司法保障救济义务，以便有效纠偏人权的侵害，落实宪法人权条款。

关键词  人权  行政保护  行政主体  行政行为  行政过程

“计赃论罪”与我国当今的刑事司法

黎  宏

清华大学法学院教授、博士生导师。

内容提要   计赃论罪的定罪量刑做法，纯粹是以绝对数额相加的结果论罪的体现，不仅不能体现“犯罪是行为人故意或过失地实施违反刑法、造成社会危害的行为”的近代刑法理念，与刑法处罚没有造成实害结果的未遂犯、预备犯的现状不符，而且还可能掩盖犯罪的事实真相，造成将若干犯罪行为最后只作为一个犯罪处理的结局。如今，虽然相关刑事立法和司法解释已经在对这种情形进行纠正，但这种修正只触及表面，而未涉及深层。在相关涉财犯罪的司法解释中，也应当体现这一宗旨，降低数额在犯罪认定中的影响，加大其他情节在定罪量刑中的作用。

关键词  涉财犯罪  计赃论罪  结果  行为

“时代正当性”与我国叠代发展下的财产法律建设

冉  昊

中国社会科学院法学研究所社会法研究室副主任、研究员。

内容提要  文章通过对两大法系财产权的历史梳理和剖析，描述出西方财产法律在不同时代阶段下展现出的“绝对——解构——重建”的曲折演进线索，证明其绝非当前时代节点显示的一个静态片段。为此，我们没有必要目眩于西方既有概念和道路，而应致力于把握中国发展至当代形成的自身“时代正当性”，针对其提供出一套符合现有社会关系需求的规则：既运用传统“物权”型概念来充分保护一般实体财产的权利所有人，排除公权力的侵害，又开创“赋权”概念，合理保护当代分享经济等新兴形态下不断涌现的各种后续利益人，避免财产权在形成稳定结构后趋于固化，而以平等私权利之名对后续利益人发生事实上的倾轧，窒息社会的阶层流动活力。

关键词  时代正当性  叠代发展  财产权  赋权

“知假买假”消费者身份的司法认定

——基于91份判决的实证分析

孙 晋   钟 原

武汉大学法学院教授、博士生导师，武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任；武汉大学竞争法与竞争政策研究中心助理研究员，武汉大学法学院经济法博士研究生。

内容提要  “知假买假”者是否属于消费者，不应仅从理论层面剖析，还应从司法认定角度予以实证研究。在新《消费者权益保护法》实施后的 91 份判决中，法院将经营者、消费者的二元分立作为基本认定结构，以生活消费为认定核心，在依客观购买行为初步推定消费者身份后，通过有无生产、经营的间接反证最终加以确定。认定过程中也偶有涉及其他因素考量。但当前司法认定的不足之处在于认定模式的逻辑有缺陷、主观目的缺位以及“经验法则”运用混乱。现行法律规定下，明晰认定前提、变化认定模式、完善认定要件以及改进认定方式是“知假买假”消费者身份司法认定的应然进路。

关键词  知假买假  消费者  司法认定  消费者权益保护法

法学文献引证与注释体例的统一化

熊谋林    许  林

西南财经大学法学院副教授，法学博士，《光华法学》执行主编（2013-2016）；西南财经大学法学院硕士研究生。

内容摘要  法学界统一引证体系的努力并未成功，每个核心期刊仍有自己独特的注释体例。主要原因是，现有的国家或行业标准自然科学属性较强，多样化的标准缺陷较多，法学界重视严重不足。在梳理国家标准和体例后，文章介绍了英美引证体系的背景和基本原则，以诠释法学引证的理念和规范。通过对 20 个法学核心期刊进行调查，指出现有注释风格的不足，提出法学引证体系需注意的 14个问题，并设计出 7 个步骤供参考。统一化的引证体系可减少学者和期刊的工作量，提高学术生产力，推动法学创新和发展。因此，应当吸取先前的经验教训，在广泛参与的基础上建立简洁、方便、科学、丰富的法学注释规范。

关键词  法学研究  法学规范  法学创新  法学引证  注释体例

实体公正，还是程序公正？

——无罪推定原则面临的挑战

[瑞典]马格努斯·尤万  著   金飞艳 译

瑞典乌普萨拉大学刑事法教授；北京大学法学院 2017 级刑事诉讼法学博士研究生。

比较宪法的可能性（下）

[美]马克·图什奈特 著王锴 侯瑞娜译

哈佛大学法学院William Nelson Cromwell教授；法学博士，北京航空航天大学法学院教授；法学硕士，上海市青浦区人民法院法官。原载《耶鲁法学杂志》1999 年第 108 期。

产权保护的法治化

——“完善产权保护的法律制度”智库研讨会会议综述

程德文

    南京师范大学法学院副教授、中国法治现代化研究院研究员、江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员，法学博士。

欢迎关注《法治现代化研究》！