梁慧星：“自卫权”再解读——关于民法典草案删除人格权编的再建议

“自卫权”再解读

——关于民法典草案删除人格权编的再建议

中国社会科学院学部委员  梁慧星

目次

一、自卫权的理论依据和立法理由

二、规定自卫权对现行法制的影响

三、自卫权的本质和对国家安全的危害

四、美国规定自卫权的教训和反思

五、结束语：请重视乌克兰的前车之鉴

 一、自卫权的理论依据和立法理由

虽然民法典分则起草人在正式或者非正式场合从来没有就为什么要创设自卫权做过解释和说明，但民法典（其他法律也如此）绝不可能无缘无故创设一项新的制度。创设自卫权，必定有其理论依据和立法理由。民法典草案创设自卫权的理论依据和立法理由，在王利明教授的两本书上，一本是人民大学出版社出版的《人格权法研究》（第3版），2018年修订；另一本是《人格权法》教科书（第二版），人民大学出版社2016年出版。

请看《人格权法研究》的第268页，和《人格权法》教科书的第154页，文字相同的两段话：

“生命维护权，一方面可以用于防御来自个人的不法侵害。另一方面也可以用于防御来自国家的不法侵害行为，以防止国家将个人生命用作实现国家目的的手段，尤其要防止国家对生命权作出不当的限制。”

“生命维护权包含两方面的含义：一是消极防御权。……二是积极防御权。此种权利也称为自卫权。它是指当个人的生命面对正在进行的危险或即将发生的危险时，权利人有权依法采取相应的保护措施，以排除侵害，维护自己的生命安全。”

这就是民法典分则创设自卫权的理论依据和立法理由。现在作简单的解读。先解读第二段。第二段明确指出“此种权利也称为自卫权”。这句话很重要。表明“自卫权”这个权利名称、概念，不是什么人强加的，而是王利明教授自己的命名。

并且，王利明教授明确区分了自卫权的两种含义，一是消极防御权，二是积极防御权。消极防御权好理解，王利明教授做了解释，即当加害行为实际发生威胁到自己生命安全的时候，权利人用自己的力量予以反击。积极的防御权是什么意思？王利明教授没有进行解释。与消极防御权的含义相互对照，即可理解，是在对方还没有实施加害行为之前，就主动进行反击，主动击伤对方。质言之，自卫权是可以主动行使的权利。当你怀疑对方有加害可能性时，即可在对方还未实施加害行为之前，你可以抢先动手、主动攻击他。

现在回头解读第一段，第一段太重要了。它是创设自卫权的理论依据和立法理由。王利明教授说，（自卫权）“一方面可用于防御来自个人的不法侵害。”，这可以理解，因为社会生活中难免发生个人之间的伤害行为，因此各个国家在实行公力救济的同时都有正当防卫免责的制度。但是，特别要注意，王利明教授所创设的自卫权，不是一个免责制度，而是一项宪法权利制度。

更为重要的是这一段的第二句：（自卫权）“也可以用来防御来自国家的不法侵害行为”。这就说明，自卫权是针对国家的权利，是用来对付国家的权利。《民法总则》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”自卫权不是调整平等主体之间的财产关系、人身关系的权利。自卫权是公民与国家之间关系上的权利，是宪法上的权利！

更加重要的是王利明教授后面的两句话。实际是对“来自国家的不法侵害行为”，进一步作补充和解释：“以防止国家将个人生命用作实现国家目的的手段，尤其要防止国家对生命权作出不当的限制”。

请注意，“以防止国家把个人生命用作实现国家目的的手段”，这句话不是纯正的中文！

这里说的“国家”，当然是中华人民共和国！王利明教授这句话的意思很清楚，所谓自卫权，就是用来防止中华人民共和国将中国人民的生命（还有身体和健康）“用作实现国家目的的手段”，“尤其要防止”中华人民共和国对人民的“生命权作出不当的限制”的权利！这就是王利明教授为创设自卫权提供的理论依据和立法理由。

按照王利明教授的主张，必须创设自卫权，用来防御来自国家的不法侵害行为，防止国家将个人生命用作实现国家目的的手段，防止国家对人民生命权作出不当的限制。所说的“国家”，是中国共产党领导的工农联盟为基础的、代表全体人民的利益的中华人民共和国！

在王利明教授看来，中华人民共和国的“国家目的”，与中国人民的利益（生命权、身体权和健康权），是对立的、冲突的！因此才有必要创设一项新的权利即自卫权，用来对付国家、防御国家的不法侵害行为、防止国家将个人生命用作实现国家目的的手段、防止国家对人民生命权作不当的限制！

总之，在王利明教授看来，国家的不法侵害行为、国家将人民生命用作实现国家目的的手段、对人民生命权作不当的限制，是根本性的、不可避免的，仅靠现代法治国家的、中国现行的诸如合宪性审查、行政复议、行政诉讼以及国家赔偿等等法律制度是难于救济的，非得要新创自卫权制度不可！

二、规定自卫权对现行法制的影响

第一，现行的禁止私力救济、实行公立救济，以正当防卫免责作为补充的制度就被取代了。 

正当防卫规定在《民法总则》第181条，自卫权规定在《民法典人格权编（草案）》1002条、1003条、1004条。自卫权是民法典分则上的制度，正当防卫是民法典总则上的制度。按照民法总则第11条特别法优先适用的原则，应该优先适用自卫权。在一些人身伤害案件中，应该优先适用民法典人格权编关于自卫权的规定，而不适用民法总则编关于正当防卫免责的规定，正当防卫制度实际上就被取代了，被废止了。

第二，按照侵权责任法，人身伤害如属于一般侵权责任，其构成要件包括：侵权行为、过错、损害、因果关系。但这是在法律没有规定自卫权的条件下。现在民法典草案关于自卫权的规定一旦生效，仅仅确定被告有加害行为、有过错、有损害、有因果关系就不够了，还必须增加一个要件，即被告的行为构成滥用自卫权。

自卫权是法律规定的权利，按照民法总则第130条权利自由行使原则，自卫权人完全按照自己的自由意思（意愿）行使自卫权！其权利行使行为，被推定为合法行使、正当行使，其行使自卫权的行为即使造成他人损害，原则上也不承担法律责任，除非能够证明其权利行使行为已经构成权力滥用。禁止权利滥用原则规定在民法总则第132条。因此，人身伤害的一般侵权责任就增加了一个构成要件，即滥用自卫权。

第三，刑法上的故意杀人、故意伤害案件，也必须增加滥用自卫权为犯罪构成要件。在民法上没有规定自卫权之前，按照刑法的规定，故意杀人、故意伤害犯罪案件，其犯罪构成要件，首先要有杀害、伤害的行为，其次就是要有杀人故意、伤害故意。只要是故意杀人、故意伤害，就构成犯罪，就应当追究其刑事责任。现在民法上规定了自卫权，情况就变化了。刑法上的故意杀人、故意伤害犯罪案件也必然增加一个构成要件，即被告人的行为构成滥用自卫权。我在深圳的讲演也已经谈到这个问题

第四，民法典规定自卫权将影响到刑法上的颠覆国家（政权）罪。颠覆国家罪，任何国家刑法上都有。绝不允许任何人以任何借口煽动、组织颠覆国家。请特别注意，现行刑法上的颠覆国家罪的立法目的，与民法上的自卫权的立法目的，刚好相反。

民法典草案规定自卫权的立法目的是什么？前引王利明教授的著作当中讲了，就是防御“国家的不法侵害行为”，“防止国家将个人生命用作实现国家目的的手段”，“防止国家对生命权作不当的限制”。面对国家的这些不法侵害行为，公民就可以针对国家行使自卫权。自卫权就是用来对付国家、对抗国家的。可见自卫权和颠覆国家罪这两个法律制度的立法目的刚好相反、针锋相对。

从法律解释学看，在一个国家法法律制度体系中，绝对不允许存在立法目的针锋相对的两个制度；如果出现这样的情形，必须删掉或者废止其中的一个。

鉴于自卫权是新法，刑法上的颠覆国家罪属于旧法，按照新法废旧法的法律适用原则，可以解释为，刑法上的颠覆国家罪已经被民法典关于自卫权的规定废弃了。既然民法典新创自卫权，提倡、鼓励人民用自卫权反抗国家，就应该在民法典分则通过的同时通过一项刑法修正案，删掉刑法上的颠覆国家罪！

当然，无论经由解释或者刑法修正废除颠覆国家罪，都恐怕做不到。于是。就会出现民法自卫权与刑法颠覆国家罪两种目的截然相反的制度同时并存的局面！

这种情形，就必须从法律解释学上，求得一种解释方法，可以对两种制度的冲突予以调和。如果找不到这样的方法，这两个制度就构成我们所熟知的“体系违反”，其结果就是，该两项制度相互废止对方。民法上的自卫权制度，废止了刑法上的颠覆国家罪制度；同样，刑法上的颠覆国家罪制度，废止了民法上的自卫权制度。两个制度就都废止了。

现在能不能够找到一个解释方法来协调它们，使它们不发生相互废止的结果呢？唯一的方法，就是在颠覆国家罪犯罪构成要件中，增加一个要件即滥用自卫权。

在法律上，权利滥用，是一个很难判断、很难证明的问题。按照法律理论，构成权利滥用，第一要有权利；第二要权利人行使权利；第三，最关键的，是权利人专以损害他人的目的行使其权利。必须自卫权人专以损害他人（国家）的目的行使自卫权，才构成滥用自卫权。各国法律理论关于权利滥用的判断，均是如此。

什么是目的？目的是个人的内心心理活动，这是很难举证很难判断的问题。在颠覆国家罪审理中，被告人是否构成滥用自卫权，应该由公诉人承担举证责任。故意杀人、故意伤害的案件，证明被告人滥用自卫权的举证责任也在公诉人一方。侵害人身的一般侵权责任案件，证明加害人滥用自卫权的举证责任在受害人一方。

公诉人、受害人怎么举证？证明被告人的内心活动是很困难的事情。法院怎么判断？如果认为公诉人不能举证、举证不足，法庭就应当判决被告人无罪。颠覆国家犯罪嫌疑人，仅仅因为公诉人不能举证证明其滥用自卫权、不能证明其专以损害国家为目的，就被宣告无罪释放了！故意杀人、故意伤害的被告人，仅仅因为不能证明他是专以损害他人为目的就把他放了！社会影响如何？可见，民法规定的自卫权一旦生效，我们刚才讲的这些案件的裁判实践中，控辩双方就会陷入证明当事人内心心理活动的泥沼而不能自拔。这是对现行制度的主要影响。

 三、自卫权的本质和对国家安全的危害

自卫权的危害来自它的本质。要理解自卫权的本质，最好的办法是把它与正当防卫制度进行对照。

所谓正当防卫，就是别人加害的时候，在不能及时获得公力救济的情形，不得已要用个人的力量来保护自己、反击对方。这个力量就是暴力。可见，正当防卫的本质，就是允许在特定的情况下，在法律严格限制条件之下，用暴力反击暴力。一言以蔽之，正当防卫就是个人暴力。只不过，正当防卫是严格限制之下的个人暴力。

法律对正当防卫有限制条件：（一）须不能及时获得公力救济。来不及打110，即使你打了110，警察也赶不到。这是必要条件。如果警察可以及时赶到，就不允许自己防卫、反击。（二）须优先考虑躲避。如果能够躲避、避免自己受到伤害，也不允许进行反击。这在美国法上叫“撤退规则”。（三）既不能得到公力救济，也没有办法撤退，这种情形才允许以自己的暴力来防卫自己、反击对方。（四）须用来反击对方的暴力手段、程度要适当，具有适当性。

什么叫适当性？对方拿一根棍子来打你，你也可以拿一根棍子反击他，他打断（可能打断）你一条胳膊，你也可以打断他一条胳膊。这就叫相当性。他拿一根棍子来打你，至多打断你一条腿或者一支胳膊，你一刀把他置于死命，这叫不相当。不具有相对性，不构成正当防卫、不能免责，必须承担法律责任。中国现行刑法、民法上，称为“防卫过当”，防卫人须承担刑事责任、侵权责任。同时具备这四项条件，才叫做正当防卫、才能免责。

可见，正当防卫的本质就是个人暴力。只不过是法律严格限定之下的暴力，被法律用各种条件严格限定、约束起来的暴力！并且，正当防卫不允许主动出击，必须是对方实际实施加害行为，威胁到你的人身、生命安全时，才允许你使用暴力防卫自己、反击对方。正当防卫是消极地使用暴力。

在对照正当防卫，来理解自卫权的本质之前，请特别注意：法律上什么样的行为规定为权利？什么样的行为规定为义务？什么样的行为规定为责任？什么样的行为规定为免责事由？

规定为权利的行为，是法律政策上被评价为，对国家、社会、他人和自己均有利、有益的行为。法律赋予这样的行为以权利外观，使行为人以权利人的名义，完全按照自己的意思（意愿）实施该行为，并且用公权力保障该行为的实施。

法律上规定为义务的行为，是法律政策上被评价为，对于国家、社会、他人有利有益而对行为人自己可能不利的行为，法律要求行为人以义务人的名义实施该行为，并用公权力强制义务人实施该行为（履行义务）。无论法定的义务，还是约定的义务，义务人都必须履行，如果不履行，要追究其法律责任。即用法律责任来强制义务人履行义务。

与权利的自由行使，截然不同，不履行义务，将受到国家强制力的制裁，即被追究法律责任，例如民法上的违约责任、侵权责任，刑法上的刑事责任，行政法上的行政责任。责任也是行为，是不履行义务的结果，是用公权力强制行为人（行为人）履行的、对行为人（责任人）不利的行为。

所谓免责事由，如正当防卫免责、紧急避险免责，这类行为本来是法律禁止实施的，实施了这样的行为在刑法上将构成犯罪，在民法上将构成侵权行为，但是基于法律政策上的考虑，在严格限制的条件之下，行为人实施了该特定的行为，作为法律原则之例外，而免于追究行为人的法律责任。如前所述，个人使用暴力本属于法律禁止之列，但在不能获得公力救济的特殊的情况下，法律政策上不得已允许当事人使用暴力，而免于追究行为人的刑事责任、民事责任，称为免责事由。

在理解法律上规定权利、义务、责任、免责事由，的区别标准之后，我们看到，同样是个人暴力，正当防卫是被严格限定、约束之下的个人暴力，是基于法律政策上的考量被免除了法律责任（免责事由）。自卫权同样是个人暴力，因为被规定为权利，是法律政策上获得正面评价的、被提倡和鼓励的、被解除了一切限制和约束的个人暴力！并且，是用国家强制力保障其实施的个人暴力。

质言之，自卫权是法律政策上予以正面评价、予以提倡和鼓励的、不受限制和约束的个人暴力。是解放了的暴力，是放开手脚的暴力，这就是自卫权的本质。

既然自卫权本质如此，它必然会造成严重危害。第一方面，对个人实施自卫权。王利明教授的著作当中讲了，用来防御个人的不法加害，即对个人实施自卫权。

在民法未规定自卫权之前，处理这些加害行为的时候，适用公力救济原则加正当防卫免责制度。如果符合正当防卫的要件，构成正当防卫的暴力，可以免责（免除刑事责任或者民事责任）。前已述及，自卫权的规定一旦生效，正当防卫这个制度就被取代了，被废止了。应当完全按照自卫权制度处理。自卫权是一种权利，自卫权的行使，当然适用《民法总则》130条权利自由行使原则：“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。”自卫权实质上是宪法上的权利，但规定在民法上，以民法上的权利外观出现，它当然要适用权利自由行使原则。

我们社会当中难免有矛盾，难免有一些伤害，难免有一些冤和仇，把正当防卫免责制度取消了，也就是把公力救济原则取消了，由自卫权和私力救济原则取而代之。凡事均通过自卫权之行使予以解决，亦即靠自己的力量（个人暴力）摆平。

中国幅员广大，有的地区因为历史的原因，因为传统习惯的原因，崇尚个人暴力、凡事靠个人暴力处理的习惯严重存在。甚至有这样的地方，经济也很发达，但法院受理的民刑案件奇少。地方法院院长告诉我们，并非当地民风特别淳朴，实际上所发生民刑案件并不比别的地区少，原因是这个地方的传统习惯，以求助于法院、检察院、公安机关为耻！无视公力救济，崇尚靠自己的力量（包括个人暴力）把事情摆平！谁要动不动找警察，找检察院，找法院，会被大家看不起，被视为懦夫。在这样的地区，靠自己的力量摆不平怎么办呢？当然是求助黑社会组织，这样的地方一定是传统上的帮会组织最盛行的地方。

还有一些少数民族地区，血族复仇、同态复仇这些传统习惯严重存在。现在讲扫黑除恶。黑社会组织存在的土壤和条件，必定是公力救济原则没有得到遵行，靠自己个人的力量摆平的传统习惯一直存在。因此，民法典自卫权制度一旦生效，前面提到的个别地区的情况，就会逐渐扩大、扩展，中华民族在法治之路上的进程就将向后倒退不止200年！

下面讲自卫权对国家安全的危害。现在世界上除了美国以外，所有法治国家都实行公力救济，都不承认所谓的自卫权，都是认为国家的目的和人民的利益不冲突、不矛盾。即使有一些个别的、局部的问题，也可以通过诸如合宪性审查、行政复议、行政诉讼，以及国家赔偿等制度、机制予以救济。中国民法典规定了自卫权，允许对国家行使自卫权，带来的后果不堪设想。

想一下我们的社会当中，要找到行使自卫权的借口多的是。王利明教授说“国家将个人的生命用作实现国家目的的手段”，“国家对（人民）生命权作不当的限制”，就是一个没有边界、任人随意解释、弹性极大的大框子，什么都可以往里装！

诸如冤假错案、暴力取证、裁判不公、强制拆迁、强制执行、人口迁移、环境污染，乃至食品、药品、疫苗安全事件，如此等等，都可以装进“国家的不法侵害行为”、“国家把（人民的）个人生命用作实现国家目的的手段”、“国家对（人民的）生命权作不当的限制”的大框子。

再如我国香港，“黑口罩”们以《逃犯条例》作为借口。外国如伊朗的汽油提价，法国的延长退休年限，希腊的减少退休金，都可以成为行使自卫权的理由。我们想一下，法国的“黄背心”们，西班牙焚烧巴塞罗那机场的那些人们，伊朗抗议油价的人群，我国香港的“黑口罩”们，假设法律上明文规定他们享有自卫权，假设他们披上了自卫权的合法外衣，会是怎样一种情况！

对国家行使自卫权的问题，还要注意什么是国家？国家是抽象的，由领土、疆域以及国家机关、公务员等各种公权力机构构成，当人们以各种借口对国家行使自卫权的时候，必然是针对有形的具象而不是抽象。

例如，我国香港的“黑口罩”们冲击立法会大厦，把中华人民共和国的国旗撕下来，袭击警察；西班牙群众焚烧巴塞罗那国际机场；法国“黄背心”们砸商店、焚烧汽车！假设法律赋予了他们自卫权，他们是行使法律规定的自卫权以对抗国家！将会给国家安全造成什么样的灾难？

特别奇怪的是，竟然有人说中国对枪支实行严格控制，民法上规定自卫权，也不会造成多么严重的问题。按照社会生活经验，行使自卫权并不一定用枪支，暴力工具多得是！人民法院每年审理的故意杀人、故意伤害案件，被告人所使用的暴力工具往往不是枪支。若干年前，昆明火车站广场数十人被杀死、杀伤，暴力工具只是几把砍刀！近几天北京的医院发生砍死、砍伤医生的严重事件，用的也是刀子！此前我曾经举过重庆文化大革命武斗的例子，这里特别补充，文革初期北京红卫兵纠察队用来将许多中学校长和班主任老师打死、打残的暴力工具，仅仅是军用皮带！

四、美国规定自卫权的教训和反思

自卫权是美国法的规定。麦迪逊等人在设计美国国家权力结构的时候，担心将来建立的新国家，拥有强大的公权力，也像当年英国殖民当局一样，侵害州和人民的利益。出于这种担心，规定了自卫权。并且麦迪逊起草的美国宪法第二修正案，进一步规定人民有持有和携带武器的权利。

实际上，宪法第二修正案没有明文提到自卫权。但是对第二修正案的解释的流行的观点，认为第二修正案承认自卫权。

我在深圳讲到了2008年美国联邦最高法院审理的哥伦比亚特区诉海勒案（District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570 (2008)）。哥伦比亚特区1976年9月实施的法律规定：持有未经登记的枪支确定为犯罪；同时规定任何人除非获得警察局长授予的1年有效期的证书，不得持有未发证书的手枪，违者可以入罪；家庭保存的步枪和猎枪不得子弹上膛，而且要么枪机上锁，要么拆卸保管。

海勒是一名特警，起诉哥伦比亚特区，要求认定该法违宪。联邦地区法院驳回了原告的起诉，但是被联邦上诉法院否决。本案最终上诉至联邦最高法院，最后美国联邦最高法院九名大法官以5：4的票数裁定哥伦比亚特区的法律违宪。

这个判决书的起草人斯卡利亚大法官，是典型的保守派代表，他在判决书中说，第二修正案规定人民持有和携带枪支的权利不受侵犯，是为了人民能够行使自卫权，因此赋予人民此项权利。他直接把持枪权和自卫权联系起来。这就是美国对第二修正案的流行观点。

美国发明了自卫权，并且美国的自卫权是用来对付国家的，并没有说要用自卫权来对付私人。美国200年来对国家行使自卫权的情况如何呢？查一查，我们发现美国建国200余年，没有一起对国家行使自卫权的事件，这非常令人奇怪。

美国曾经发生南北战争，是美国唯一的一场内战，但仔细看南方7个州，他们丝毫没有提到自卫权的问题。整个战争从发起到结束，自始至终没有提到过自卫权，没有提到过宪法第二修正案。

美国创设自卫权，目的是用来对付国家，却为什么200多年，人们没有对国家行使过自卫权呢？原因在于，麦迪逊等人在制定宪法第二修正案的时候，精心为自卫权行使设计了一个严格的法定方式：必须组成州的民兵组织。

第二修正案规定：“A well regulated Militia being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms shall not be infringed.”

美国国务院的官方中文译文：“纪律严明的民兵为保障自由州安全所必需，人民持有和携带武器的权利不得侵犯。”

我们过去没有注意到这一点，美国第二修正案为人民针对国家行使自卫权，设立了一个非常严格的法定方式。我们说一个不准确的术语，这就叫做“规范化的暴力”。修正案允许对国家行使自卫权，国家一旦侵害州和人民的利益就可以行使自卫权，但必须采取法律规定的方式，即组成州的民兵组织，然后各州再联合起来，就像当年华盛顿率领北美十三州的民兵一样来对抗现在的美国联邦政府。这个条件很难实现，几乎不可能实现。所以200年来，美国没有发生人民对国家行使自卫权。

因此，我们可以看到，美国照样有颠覆国家罪和叛国罪，在法院审理的案件当中，没有任何一个案件的被告人主张自卫权，没有任何一个案件的被告人主张宪法第二修正案赋予的权利。至少从现在公开的文件、诉状和判决书当中可以看到，没有任何一个案件丝毫涉及自卫权。美国的自卫权，这个专门用来对付国家的制度，与颠覆国家罪并存不悖。因为美国自卫权的行使是严格规范化了的。

前几年美国的占领华尔街群众运动，大家记忆犹新，持续了很长时间。我们回想一下，新闻媒体上是否报道过占领华尔街的人群砸商店、砸银行、抢银行，甚至向警察投掷汽水瓶？这样的镜头从未出现过。占领华尔街这样一个声势浩大的运动，自始至终是和平的，没有任何暴力，这也是第二修正案对自卫权规定了严格的、规范化的行使方式的结果。从对国家行使自卫权这点来看，这算不算一个经验！

我们再看对个人行使自卫权。麦迪逊当年就已经考虑到了，没有受过训练的、不受纪律约束的民众手里的致命武器，对社会的威胁。但是麦迪逊等人在设计国家权力结构的时候，把这个问题交给了法院，由法院在一个一个的枪杀案、枪击案发生以后，再去判断被告人的行为是否符合美国普通法长期以来所形成的那些模糊不清的规则。我曾经说过，判断是否符合那些模糊不清的规则，就有点类似于判断是否构成权利滥用。

我们可以看到，自卫权本来是用来对付国家的，却没有发生任何作用，可以说是有心栽花花不开。本来没有让它用来对付社会、威胁社会、对付个人，却无心插柳柳成荫，造成严重的社会安全问题。

这里顺便补充一下，第二修正案上没有出现自卫权的字样， Right of self-defense没有出现。但是主流观点认为第二修正案规定人民享有持枪权就是为了行使自卫权。主流观点把第二修正案的持枪权与自卫权联系起来，其结果当然是在美国社会中，造成对社会安全、个人安全的严重威胁。

这里还须特别注意，持枪权和自卫权当然不是完全重合的概念。因为持枪不一定要自卫，有的为了收藏，有的商人为了买卖；自卫也不一定非用枪不可，用刀、用棍棒均可。所以持枪权和自卫权不是完全重合的概念，但是大部分重合。而美国第二修正案颁布以来，主流的观点，例如前面提到的斯卡利亚大法官，把自卫权和持枪权联系起来。这会发生什么后果呢？

美国本来也有正当防卫免责制度，但美国多数州把正当防卫这个传统习惯法上的制度成文化，制定为各州的正当防卫法典。这个过程中，删除了要求尽量退避、尽量撤退的条件。一旦正当防卫删除这一要件，就被解释成了一个原则，叫作“不退让、不撤退规则”。也就是面临任何威胁，不能退让，要迎上前去。

不仅如此，美国是一个判例法国家，根据“不退让、不撤退的规则”，进一步又发展出了所谓“城堡法”规则。你的住宅就是你的城堡，你可以在你的住宅之内主动向外面你认为有可能要侵害你的人开枪，主动向外射击。多数州有城堡法，加州如此，更厉害的是德州，不仅在自己的住宅可以主动向外面的人开枪，在自己的汽车里也可以向车外的人开枪。这样，正当防卫就没有了，为自卫权所取代了！实际上废止了正当防卫。其结果就是美国频繁发生的枪击案、仇杀案，政府对此束手无策，这是美国最大的社会问题。

美国这一惨痛教训，引起了美国有识之士的反思。很多大法官公开站出来否定自卫权，否定宪法第二修正案所规定的持枪权与自卫权的联系，并且坚持认为无论持枪权还是自卫权，都不是普通人所享有的权利，而是州的权利。主张回到公力救济加正当防卫免责这条阳光大道上来。

其代表人物如美国联邦最高法院前任首席大法官沃伦•伯格(Warren Burger)，美国联邦最高法院前任大法官约翰·保罗·史蒂文斯（John Paul Stevens），他们明确否认宪法第二修正案与所谓自卫权有关系。他们认为持枪权的权利主体是州的民兵组织，根本不是个人。他们主张在裁判实践中，要求尽量撤退，并且要求所使用的暴力具有相当性等条件，亦即要求回到正当防卫免责制度。

除此以外，美国两名女性大法官伊莲娜·凯根(Elena Kagan)、鲁斯·巴德·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg），也公开主张进一步限制持枪权，认为唯有公力救济才是现代法治的正确方向。

五、简单的结论：请重视乌克兰的前车之鉴

2015年法工委召开《民法总则》（草案）专家讨论会上，我第一次提及乌克兰的前车之鉴。乌克兰的民法典设人格权编，理由是要通过设独立的人格权编，把乌克兰的人权保护水准提到欧盟的高度。实际上是在人格权编当中规定了两项宪法权利，即自由集会权和自由结社权。当时我在会上说乌克兰人格权编与乌克兰的两次颜色革命有某种因果关系，立即遭到了主张人格权编的学者强烈反弹。杨立新教授马上反驳说，人格权法与颜色革命有什么关系？并且立即公开发表了一篇反驳我的文章，标题就叫《中国不会发生颜色革命》。王利明教授当天晚上通过中间人跟我沟通，要求我一定不要到网络上讲乌克兰颜色革命。当然还有别的权威教授，讲中国的民法典规定人格权编不会发生任何政治问题。

民法典分则起草以来，人格编的草案制定，无论是法工委组织的讨论会，还是学术界组织的讨论会，主持人首先都要宣布：不谈政治，不谈乌克兰，不谈颜色革命。这是众所周知的“三不原则”。

现在来看乌克兰的人格权编与我们中国民法典的人格权编，究竟有没有共同点。我们看到，其共同点在于，都规定了既不是民事权利，更不是人格权的宪法性权利。乌克兰人格权编规定的是自由集会权、自由结社权，中国民法典人格权编规定的是自卫权。

在美国针对中国以及其他国家策划以街头暴力为特色的颜色革命的当下，颜色革命的特征是街头暴力。街头暴力由“街头”和“暴力”两个要素组成。乌克兰的自由集会权就是”街头”，就是“上街”。自由集会权在乌克兰的宪法上有规定，但是有严格的限制，把它塞在乌克兰的人格权编上，解除了所有的限制。条文说“自由集会权、自由结社权，唯有法院才能限制”，法院最后审判案件作出判决才能行使，等于没有限制。所以，乌克兰的自由集会权的要害就是“上街”。

有人会说虽然“上街”，却没有“暴力”。但是，按照生活经验，一旦被用各种各样的借口鼓动起来的愤怒的人群涌上街头之后，必然就有暴力。乌克兰的情况，我在2015年川大的讲演当中已经讲了，引用了中国记者现场的采访，就是“有人出钱，事先定协议，要不要动手？要不要见血？”再如我们的香港，“黑口罩”们上街之后，紧接着就是暴力。上街一次1000港币，向警察投掷一个汽水瓶5000港币。所以，只要“上街”，紧接着一定有“暴力”。

回过头来看，中国民法典的自卫权，前面已经讲了，自卫权就是暴力、合法化的暴力、解除了一切约束条件的暴力。

但是有人会说没有“上街”！有了自卫权，解决上街这个问题就很简单，民法典只要规定了自卫权，就一定能够上街。前面已经说到了，民法总则130条规定权利自由行使原则，是否行使权利？怎么样行使权利？什么时间行使权利？什么地点行使权利？完全取决于权利人的意愿。“上街”还有难题吗？

如果认为这样说还不够的话，请翻一下民法典草案，第1003条第二句，“自然人有权维护自己的身体完整和行动自由。”任何一本书上讲身体权的时候，都没讲过“行动自由”。行动自由，与身体权之间是八竿子打不住的关系！身体权就是身体完整。“行动自由”就是“上街”！

在家里的行动自由，在单位的行动自由，包括驾车在高速路上的驾车的自由，还用民法典来规定吗？民法典把“行动自由”规定在自卫权的定义当中，当然就是“上街”！自卫权就是“暴力”加“上街”！你看是何等的配合默契！

重复一句，在美国针对中国，当然也针对别的国家，策动以街头暴力为特征的颜色革命的当下，中国的民法典规定自卫权，即使不是别有用心，也是多么的愚蠢，多么的不合时宜！

当我们看到自卫权的本质是暴力，并且自卫权本身包含“上街”的时候，你还能够相信民法典草案规定自卫权仅仅是出于愚蠢吗？

最后我用一个比喻。自卫权就像一柄刀尖上淬了剧毒的匕首，我们有的人从敌人手里接过它，回身就准准地插在自己的母亲（中国）的胸膛上！

最后向党中央、全国人大再一次慎重建议，删除人格权编！

我的话真正说完了。谢谢！