书评｜谢鸿飞：规则为何流浪？—读《规则在流浪》

规则为何流浪？

谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所民法研究室主任、研究员，中国社会科学院研究生院博士生导师。

写

在

前

面

        本文写于2000年。当时萧瀚君完成了《规则在流浪》一书，并已签约出版，嘱我写序一篇，我就写了这样的一篇读书心得，后该书因种种原因未能付梓。原文曾在网络上发表。蒙朱君晓喆和金君可可不弃，后刊发于《华东法律评论》。

        中国人的规则意识向来被认为是很淡薄的，在中西比较法学中我们常常可以见到这样的结论。对于这样的大问题，萧瀚君就其发表的和未发表的论文集成书稿《规则在流浪》，拜读完文集后，感慨很多，这里我就这一问题发表一点议论。

        这本看来有些零散甚至杂乱的文集，实际上正如萧瀚在自序中所说，有一条若隐若显的主线。这就是中国社会的规则为何总是在流浪？

         这一问题可能会让人想起韦伯在《宗教社会学论集》里对其毕生学术旨趣的夫子自道：为什么理性化只是在西方，而没有在世界其他地方发展起来？前些年，法学界关于法律移植热火朝天的讨论也可以算是对韦伯问题的一种回应。在我看来，这本书的主题多少也与此有关，而它最大的贡献也许在于，至少是为中国法学界提供了一个较新的思路，那就是法律的宗教维度。

        目前，这方面的系统性著作，我们熟知的主要是伯尔曼的《法律与宗教》与《法律与革命》。实际上，在文化的源头，法律与宗教就纠结在一起了。就我有限的阅读而论，西方文化实际上有三大传统：一是希腊哲学，它源于亚里斯多德所说的“好奇心”，发展了理性与科学传统，解决的是人与自然的关系问题。二是罗马法（法律），其完善的私法与相对完善的公法开创了法治政制，解决的是人与人之间的关系问题。此外，自塔西佗就开始记载的日尔曼人也为世界法律贡献了与罗马法风格截然不同的遗产：罗马法的精神质素是个人主义的，日尔曼则是团体主义的。对日尔曼法，目前的研究很少，但是正如孟德斯鸠所说，日尔曼法对于今天的自由主义政制的影响是决定性的，这源于日尔曼人独特的生活方式和社会建制。事实上，几乎在今天全部的法律中都依稀可见它们的流光余韵。三是希伯莱宗教，一神论的传统既使西方经过早期的祛魅（席勒语）过程，同时还形成了上帝之城与地上之城的紧张对峙，解决的是人的精神问题。就宗教与法律的关系而言，基督教为实定法的批判提供了一个高级法背景，它的灵魂平等观念与路德以后的个体主义意识（孤独的个体与上帝相遇）塑造了西方法治精神与个体理性、自律的品格。在古今之争中，有雅典与耶路撒冷的启示与理性的对立，哲学与诗的对立，事实上这只是一对抽象程度很高的隐喻而已。从社会的建制角度看，“雅典”还可以细化为雅典、罗马与日尔曼三角。从源头上三者是泾渭分明的，而在历史实践中三者又胶结在一起。

        中国向来不缺少规则，甚至我们有法如“凝脂之密，秋荼之繁”的繁荣局面。但是，规则如何实现帕森斯所谓的“内化”，社会以及个人的日常实践如何理性化在中国始终是有待解决的大问题。我理解萧瀚某种程度上将希望寄托于宗教的想法，理解他对宗教所唤起的神圣感和敬畏感的尊重。用萧瀚所敬重的、被高尔基称为“恶毒的天才”的陀斯妥耶夫斯基在《卡拉马佐夫兄弟》中，借伊凡之口，提出了这样的大问题：“如果没有上帝，没有了灵魂不死，那么世界和人类将怎样？”是否就无所谓道德，或者说道德将不再存在呢？陀氏认为，如果不是因为有永生，人类生活将难以为继，道德将消失，一切都是可以做的，甚至包括吃人。而原罪和永生正是基督教的两大核心观念，基督教的本质也在于人类在基督的灵中再生。从实证的角度看，宗教也许只是一种良好的、甚至无往不利的社会控制工具，涂尔干就认为宗教仪式会将社会拓印在个人的心灵中，增强集体意识。事实上，宗教的意义远不止于此，就宗教与法律的关系而言，有宗教支撑的法律，与没有宗教支撑的法律，其践行效果往往有着很大的差异。比如对于犯罪与刑罚的关系，涂尔干也许会认为，是惩罚制造了犯罪，为了凝聚一个集体的共同意识，可以甚至应当有意构造并排除一些异质者，这种策略，我们在“替罪羊”这一早期的祭祀方式中可见一斑。这也常常被作为国家的一种控制策略来使用。法郎士在《诸神渴了》中的精采描写就是一个例子：在一个公共场所，一个妇女突然高呼自己的包被偷了，愤怒的人们迅速认定是人群中的某个人偷的（这个人在当时属于“黑五类”），并对之大行挞伐之能事，不幸的是，后来这个妇女找到了那个包，愤怒的人群马上就把愤怒转移到了这个妇女身上。因为她使人们丧失了一次公共狂欢的机会，丧失了一次发泄愤怒的渠道，丧失了一次展现集体意识和公共道德的良机，总之，失去了一出表演集体权力的戏剧。而在陀斯妥耶夫斯基悲悯的眼光看来，犯罪会主动寻找惩罚。如《白痴》中提到的因为害怕永恒的惩罚的恐惧而不惜承担最严厉的惩罚而自首的中世纪食人者，《卡拉马佐夫兄弟》中那年轻时为情杀人，在功成名就之后将自己的罪行昭示天下的军官，《罪与罚》中杀人后受基督感召自首的法律系大学生拉斯科里尼科夫等。犯罪人主动寻求惩罚的原因也许可以归结为这种神圣感与敬畏感，因为永生的惩罚是任何人都无法逃脱的，最后审判将降临到每一个人身上。因此，杀人的危害性不在于导致了另外一个人的死亡，而在于它杀死了铭刻在人类心中的一个原则。正是这种观念，使法律在人心中镂之如金石，恒久如天地。

         中国近年来出现了一些恶性案件，如轰动一时的广州苏萍案件。这一案件当时引起了法学界乃至整个社会的共怒。抛除本案的其他因素，单就法律而言，苏萍案件很大程度上是引发于中国地方立法对于民工的歧视，在这一案件中，也许我们会觉得法律有时就象一头饕餮巨兽，忒弥斯蒙着双眼，扔掉了天平，疯狂地挥舞着剑，她要以个体的血泪为生。这比苏萍案件本身更恐怖，因为法律始终处于引而不发的状态，象那把达摩克利斯之剑，谁也不知道什么时候掉下来，掉在谁的头上。在我们这里，超验正义与法律正义没有处于相互冲突的紧张状态，规则好像是我们身外的、异己的东西，引不起人的敬畏。而在基督教的教义中，律法与神爱、爱与正义是统合在一起的。在新约中，上帝自己道（logos）成肉身，经由十字架事件，拿撒勒的耶稣以凡俗的肉身经历了难以想象的痛苦，用无所不包的爱与悲悯成全了人间的律法。十字架事件实现了神爱世人与神的公义的统一，耶稣的血完成了律法与爱的结合。所以后来马丁·路德·金说：“爱是基督教最高信仰之一，但还有另一面，叫做正义。正义是深思熟虑的爱。正义是克服了与爱相悖者的爱。”神恩（Gnade）也和天意（providence）一道，构成了基督教历史哲学的核心。神对“人”的爱，无疑是近代“博爱”的神圣渊源，它完全超越了古希腊的公民之爱，革命中的同志之爱，以及各种人身化了的血缘之爱、友谊之爱。这种观念对于西方的高级法理论和实践的影响无疑是极其重大的。中世纪西方的自治城市反对国家法的一大武器就是神法。

        沿着这样的逻辑走下去，就推出了法律之“德性”，无论是富勒的法治八要素，还是拉兹的八要素，基本上都是对法律本身的要求。在中国，规则要内化到个体的日常实践中，中国的理性化社会的培育都依赖于一套良法。良法不仅要与法治、自由、民主等社会建制目标吻合，而且还要有操作意义。要使人觉得自己是法律的主人，而不是法律的客体（尽管在后现代那里，这种主体也是建构起来的），我们还有漫漫长路要走。我们有必要牢记卡夫卡《法律之门》中的那个等待了一生的农民。

        文艺复兴颠覆了神的秩序，使个人自由与社会秩序的冲突空前凸显出来。在工业革命初期，圣西门等人就对人的伦理（而不是道德）实践能力忧心忡忡。如果说在古希腊，逻各斯（logos）压倒了肉身，导致了活泼生命力的丧失，那么近代以来，肉身开始了对逻各斯强烈的造反，酒神复活了，人沉醉在狂热的生命冲动中。当人类从神的庇护中解脱出来后，人类的命运取决于自己的自律。现代的技术理性和技术统治更强化了这一切：神被泛神论或自然神（费希特、康德、黑格尔）取代；摩西十诫成了道德规则并进一步演化为繁复的技术性法律条文；柏拉图的“理想国”成了马基雅维里的“国家理性”并转化为了现代国家的完善的监控机制和数据编码机制。在整个国家和社会建构中，在可预测的技术理性的罗网中，神圣感和敬畏感灰飞烟灭，逝者如斯。这种倾向对无权者而言，可能无关痛痒，但是对有权者而言，则“兹事体大”，一如萧瀚分析的警察杜书贵等人。离开了生命力的逻各斯是僵死的，不受逻各斯引导的生命则是沉迷的、未加反省的。如何在两者之间达成和谐，既是人生的技艺，也是制度的鹄的。在现代社会中，虽然制度化已经非常严密，但是给个体伦理实践留下的空间仍然很大，也许诉诸宗教感情是持久、稳定的方法，问题是如何可能。比较好的途径也许是培养一种公民人文主义（萧翰在“为成为公民而奋斗”一文中提到了这一点）：“法律兴亡，匹夫有责。” 它追求的是公民的一种理想而成熟的人格。“公民”作为一个法律上的主体概念，本身就是个人与国家权利——责任关系建构的结果。在现代国家，人的肉体存在就足以表明他的公民身份，但是这并不意味着人人都是合格的公民。公民必须对国家尽义务。这里的义务与其说是对国家的，不如说是对法律的：法律保障我们的权利，我们捍卫法律。惟其如此，我们才不致于成为罪恶的帮凶和无聊的看客。惟其如此，我们也才可以说我们“是一群有道义勇气敢于为自己的权利而斗争的人。”

        萧瀚因此对知识分子寄予了厚望。我甚至赞同他的一个极端观点：“如果一个人，其职业并非与知识有关，或者极端地说他是个文盲，如果他能够在一个邪恶的事件面前公开发表自己的意见反对邪恶，这个人就可以被认为是知识分子，因此从这样的角度来看，知识分子不但与职业无关，甚至与有没有知识都没有关系。”这种以职责而不是以对知识的占有界定知识分子的观点已经为葛兰西等人详细论述了。虽然传统知识分子的雄心已经被解构得多少有些体无完肤了，公共知识分子这一身份已经“无可奈何花落去”，被无数的“专家”（specialists）取而代之，但是，在西方传统中，intelligentsia和intellectuals最初是用来形容那些专门唱对台戏的人，intelligentsia演化为知识分子最初是在19世纪60年代的俄国，用来指那些反对现存制度的、受过教育的阶层。而在法国，intellectuals是与著名的德雷福斯案件联系在一起的，是与社会的良知、对黑暗的批判和对正义的渴求联系在一起的。西方的知识分子自苏格拉底以来，就与批判现状、追求真理、自以为是等理念联系在一起了。如熊彼特以“批判态度”来界定知识分子；雷蒙·阿隆把“批判现存秩序的倾向”作为知识分子的职业病。在历史上，知识分子还常常成为引发革命的生力军。如霍布斯对英国革命的分析就认为大学是特洛伊城里的木马；托克维尔对法国革命的动力的分析。其原因正如韦伯所说，知识分子的超然气质天生是与有缺陷的社会秩序对立的，他们总是会狂热地建立一个完美的乌托邦。今天，毫无疑问，知识分子构建理想社会的功能已经丧失了。知识分子屈从于一整套权力话语之中，为学科分类机制所宰制。法学作为人类晚近的一个学科，基本上已经成了一门技术科学了。所以分析法学、概念法学已经不可避免地成为了法学的主流。我们可以说，法律中的制度基本上是建立在公平、正义等价值上，但是这些价值在近代法理型的社会中已经完全被技术化了。比如“不能无合法原因取得他人的利益”这一基本的法律原则演化成了不当得利制度，公平价值就这样凝固为冰冷的法条，在概念法学的司法适用机制中，不当得利被类型化后，就不能再以“衡平”、“公正”等原则来解决案件了。

        对于我们而言，如果我们不想成为韦伯所说的“没有灵魂的专家”，知识分子就不应当屈从于各种“虚假的意识”（马克思语）或为它迷惑，不为各种“知识分子的鸦片”（借用雷蒙·阿隆语）所迷醉，就应该服从天职（calling）的日常要求，以理性劳作来认同自身，不被司空见惯的东西麻木了我们的反思，或者因为缥缈玄远的理论理性而忘却了切肤之痛。歌德有句名言：“你每天的任务是什么？就是日常的要求。”（Was aber ist deiner Pflicht? Die Forderung des Tages.）“Tages”一词，有人翻译为“时代”，有人翻译为“日常”。事实上二者并不矛盾。它要求法律学术共同体的成员至少必须说一些话，以激活那些沉默者和无名者被书写压制了的历史和声音。用海德格尔的话来说，这要求知识分子站出来生存，使被遮蔽的存在澄明和发光。而站出来是需要勇气的，既需要理性的勇气，更需要个人对自己的社会义务的担当。它要求人们都有一种在理性算计之外，还有一种对社会的责任感和使命感。而这种“存在的勇气”（蒂利希语）常常与宗教感，与天职观紧密联系。也许知识分子都愿意追求一种苏格拉底式的灵魂无纷扰的个体伦理实践，但是我们必须反思二战后托马斯·曼的反思：知识分子的沉默对德国应当负多大的责任！至于我们这些法律人，作为一个法律共同体的一部分，如果不能丰富自己的自由技术，在日常生活中成就、完善自己的品格与伦理实践能力，那么整个社会也许都会丧失自由的条件，“为权利而斗争”将不会成为个体的自我技术，而只是美丽的口号。萧瀚先生的这本论文集，也许是法律人实践自由技术的一个苗头，虽然它是以书写而不是以行动完成的（书写未尝不是行动）。而这也是我看重这本书的原因，也是支撑我写一个不象样的序的全部理由。它不是凌空蹈虚、高妙深邃的，但却是自己心灵的爱与恨的一段真实叙说。尽管相对于许多高头讲章，它显得单薄，甚至有些粗糙，论述也不那么精到，但是，最重要的是，它让人真真实实的感动、欢欣、沉默或者痛苦，至少我是如此。

        马丁·路德·金在他最为著名的演讲“我有一个梦想”中，描述了这样一个梦想的公义世界：“深谷弥合，高山夷平，歧路化坦途，曲径成通衢，上帝的光华再现，普天下生灵共谒”。《阿摩司书》（Amos）最为强烈地表达了人类对公平、正义的渴求：“唯愿公平如大水滚滚，公义如江河滔滔！”这种对正义的渴求一旦止歇，规则就注定会永远四海为家，永远不在家，无止境地流浪了。