宋华琳、孙沛：行政许可比较听证的制度架构及其展开

作者简介：宋华琳，南开大学法学院教授、博士生导师，网络与信息法研究中心主任，教育部“长江学者奖励计划”青年学者（2021）；孙沛，南开大学法学院网络与信息法研究中心研究助理。

学科编辑：尹培培、吴剑峰

文章来源：《法治现代化研究》2023年第2期

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刊物简介

《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

内容提要

比较听证（Comparative Hearing）是在竞争性行政许可中遴选最佳申请人的制度。比较听证肇始于美国联邦通讯委员会对广播许可申请的审查，后来逐渐推广至美国其他领域的行政许可。比较听证适用于多个申请人同时申请有数量限制许可的情形，可给予所有适格申请人参加听证的机会。在比较听证制度中，行政机关须听取各申请人的质证和辩论，并根据审查基准作出行政许可决定。因此，比较听证能够有效保障申请人的公平竞争权与程序权利、优化稀缺公共资源配置，并捍卫公共利益。然而比较听证也存在主观判断，及实施成本较高的问题。我国在汲取比较听证的有益经验时，应妥善处理比较听证的功能定位，厘定其适用范围、审查基准及程序设置。

关键词

比较听证；行政许可；审查基准；行政程序

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一、引言

听证制度是行政程序的核心。听证制度的核心程序环节在于听取利害关系人的辩解，但也包含着利害关系人获得在行政机关作出决定前告知其决定的事实、理由、依据等各项程序权利，以及行政机关在听取利害关系人陈述申辩后，据此作出决定等一系列内容。《中华人民共和国行政许可法》（下文简称《行政许可法》）第46—48条规定了行政许可听证制度，为申请人和利害关系人提供法定的陈述意见和申辩质证的机会，保证了申请人和利害关系人平等参与行政管理的程序权利，同时有效保护实体权益，提高行政许可决定的公正性、公开性与可接受性。特别是《行政许可法》第47条规定，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。其中，直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的情形，即包括多人同时竞争、有数量限制的行政许可。如何保障行政许可中处于竞争地位的申请人权利，需要更为缜密的程序设计。

众所周知，行政许可中往往存在“求过于供”的现象，即多数申请人竞争有限的行政许可。美国学者将这种存在竞争关系且差额许可的申请，称为“相互排斥的申请”。德国学者将这种申请人间目标一致，但受制于资源有限性而彼此排斥的竞争关系，称为“取代性”的利益冲突状态。日本学者则将行政机关在分配有限资源时，获得分配者与未获得分配者之间的关系，称为“互换的利害关系”。我国学界一般将这种有数量限制的行政许可称为“竞争性行政许可”。竞争性行政许可往往涉及有限自然资源或者有限公共资源的配置，前者如矿产资源、水资源，后者如公交线路等。出于经济或其他方面的考量，行政机关往往对有关上述事项的行政许可的数量进行限制。面对纷至沓来的申请人，行政机关必须严格按照配置方式和程序进行审慎评估，尽可能使条件最佳者取得行政许可。为确保各申请人得以公平参与竞争，同时确保许可决定的合法性和正当性，有必要建构公平的遴选和配置程序。

根据我国《行政许可法》第53条的规定，涉及有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业市场准入等行政许可，应通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。在行政许可中引入招标、拍卖等市场化公平竞争方式，是各国规制改革浪潮中的有益经验。招标制度作为市场经济活动中的一种公平竞争方式，有利于促进社会资源的优化配置与合理利用。经济学上的拍卖理论也为无线电频谱等领域的资源配置提供了正当化根据。采取招标、拍卖等公平竞争方式决定行政许可，有利于保障公平竞争，遏制寻租行为。但作为市场化的配置方式，招标与拍卖也存在局限性。就招标方式而言，如果竞标机制设计不佳，未必能选择出最合适的被许可人。就拍卖方式而言，则可能存在幕后交易以及事先确定底价等问题。在以下几种情况中，招标与拍卖并非最佳的许可决定作出方式。一是行政许可项目关涉重大公共利益的情形。随着公共利益维度的复杂性日益增加，行政机关可能很难作出合理的许可决定。以招标、拍卖等市场化方式作出行政许可决定，一定程度上虽可解决准入环节的问题，却难以解决准入后的消费者福利最大化与服务质量保障等问题。二是行政许可标准尚需讨论的情形。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第15条即规定，“特许经营项目建设运营标准和监管要求明确的，应当通过招标方式选择特许经营者”。可见，对于行政许可标准有待明确的事项，招标未必是最合适的方式。三是需要保障特殊群体参与竞争的情形。在招标、拍卖中，价格往往成为主要的配置因素，从而使特殊群体陷于不利地位。在上述情况中，招标与拍卖并非最佳方式，尚需另觅他径。

综上而言，对涉及有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等的行政许可，原则上应以招标和拍卖等公平竞争方式作出决定。但法律、行政法规还可以设定招募、竞争性谈判等其他公平竞争方式。例如，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第15条规定了竞争性谈判的方式。《深圳市公用事业特许经营条例》第9条则规定，若通过招标、拍卖等方式不能确定经营者，也可以采取招募方式。除此之外，还可作为竞争性行政许可可能方式的，是肇始于美国的比较听证制度。根据这一制度，在多人同时申请有数量限制的行政许可时，行政机关需针对互相排斥的申请，进行比较听证，在听取和审查各申请人的辩论和证据后，方可作出决定，将行政许可授予最符合公共利益的申请人，以保障申请人的公平竞争权，并进而优化资源配置，促进公众福祉。鉴于我国学界对美国行政许可比较听证制度的关注和研究尚不充分，本文试图对该制度的历史流脉、制度框架、司法审查等加以梳理阐释，以期为我国行政许可决定方式的设计和行政许可听证程序的完善提供有益借鉴。

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二、比较听证制度的历史流脉

美国行政许可比较听证制度肇始于1946年Ashbacker Radio Corp. v. FCC案，最初适用于联邦通讯委员会（FCC）对相互排斥的广播许可申请的审查。比较听证在美国广播经营许可的制度史中发挥了非常重要的作用，之后被拓展适用于其他领域的行政许可。由于比较听证在实施过程中也逐渐暴露出一些缺失，抽签、拍卖等替代方案也逐渐得到发展。

美国政府对广播电台的行政许可由来已久。1934年通讯法赋予了联邦通讯委员会广播行政许可权，其正当化根据在于电波是稀缺公共资源，政府应以公共利益为试金石，以此决定如何分配这些资源，换言之，谁应获得利用这些资源的许可。由于频谱数量有限，且广播许可申请人的数量远远超过了许可数量，行政机关必须做出最符合公共利益的决定。在1945年 Ashbacker 案中，最高法院在对相互排斥的行政许可进行司法审查的过程中，确立了比较听证程序。该案情简况介绍如下。1944年3月，费泽（Fetzer）广播公司（以下简称费泽公司）在密歇根州大急流城申请一个频率为1230千赫的电台。两个月后，阿什巴克尔（Ashbacker）广播公司（以下简称阿什巴克尔公司）申请将其在密歇根州马斯基根（Muskegon）附近的电台频率由1490千赫改为1230千赫。而更改后的频率将对费泽公司拟建电台产生电磁干扰，使二者在很大范围内均无法接收信号。1944年6月，联邦通讯委员会宣布二者的申请互相排斥，批准了费泽公司的申请，且指定阿什巴克尔公司参加随后的听证会。在听证会中，阿什巴克尔公司提出撤销费泽公司行政许可的请求，联邦通讯委员会遂要求阿什巴克尔广播公司证明，相对于费泽广播公司而言，给予其行政许可，更符合公共利益的要求。最终，联邦通讯委员会以“阿什巴克尔广播公司的申请尚未被拒绝，且仍享有就其申请进行充分听证的权利”为由，拒绝了阿什巴克尔广播公司的请求。阿什巴克尔广播公司遂提起诉讼。最高法院撤销了联邦通讯委员会对费泽公司的行政许可。法院认为，联邦通讯委员会在本案中，为两位申请人提供的程序机制并不一致，且有损后来申请一方的合法期待。虽然联邦通讯委员会嗣后赋予竞争申请人听证机会，但由于其已将许可发给另一申请人，这样的听证事实上已形同虚设。因此最高法院诉诸程序正义原则，要求联邦通讯委员会针对相互排斥的申请举行比较听证，开展“完整的听证，应允许申请人与其他有利害关系的当事人都参加”，在听取和审判各申请人的辩论和证据后，再作出行政许可决定。Ashbacker案构成了美国比较听证制度的肇始，这蕴涵了以保护私人利益为依归的思维。作为一种竞争性的程序，彼此相互排斥的申请人在比较听证制度中需提出自己的优点，指出对方的缺点，说明自己的比较优势。对双方无争议的事项，行政机关则免除调查义务。就比较听证而言，司法更为关注利害关系人的程序性权利，而非做出何种具体的实体决定。比较听证制度要求设置比较程序，对争论各方的见解加以取舍，比较程序包括交叉询问、质证、听证前程序、听取反对意见、整理争论各方的论述要点等。

在1945年Ashbacker案后，比较听证成为联邦通讯委员会在受理相互排斥申请时被强制适用的制度，该制度适用于调幅（AM）、调频（FM）和电视设施许可这三种主要广播电视服务。此后，联邦通讯委员会多次对比较听证制度加以规范，使其在程序设置、比较标准、救济途径等方面日臻完善。继在广播许可领域得到广泛应用后，美国比较听证的适用情形逐步由“事实上相互排斥”扩张至“经济上相互排斥”的情形，其适用范围也拓展至航空运输路线、管道建设、车辆运输路线、酒品经营以及金融机构开设等许可领域。以航空运输路线许可领域为例，作为美国民用航空委员会（CAB）最重要的职能之一的航空运输许可，即以“公共利益、便利和必要”为标准，在听证后准予适格申请人的许可申请。在1949年Seaboard&Western Airlines，Inc.v.CAB案、1950年Western Airlines，Inc.v.CAB案和1955年United Airlines，Inc.v.CAB案中，美国民用航空委员会都将比较听证程序拓展适用于航空运输路线许可中。在1959年Delta Air Lines，Inc. v. CAB案中，法院判决认为，面对相互竞争、相互排斥的申请者，民用航空委员会不能给其中一位申请者以许可，而不给其他申请者以听证的机会。但需要指出的是，在行政机关收到了几乎同时提交的、多份相互排斥的行政许可申请的情况下，当行政机关对申请材料和行政官员的调查报告进行了初步审查后，如果对于给予谁以行政许可仍有疑问，虽有可能召开比较听证会，但其仍有根据实际情况选择是否召开听证会的裁量权。

用以遴选最佳申请人的审查基准在行政许可比较听证的制度演进过程中逐步得到发展。联邦通讯委员会分别于1965年与1978年以发布政策声明的方式，明确行政许可审查基准。彼时有一项审查基准为“属管合一”，即联邦通讯委员会更倾向于将许可发给愿意亲自承担许可事项经营与管理事务的申请人，获得行政许可的电台所有人必须专职参与电台的经营与管理。然而，在1993年Bechtel v. FCC案中，由于这一审查基准被推翻，联邦通讯委员会暂停了广播许可中的比较听证。该案案情为，四名申请人于1987年提出了相互排斥的广播电台申请，经由比较听证程序，联邦通讯委员会最终将许可证授予承诺全职管理电台的安佳（Anchor）公司，而拒绝了不打算亲自管理电台的盖勒斯（Galaxy）公司的柏克德（Bechtel）的申请。柏克德认为联邦通讯委员会的政策过于恣意与反复无常，因此质疑该项标准的合理性。法院最终推翻了比较听证的“属管合一”基准。联邦通讯委员会遂决定暂停适用比较听证程序，以便对其他基准也加以全面检视，比较听证也因此停摆数年，致使数百份广播许可申请被搁置。

比较听证在实践中逐渐暴露出缺失。就公平而言，遴选最佳申请人的标准在比较听证制度具有模糊性，依此作出的行政许可决定具有一定的主观因素；就效率而言，比较听证制度会造成许可迟延，在比较听证制度期间，频谱处于闲置状态，使稀缺资源未能得到充分利用，且比较听证给申请人和行政机关都带来了较为高昂的成本。这促使行政机关思考是否存在比较听证的替代方式。第一种替代方式是抽签。1980年，联邦通讯委员会开始考虑使用抽签的方式处理相互竞争的申请。国会于1981年对通讯法第309条第9款加以修正，规定联邦通讯委员会可以通过抽签方式来决定许可证的发放。1982年，联邦通讯委员会对抽签可行性进行了考察，之后选择依然适用比较听证制度，拒绝以抽签的形式发放许可证。委员会认为，引入抽签程序后，申请人会随之增多，也将加剧处理申请的负担，并无法实现国会希冀的效果。因此，委员会选择去完善而非取消比较听证。作为回应，国会再次对通讯法第309条第（i）节加以修正，使得抽签程序更具灵活性。抽签方式固然成本更低、耗时更少，但申请人有可能在通过抽签获取许可后，迅速将许可转让于他人。因此，抽签程序在一定程度上并不利于选择最适合的申请人。目前只是在低功率的电视频谱等许可中引入抽签，而未全方位将其应用于广播电视许可。比较听证程序依然得到广泛应用。第二种替代方式是拍卖。在国会督促下，联邦通讯委员会最终于1999年决定实施变革，决定通过拍卖处理相互排斥的行政许可申请。该制度由美国在1996年通讯法中予以认可，并得到1997年平衡预算法的授权。在拍卖方式上则采取了著名的“同步多轮拍卖”机制。第三种替代方式是讨论。综合来看，相较于比较听证，抽签具有高效率、低成本和客观性等优势。而拍卖有助于有效配置稀缺资源，也有助于增加公共收入。但抽签与拍卖也存在许多弊端。例如，抽签程序存在过度随机性，导致嗣后的私人交易。而拍卖程序中的竞标者则不够独立，彼此间可能存在“合谋”。此外，联邦通讯委员会采取的同步多轮拍卖机制也可能削减单个竞拍人的潜在需求。

由以上的讨论可知，美国法上的比较听证制度发轫于相互竞争的申请人对公平竞争权与正当程序的诉求。行政许可比较听证制度设计需考虑的因素包括：第一，究竟要许可什么；第二，设定怎样的许可审查基准；第三，如何决定哪一个申请者是“最佳”的；第四，许可的期限是多长。比较听证制度为行政机关裁量判断创设出制度空间。虽然行政裁量权的行使有可能构成恣意与反复无常，但若引入抽签、拍卖等替代方式来处理有数量限制的行政许可，则未必能对公共利益加以充分考量，难以保证被许可人为公众提供最好的服务。因此，在开展对竞争性行政许可的审查时，或应根据行政任务选择相匹配的行政程序制度设计。在比较听证与招标、拍卖等替代方式之间，并不存在绝对的优劣之别。

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三、比较听证制度的运行框架

（一）比较听证的适用情形

只有在多个申请人同时申请有数量限制、相互排斥的同一行政许可时，行政机关才需要进行比较听证。比较听证的引入有两个先决条件，一是该行政许可存在数量限制；二是存在多个适格申请人。

行政许可设定的正当性基础之一在于，通过对自然资源、公共资源设定许可，让相对稀缺资源的配置趋于合理化，而稀缺可源自事实上的稀缺、经济上的稀缺与政策上的稀缺。首先是事实上的稀缺。1927年无线电法是“频谱资源稀缺论”的产物，1934年通讯法即秉承了这样的流脉。联邦通讯委员会实施广播许可的正当性基础之一是广播频谱的稀缺性，因为同一频谱或者相邻频谱会相互干扰。因此，对广播许可数量的限制，取决于电台之间地理距离究竟多远，才能不互相干扰。类似地，就同一航线上的同一航班时刻而言，可飞行的航班数量也存在限制。其次是经济上的稀缺。罗斯福新政后，增强了政府干预经济的能力，随着规制国家的兴起，行政许可成为政府干预经济的有力工具。在美国，进行有关广播电视、州际航运、天然气经营、股票交易等活动，都必须向联邦行政机关申请许可；要获得律师、汽车司机、酒店业主、技师、医师等行业资格的人，亦均须向州行政机关申请许可。在高度组织的经济体中，充足资源与稀缺资源之间的界限逐渐模糊，政府对稀缺资源的分配具有高度人为性。事实因素导致的“稀缺”某种意义上也由经济因素所致。例如，在Red Lion Broadcasting C. v. United States案中，法院认为广播电台稀缺的真正原因是广播公司在当地社群中的准垄断地位。经济上的稀缺实际上包括两种情况：一是规模经济导致的自然垄断，例如天然气管道或电力传输设施的许可；二是市场容量催生的准入限制，例如卡车路线许可。最后是政策层面的稀缺。因政策设计的需要，也可能会导致资源“僧多粥少”，进而导致稀缺。以民用航空委员会的航线许可为例，就未必完全以事实因素或经济因素为依据，其不仅考虑航路上交通拥堵情况，还考虑通过对航线设定许可，为承运人提供从事市场经济活动、谋取利润的机会，使其获得足够收入。因此，航线许可实则考虑了对有限被许可人的扶持。

比较听证适用于适格申请人数量多于行政许可数量的情形，且申请人应满足如下三个条件，才能获得进行比较听证的机会。其一，比较听证的所有申请人都必须符合基本的法定条件，这既包括形式条件，也包括实质条件。形式标准要求申请材料基本完整。实质标准则要求申请人满足身份、技术、财务层面的条件，符合公共利益标准的要求。其二，竞争申请人须及时提交申请。对于某项行政许可，在最初申请人提出许可申请后，许可机关须在其拟提供服务的区域发布公告，并就竞争申请人提交申请的截止期限加以公告，竞争申请人必须在截止期限前及时提交申请。截止期限的设置通常会参照最初申请的处理程序。例如，联邦通讯委员会设置的截止期限是最初申请公告发布后的60日内，或对首位申请者的申请进行处理之前。民用航空委员会设置的截止期限是听证前会议之前。联邦动力委员会则规定，初始申请听证开始前的15天内，不再受理竞争申请人的许可申请。其三，竞争申请须为善意申请（bona fide）。若竞争申请的提出，并非意在取得行政许可，而是纯粹为了阻碍行政机构向最初申请者颁发许可，则该申请并非善意申请，不享有获得比较听证的权利。

（二）比较听证的审查基准

申请人欲获得比较听证的机会，首先需要满足行政机关规定的基本条件。例如，联邦通讯委员会对广播电台许可的基本条件包括公民身份、品质、经济条件、技术证明、媒介所有权的多样性、社区调查研究及节目编排。而民用航空委员会设定的基本条件为“合格、愿意、有能力的”。申请人首先需要满足行政许可的基本条件，才有资格获得比较听证的权利，此条件相对容易满足。

若多名申请人均符合基本条件，则需要根据行政许可审查基准对其加以比较。行政许可审查基准探寻的是一个更加相对化的，而非绝对化的基准，往往要“优中选优”，致力于对申请人资质、能力的判断，并对申请人未来行为加以预测。行政许可审查基准也在比较听证的决定过程中发挥重要作用。以美国广播电台许可为例，其审查基准在如下几个时期历经变迁。1927年无线电法将“公共利益、便利和必要”作为规制原则。但该标准过于模糊，难以为行政许可提供有效指导。1965年之前，联邦通讯委员会从未以规则制定的形式颁布比较听证制度适用的审查基准，而是通过逐案裁决发展出如下标准：（1）申请人在当地居住；（2）所有权和管理权的一体化，即申请人须积极参与电台的日常管理；（3）申请人积极参与公共事务；（4）媒体控制权的多元化；（5）既往的广播实践。此时，比较听证的标准相对模糊。1965年后，审查基准逐渐通过政策声明得到确认。在美国行政法中，作为非立法性规则的政策声明，是限制行政裁量的重要方式。1965年，联邦通讯委员会发布了政策声明，确定了行政许可审查基准所包含的七项内容：（1）媒体控制多元化。1944年的《联邦公报》首次提出该标准，即拥有其他媒体控制权的申请人在比较听证中处于不利地位。1965年，联邦通讯委员会将该标准作为比较听证的主要因素。（2）属管合一。广播电台的所有权人需参与管理活动，彼时联邦通讯委员会将此视为非常重要的因素。（3）节目编排。申请人必须证明其节目编排能够满足公共需要，只有在申请人的节目编排存在显著差异时，此因素才有意义。（4）既往的广播实践。此前异常优秀或糟糕的广播实践是重要的比较因素，处于平均业绩的广播实践将不被考虑。（5）频谱的有效利用。对频谱利用率较高的申请人将被优先考虑。（6）品格。品格问题构成了对申请者的基本要求。（7）其他未列举的因素。行政机关通过考虑这些因素，从而让许可审查更好地以“公共利益、便捷和必要”为依归。

（三）比较听证的程序设置

以美国广播电台许可的比较听证程序为例，比较听证程序包括广播局初步审查、联邦通讯委员会审查、召开听证前会议及召开比较听证会等多阶段程序，行政机关经由比较听证程序，在相互竞争的申请人之间加以权衡。以下简要分述这些程序环节。

第一环节是内设机构的初审。联邦通讯委员会的广播局根据委员会的授权，对申请进行初步审查。该审查包括形式审查与实质审查。形式审查的标准为申请材料是否基本完整。若申请材料基本完整，则应当受理申请并给出文件编号，同时列于已接受申请的定期公告中，该文件编号通常意味着受理的顺序。受理申请后，将进行实质审查。首先由广播局的工作人员、会计师和律师审查申请是否符合法定资格及公共利益标准。其次，在工作人员审查后，广播局局长将进行审查。经审查做出许可决定时可以不经听证程序，但做出不予许可决定时，则必须经过听证程序。最后，如果广播局认为该申请完全符合法律、规章以及联邦通讯委员会的政策和标准，且无人提出实质性反对，也没有竞争者的申请，则无需听证或全体委员审议，即可做出许可决定。相反，若广播局认为存在申请资格认定或公共利益问题，或有竞争者提出申请，则会将该申请移交行政机关审议。

第二环节是行政机关的审查。联邦通讯委员会将进行全面审查。联邦通讯委员会需要至少提前60天发出听证会通知，并公布拟讨论的议题。联邦通讯委员会可以自行界定听证议题，广播局则可能会增加一些议题，包括基本条件与审查基准。申请人也可以请求增加、删减或更改议题。

第三环节是召开听证前会议。《联邦行政程序法》规定了听证前会议制度，行政机关在举行正式听证之前，需先进行听证前会议，让所有利害关系人陈述意见，从而简化争点，提高效率。听证前会议通常在确定听证主持人后15天内举行。由于比较听证的争点往往较多，因此听证前会议颇为重要。

第四环节是行政法官的听证。行政许可比较听证过程具有较强的准司法性，听证各方参加人需要提供证据、展开辩论。在可行的情况下，听证审查员应就听证前会议上提出的关于证据可采性的问题作出初步裁决。先要进行质证程序。比较听证的显著特点在于当事人数量众多，证据分布广泛。听证审查员需要收集所有关乎比较标准的证据。1956年《广播比较听证程序手册》要求联邦通讯委员会对此环节做必要的限制，认为不宜对细节展开过于冗长的讨论，要求对质证程序予以简化。决定程序可分为审查员的考察与决定两个阶段。在初步决定阶段，审查员依据各项标准，对申请人进行相互比较，根据其优劣情况给予不同的权重。在完成所有比较后，会为每位申请人生成优劣分析表。在最终决定阶段，审查员则对每份申请的优劣加以权衡，借此确定最佳申请人。

第五环节是行政法官的复审。经过比较听证，行政法官须依据听证结果做出行政许可的初步决定，拟向评估得分最高的申请人发放许可。未获许可的申请人可能会就此向行政机关提起上诉。

（四）比较听证的运行特点

第一，准司法化。比较听证为审判型听证，各听证参加人需要提供证据、展开辩论，行政机关须根据听证笔录作出决定。第二，议题具有开放性。比较听证围绕行政机关规定的诸多议题展开，行政机关可以对拟讨论的相关议题予以考量，申请人也可以申请增加或删减议题。第三，存在一定的主观判断。尽管对最佳申请人的遴选以对客观事实的认定为基础，但行政机关在对相互竞争的申请人进行比较的过程中，还是渗入了主观判断的成分。第四，比较听证的程序设计较为繁冗，一般要经过行政机关审查、听证前会议、比较听证会议等程序，这也给各方当事人带来了相对较重的程序负担。

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四、比较听证决定的司法审查

许可申请人若对经由比较听证作出的行政许可决定有所质疑，可向行政机关请求复审。如果申请人对复审决定不服的话，可就此决定诉诸法院。法院将对行政决定的合理性以及程序正当性进行审查。法院对行政许可实体决定每每予以“谢弗林尊重”（Chevron deference），法院主要针对许可决定、比较听证程序、滥用裁量以及相关政策声明进行司法审查。

法院可以对当事人是否享有听证权利进行审查。根据比较听证的适用范围，听证权利的取得主要有赖于以下两个因素：其一，该行政许可是否存在相互排斥的申请；其二，该相对人是否为适格申请人。

先看对相互排斥申请的审查。存在互相排斥的申请是行政机构进行比较听证的前提。对相互排斥申请的界定具有一定技术性与政策性，行政机关拥有对“相互排斥申请”进行解释的权力，法院往往对此持尊重立场。在1967年Rust Broadcasting Co. v. FCC案中，联邦通讯委员会许可了一个二级电台（secondary station）的申请。然而，根据畅通频谱规则（Clear Channel），只能有一个二级电台可以在该频谱波段运行，且“美国之音”电台已在使用该频谱。联邦通讯委员会将该规则解释为，针对其管辖范围内的特定频谱，只能建立一个二级电台。而“美国之音”电台的设立并未经联邦通讯委员会许可，也不受其管辖，因此美国之音电台与新的电台申请并非相互排斥的申请。法院认为，联邦通讯委员会对其本身规则的解释并非不合理或恣意，因此应予以遵循。

再看对适格当事人的审查。适格当事人需要具备以下三个重要的条件：其一是申请人符合许可条件；其二是申请人及时提交申请；其三是该申请为善意申请。法院主要依据这些因素，对当事人是否适格进行审查。法院在审查申请人是否符合条件时，认为只有实际提出申请的竞争者才有获得比较听证的权利，而存在申请可能性但未提出申请者则没有申请比较听证的权利。在1965年Parr v. FCC案中，法院认为，存在申请可能性但未实际申请者无权就相应行政许可申请比较听证。在对是否及时提交申请的审查中，法院更多持包容态度，以期使更多申请人获得比较听证的权利。在1968年Radio Athens，Inc. v. FCC案中，山谷广播公司于1966年11月21日提交了一份设立广播电台的申请，竞争者提交申请的截止日期为1967年5月11日。竞争者在截止日期前提交了申请，联邦通讯委员会称其申请材料存在错误，应予以修正。竞争者提交修正申请的时间超过了截止日期，联邦通讯委员会遂拒绝其逾期申请，且取消了其获得比较听证的机会。法院认为，对截止期限规则的僵硬适用，会导致申请人无法及时提出基本完整的申请，进而失去比较听证的机会，这不符合公正听证的立法精神，故撤销了联邦通讯委员会的决定，以最大程度保障公平竞争的法治精神。在审查是否构成善意申请时，法院对行政机关的判断持尊重态度，但要求行政机关阐明其认定恶意申请的标准。例如，在1971年Grenco，Inc. v. FCC案中，联邦通讯委员会提供了认定恶意申请的指导标准，标准主要涉及申请时间、申请人信用以及从该申请中获得的经济和竞争利益。在1977年Faulkner Radio，Inc. v. FCC案中，联邦通讯委员会未阐明其认定竞争者恶意申请的标准，法院则要求其阐明标准。综合来看，法院对获得比较听证的权利进行审查时，当涉及申请人是否符合基本条件、申请是否为恶意申请等实体性问题时，法院对行政决定持较多尊重。但面对是否及时提交申请这一程序性问题时，则倾向于让更多申请人在合理情况下参加比较听证，以保障其公平竞争权，进而做出最有利于公共利益的行政许可决定。

法院可以对经由比较听证做出的许可决定进行司法审查。法院秉承相对节制的审查进路，只要行政机关客观认定事实、严格遵守程序，并作出合理的决定，法院就对许可决定予以尊重。法院对许可决定的审查范围包括对临时许可决定与最终许可决定的审查。临时许可决定是指，基于设立广播电台紧迫的现实需要，在行政机关的权限范围内，可以附条件临时许可。最终许可决定则是指行政机关在经由比较听证程序后作出的行政许可决定。法院对行政机关的临时许可决定较为尊重。在1961年Biscayne Television Corp. v. FCC案中，所有其他申请人均因不当行为被取消资格，此后某申请人默认获得了为期四个月的许可，继而就其续期申请与其他新申请者进行比较听证。临时许可作为公平与效率之间的权宜之计，法院对其合理性持包容态度。在1966年Beloit Broadcasters，Inc. v. FCC案中，法院在作出决定之前，将无线电台的运营权授予申请人。1966年Community Broadcasting Corp. v. FCC案中，法院认为，临时许可并未破坏比较听证的公平性。法院对行政机关作出的最终行政许可决定也多予以尊重。在1956年Pinellas Broadcasting Co. v. FCC案判决中，法院认为，国会授予联邦通讯委员会对相互竞争申请做出决定的权力，因而只要其决定符合程序，并得出合理结论，法院即应尊重其决定。在1964年Robinson v. FCC案中，联邦通讯委员会认定作出虚假陈述的申请人失去比较优势，法院维持了委员会的决定。在1969年Woodland Broadcasting Co. v. FCC中，联邦通讯委员会向两个相互竞争的申请人之一授予许可，法院认为联邦通讯委员会对政策声明的适用是其合理权力所在。

法院一贯对国会赋予行政机关的决策权给予充分尊重，但始终对行政程序合法性进行严格的审查，例如行政机关必须根据笔录作出决定，以及对其行政行为说明理由等。行政机关应解释其行为的理由，法院通常要求行政机关做出理据充足的决定。在1969年Star Television，Inc. v. FCC案中，联邦通讯委员会向八位竞争申请人之一颁发许可证，法院要求联邦通讯委员会就其决定充分说明理由。法院还会要求行政机关根据笔录做出行政决定。在1965年WMZ，Inc.v.FCC中，联邦通讯委员会拒绝了重新开启笔录的要求，法院强调笔录对促进行政许可的公正性具有至为重要的意义。

法院一贯尊重行政机关的专业知识与裁量权。多数情况下仅对“恣意和反复无常”的行政裁量予以否定。在经由比较听证的行政许可中，法院认为遴选最佳申请人需要极其复杂的判断，因此没有理由过多介入其中。然而，法院依然有权对行政机关是否滥用裁量加以审查。例如在1968年Consolidated Nine，Inc. v. FCC案中，在比较听证期间，联邦通讯委员会以“本质不受欢迎”为由拒绝了申请人的临时许可申请，却将临时运营权许可给未提出临时许可申请的竞争者。法院认为这构成了滥用裁量权。

美国联邦行政程序法将行政规则划分为立法性规则与非立法性规则。作为非立法性规则的一种子类型，当政策声明对被规制主体产生实质影响或拘束等效果时，法院可对其进行司法审查。1970年，联邦通讯委员会围绕许可定期延展申请的比较听证发布了一份政策声明。该政策声明一定程度上是对1970年Greater Boston Television Corp. v. FCC案的回应。在该案中，许可证期满延续的被许可人与新申请人构成竞争关系，经过比较听证，联邦通讯委员会将许可授予了新申请人。作为首个新申请人获得比较优势的案件，该判决引发了诸多现有被许可人的不安。因此，联邦通讯委员会试图对比较听证程序加以修正，以减少许可证期满延续时面临的竞争压力。根据这份政策声明，当被许可人需要依法延续依法取得行政许可的有效期时，如与新申请者构成竞争，除非新申请者能证明现有被许可人存在资质缺陷，否则不会举行比较听证；若无严重缺陷，即使新申请者可能提供更优的服务，也将对期限届满的行政许可予以延续。直到1971年6月，最高法院才推翻了这份1970年的政策声明。在1971年Citizens Communications Center v. FCC案中，联邦通讯委员会遵循该政策声明的规定，排除了新申请人获得比较听证的权利。法院裁定该政策声明违反了通讯法第309（e）节要求的“全面听证”。原因在于，要求新申请人证明被许可人存在严重缺陷的规则，不合理地为被许可人设置了获得听证权利的前置条件。法院并未否认联邦通讯委员会有制定合理标准以确定申请资格的权利，法院也未试图规定进行比较听证的情形。但法院认为，即使联邦通讯委员会在公共利益标准下存在裁量余地，也不可以剥夺新申请人进行比较听证的基本程序权利。可见，对比较听证中的行政规则进行司法审查，并非旨在取代行政机关制定政策，而是旨在保护法定权利，以确保行政机关作出合理决定。

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五、比较听证制度功能的省思

在美国，可将行政许可行为归至裁决（adjudication）之列，行政许可比较听证程序则秉承了裁决所适用的审判型听证程序，让利害关系人享有充分表达意见、质证辩论的机会，行政机关继而以审查基准为基础，做出相对中立、公允的决定。比较听证有助于保障申请人和利害关系人的公平竞争权，优化稀缺公共资源的配置，维护公共利益。然而，比较听证难免存在一定主观的判断，比较听证实施成本也较高，还有可能异化为采取策略性行动、进行恶性竞争的方式。

（一）比较听证制度的优势

一是保障公平竞争权。政府通过行政许可的方式，将公共资源的使用权转让给公民。公共资源的使用权属于“新财产权”（new property），因而对财产权的赋予或剥夺须严格受到正当法律程序的限制。行政许可作为“分配行政”的常用工具，不仅要在公益与私益之间进行权衡，也要在私益与私益之间进行权衡。在此基础上，亦须通过正当程序保障分配正义，给予竞争者无歧视的待遇。此外，公平竞争不仅是程序正义的法价值要求，也是对整个行政许可制度经济正当性的要求。行政许可的配置不仅是行政主体与申请人之间的法律关系，还涉及行政机关与相互竞争的申请人之间的多边法律关系。在多边法律关系中，法律关系不仅包含私人和行政之间的公法关系，同样包含私人之间的私法关联。行政机关应以具有透明性、参与性、说理性的方式调整竞争申请人的利益关联。比较听证为相互竞争的申请人提供了彼此辩论的机会，对多边法律关系给予更多关照，有助于保障行政相对人的公平竞争权。

二是优化资源配置。行政许可的正当化根据之一在于资源的稀缺，因此需要行政主体对稀缺自然资源或公共资源进行分配。行政主体对公共资源的分配，某种意义上构成了“公共信托模式”，在该模式下，政府需以公共利益为准绳，来代理公共资源的使用与分配。行政机关在分配公共资源的过程中，通过比较听证程序作出许可决定，有助于降低错误决策发生的可能性，以实现资源的更好配置。比较听证的作用不仅在于在个案中遴选出相对最佳的申请人，也在于通过逐案裁决，形成诸多量体裁衣式的政策与基准，对之后的行政行为构成约束与影响。行政机关择优许可的导向，致使所有可能的申请人提高利用公共资源的效率，改进提供公共服务的质量，进而形成优化公共资源配置的良性循环。

三是捍卫公共利益。作为一种行政许可决定方式，比较听证制度以更好捍卫公共利益为依归，构成了“基于公共利益标准的配置”。行政许可申请人意在提供公共物品或公共服务，这是与公共利益直接相关的活动。然而，申请人难免将经济效益作为首要追求目标，而政府应当通过改进行政许可程序，调和公共利益与经济利益之间的紧张关系，厘清许可目标与基准，从而捍卫公共利益。换言之，比较听证作为一种保障公平竞争的程序，目标在于遴选最佳申请人，以确保高效利用有限的公共资源，令被许可人提供更优质的服务。借助比较听证制度，行政机关得以在对竞争申请人进行广泛比较和均衡考虑的基础上，对公共利益予以整体性保障和实现。

（二）比较听证的不足

一是存在一定的主观判断。行政许可审查基准存在一定的模糊性，且审查基准中的不同考量因素还可能存在矛盾，这导致比较听证具有较强的主观性。在初步决定阶段，听证审查员依据审查标准下的诸多因素或指标，在相同竞争的申请人之间进行比较。而对不同申请人之间优劣差异的评估，也难免依赖主观判断。在最终决定阶段，行政机关需对各申请人在不同因素下的优劣进行权衡，而不同因素的权重同样没有固定的标准，致使行政机关的裁量权整体过大。二是制度实施成本较高。比较听证制度的程序复杂，往往历经多阶段行政决定过程，有时整个程序需要历时数年。申请人会为此耗费大量的时间，就法律服务等支出不菲金钱。在此期间，频谱等稀缺资源处于闲置状态，未能得到充分利用。比较听证消耗了较多私人和公共资源，且造成了严重的成本浪费。三是申请人的策略性行动。比较听证可能会催生出申请人的策略性行动，这导致了比较听证的异化，损害了其有效性。申请人在听证时往往会作出符合审查基准的允诺，但其获得许可后，未必能落实所承诺的后续服务。在申请人条件相差无几的情况下，行政机关有时只能根据无关紧要的标准作出许可决定，例如，一名广播电台申请人仅仅因为承诺提供更多洗手间而获得优势。此外，比较听证可能会沦为恶意竞争手段。有些申请人的申请目的并非为了获得许可，而是为了阻碍竞争对手及时获得行政许可。

对稀缺公共资源的配置存在多种方案。比较听证以公共利益为依归，其不可避免地存在某些内生缺陷。抽签、招标和拍卖等市场化的行政许可程序装置虽然客观性较强，有助于提升行政效率，却可能牺牲公共利益，也不利于对诸多精妙因素的考量与权衡。各种分配方式或许不存在绝对的高下之分，而应以行政任务为导向，在公共资源配置程序的“工具箱”中寻求最适合的方式。

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六、比较听证制度的镜鉴意义

在美国，比较听证制度作为以公共利益为导向的资源配置方式，旨在保障申请者相互间能进行公平竞争，使行政机关得以遴选出最佳的申请者。比较听证程序具有保障利害关系人程序权利的功能，比较听证为审判型听证，各听证参加人需要提供证据、展开辩论，行政机关根据听证笔录作出行政决定。以此为镜鉴，或可反思我国行政许可听证制度的现况，并探索我国引入比较听证制度的可能性。

（一）引入比较听证制度的可能性

全国人大常委会法制工作委员会编纂的《行政许可法》释义书认为，“在有数量限制的行政许可中，虽然申请人之间是竞争关系，存在直接的利益关系，甲申请人取得许可，乙申请人便不能取得许可，但申请人之间在申请的过程中，相互间不构成第三人关系。在这个过程中，行政机关通过招标、拍卖程序等法定方式，调整申请人之间的关系和取得许可的优先顺序，确定被许可人，而不必使用听证程序。”以此出发，对有数量限制的行政许可可以直接适用招标、拍卖程序，在我国似无行政许可比较听证的适用空间。但笔者认为，对于有数量限制的行政许可而言，在同一时段，当先申请人提交许可申请尚未获批，如果后申请人也提交申请，则先申请人与后申请人构成竞争关系；当先申请人获得行政许可不久，后申请人也提交了行政许可申请，先申请人与后申请人可能也构成竞争关系，这应当符合《行政许可法》第47条规定的“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益的”情形。因此，可以汲取美国行政许可比较听证制度的精义，对我国行政许可听证制度加以适度的改造，依据《行政许可法》第48条的规定，让相互竞争的申请人及利害关系人同时参加同一听证会，开展比较听证。

对于有数量限制的行政许可而言，行政机关应当在个案中有选用行政许可比较程序的裁量权。引入比较听证制度，将其作为与招标、拍卖等并行的公平竞争方式，具有重要意义。涉及公共资源配置的行政许可，往往会面临相互竞争的申请人，经由比较听证程序，可以使相互竞争的申请人充分陈述自己的意见，进行交叉质证，从而遴选出最符合公共利益的申请人。相对于招标和拍卖等方式而言，比较听证制度的优势有二：第一，比较听证制度是行政主导的公平竞争方式，市场化色彩较弱，更为关注公共利益。第二，比较听证是审判型听证，包含两造对抗过程，可以让行政机关更好地在此过程中查明事实，进行判断。招标与拍卖虽有其固有的优势，但其不一定能对价格之外的因素加以适当权衡。比较听证制度虽不能取代招标、拍卖等行政许可方式，但可作为有益的备选与补充。比较听证制度还可以作为保障公平竞争权的正当法律程序装置。在作出行政许可决定前进行比较听证，为各申请人提供陈述意见的机会，以促进良好决策，有助于更好保障利害关系人的程序权利。

（二）比较听证制度的适用范围

在美国行政许可的历史上，比较听证制度主要适用于涉及稀缺资源配置的行政许可程序，例如适用于广播频谱、航空运输、管道建设及车辆运输等领域许可。此类行政许可决定做出后，获批准申请人往往会对所涉公共资源享有使用权与经营权，其所提供的公共服务质量便与公共利益休戚相关。鉴于开展比较听证的成本相对较高，或可合理限定比较听证在我国行政许可中的适用范围。在确定比较听证的适用范围时，需考虑几个方面的因素。其一，行政许可事项的性质。例如对于无线电频率使用许可、取水许可、通用航空经营许可以及海域使用许可等事项而言，许可事项关涉有限自然资源或公共资源，采用比较听证的方式，有利于保障被许可人提供的公共服务质量，从而促进公共利益目标的实现。其二，竞争申请人的差异程度。比较听证的目的在于遴选出质量最高的申请人。但若竞争申请人之间差别较小，其提供的公共服务质量基本没有差异，则即使行政许可事项涉及公共利益，也不宜采用比较听证的方式，而应选用更有助于提高行政效率，节约行政成本的许可程序。在我国实践中，由于实行总量控制和配额管理等因素，往往会导致行政许可有数量限制。以出租汽车运营许可、烟花爆竹经营许可等许可为例，行政主体往往遵循申请在先即“先到先得”的原则，作出行政许可决定。其三，竞争申请人的数量。若竞争申请人数量众多，则举行比较听证会的行政成本过高。此时最有效的做法或许是：先设置合理有效的许可条件，将不符合基本条件的申请人排除在外；再采取抽签或拍卖等方式，从符合基本条件的申请人中遴选出最适格的被许可人。其四，权衡比较听证的成本与收益。比较听证旨在遴选出最符合公共利益要求的被许可人。但比较听证程序的引入，可能会延缓行政许可程序，导致行政许可审查时限延长，使得无法选出适格被许可人来及时提供公共服务，这也会带来公共利益的减损。

（三）比较听证的审查基准

在美国，比较听证构成了实施行政许可的重要法律程序，由行政机关制定比较听证的审查基准，依据基准中的诸项内容，并赋予不同子项以不同权重，进而在相互竞争的申请人之间比较优劣，从而遴选出最适格的申请人。该遴选过程的优势在于：其一，提高行政许可的可预测性与公正性；其二，减轻行政机关的个案处理负担，提高行政效率；其三，有助于引导申请人的行为。

比较听证审查基准的目的，并非对申请人适格与否加以判断，而是在符合基本条件的申请人中，遴选出最佳申请人。因此，行政许可审查基准探寻的往往是一个更加相对性的、而非绝对性的标准。行政机关可以在审查基准中，设置在比较听证中需要考量的诸多因素，并为不同因素赋予不同权重。行政机关适用审查基准，针对个案实际情况作出决定。审查基准应当公开，这有助于行政许可具有公正性与可预测性，同时有效引导申请人的行为。

（四）比较听证的程序设置

比较听证的过程应为审判型听证。参加行政许可比较听证的利害关系人应包括相互竞争的申请者以及受该决定影响的利害关系人。各申请者应在比较听证中围绕自己是否符合许可条件，提出证据、展开辩论，受行政许可决定影响的利害关系人也可以提出自己的意见与诉求。在经过充分的辩论与考察后，行政机关要以听证笔录为基础，行使其主观判断权，以确定最适格的申请人，从而作出行政许可。行政相对人应当有对此请求行政复议或行政诉讼的权利。

此外，比较听证的程序负担较重，或可引入预备听证程序以简化正式听证程序。美国的听证程序中设有听证前会议制度，即行政机关在举行正式听证之前先进行预备会议，让所有利害关系人陈述意见，从而简化争端，提高正式听证的实施效率。预备听证制度是我国台湾地区参照其诉讼法中的预审制度，并借鉴美国的听证前会议制度规定而成的，其主要功能有议定听证程序的进行、厘清争议点、提出有关文书及证据、变更听证期日和场所等，从而促使正式听证顺利进行。我国可增设预备听证制度，在正式听证所涉事项重大或较为复杂时，可以选择举行预备听证，从而减轻正式听证的程序负担。

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七、结语

对于有限资源配置而言，行政许可是国家将公共资源的使用权给予行政相对人的过程。权利的分配需要公正，相对人嗣后提供的公共服务质量也与公共利益的保障休戚相关。因此，面对相互竞争的申请人，行政机关如何遴选最适格申请人，以优化资源配置，做出最符合公共利益的许可决定，就成为我国亟待面对的课题。目前，我国涉及有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等行政许可，原则上采取招标、拍卖等市场化方式作出决定。但资源配置是否均适合采用市场化方式，仍有待进一步的考量。在我国行政许可制度设计中，作为招标、拍卖等市场化方式的有益补充，比较听证或可成为帮助做出公正决定的方式，有助于行政机关面对“僧多粥少”、相互排斥的申请人，能做出相对更优的决定，更好配置公共资源，这也践行了正当法律程序的要求。我国行政许可法虽规定了行政许可听证程序，但就有数量限制的行政许可而言，如何保障申请人和利害关系人的程序权利，完备的制度设计尚付阙如。比较听证制度的他山之石或可为我国行政许可听证程序的完善提供镜鉴，不仅能听取相互竞争的申请人、利害关系人的意见，还应铭记“兼听则明，偏信则暗”，应当让不同的申请人、利害关系人能在比较听证的竞技场上同场竞技、一较高下，这不仅保证了当事人获得听证的权利，也践行了我国宪法上的平等原则。比较听证制度不仅保障了相互竞争者之间形式上的法律平等，即将法律规则平等适用于相互竞争的申请人；同时，通过比较听证遴选更优的适格当事人，实现了“等者等之，不等者不等之”的法律诫命，体现了对不同事物的差别对待，也保障了相互竞争者之间实质上的法律平等。

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推送责编：谢文慧