谢鸿飞|公序良俗原则的功能及其展开

公序良俗原则的功能及其展开

谢鸿飞

谢鸿飞 | 中国社会科学院研究员，中国法学会民法学研究会副会长

本文将刊载于《探索与争鸣》2020年第5期

具体内容与正刊为准

非经注明，文中图片均来自网络

编者按：

5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》。编纂一部真正属于中国人民的《民法典》，是新中国几代人的夙愿。在坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化的过程中，《民法典》具有重大而深远的意义。这部《民法典》不仅是时代的民法典，更彻底开启了一个中国的民法典时代。从整个社会文明的维度进行考量，《民法典》的颁布一方面直接对中国法律规范体系产生深刻影响，另一方面更会影响到整个中国的社会结构与治理结构，中国的法治进程乃至世界的法治进程必将发生深刻的变革与形塑。值此之际，《探索与争鸣》2020年第5期专门策划了“民法典与中国法治的未来”专题圆桌。期冀通过宏观与微观相结合的形式，系统梳理总结《民法典》的编纂历程与经验得失，探寻《民法典》的时代使命与中国法治应向何处去。公众号特提前推出，供诸君思考。

《民法典》总则编第8条将公序良俗作为民法基本原则之一，一些具体规则包括新增规则也涉及公序良俗。但在理论上，公序良俗原则的特殊意义及其在具体规则中的展开，并未得到学界太多关注；在司法实践中，公序良俗原则被广泛适用于市场经济和家庭领域，但在适用情形和条件、法律论证等方面均乱象丛生。本文拟重点分析公序良俗原则在《民法典》中的特殊意义及其在具体规则中的体现，试图探求其理论分析和司法适用的基点。

公序良俗作为民法典基本原则的特殊性

（一）民法基本原则的共性

民法基本原则最重要的实践意义在于：为立法者提供明确的价值体系，裨其据此演绎具体规则；授权裁判者在特定个案中以立法者的角色斟酌依循法律原则应适用的规则，并获致妥当结果。在法典具备详尽的规则时，依然保留基本原则，其终极目的为道德进入法律尤其是影响司法提供通道，纾解法律和道德分离后的司法困境。现代法治形成的前提之一是法律和道德在形式上的分离。庞德指出，在18世纪，英美的法学著述和司法判决往往将自然法视为法律约束力的最终来源，主张法律规范必须接受自然法检验；但到了19世纪末，刻意区隔法律与道德则已蔚然成风。同一时期，法律排除道德也是欧陆概念法学的基本立场。原因在于，若不排除道德、经济等法外因素的干扰和污染，法律就绝无可能成为自洽、自治系统，司法就必须在法外寻找正当性依据，裁判者的价值专制甚至恣意都将失控，立法权与司法权的界限也将模糊不清。

可见，概念法学强调法律与道德的分离、重视法律系统的高度封闭和自我复制，并非仅仅基于法学学科特殊性的考量，也是政治体制使然。然而，法律与道德的过度分离必然造成如下两个严重问题：

一是法律的自我发展使其不再受社会新形成的道德评价，可能导致法律与道德的隔阂。在现代社会，法律吸纳道德并将其体系化是法律正当性的源泉之一，法律因而也往往是被上升为国家意志的、由国家强制力保障的道德。无疑，社会生活的发展必然导致道德发生变迁，且道德作为社会自发产生的观念，其形成无需固定的程式，而法律的修改通常旷日持久。在法律与道德发展不同步时，司法者可能面临两种窘境：一是法律未规定基于社会新道德观念产生的新型社会关系，司法者在裁决案件时无法可依；二是法律规则与新道德观念出现龃龉，司法者只能适用法律规则，并作为其裁判正当性的保证，这就可能会普遍抹煞司法者的个人良知。此外，即使法律规范契合道德，基于个案的特性，其适用也可能导致不可容忍的反道德结果。在这些情形，民法基本原则作为道德理念，超越了“构成要件+法律效果”的规范构成模式，赋予了司法者遵循普遍道德和内心良知作出裁决的权力。

二是法律的道德中立推动道德的相对化。在分工细密、交往频繁的现代社会，伦理准则逐渐碎片化，道德共识难以形成，每个人虽是自己道德的“法官”，但这种道德的基础却很难是先验的理性。道德情感主义甚至认为，道德判断表达的无非偏好、态度或情感。法律若对道德保持全然中立，势必加剧这一进程。民法基本原则恰好克服了民法对道德的中立，成为道德不断进入法律的通道，同时，其适用的严格条件又对司法者构成了限制，有效地克服了道德情感在司法中的泛滥。

（二）公序良俗原则的特殊性

民法基本原则既然均具有沟通法律和道德的功能，在特定情形下都可将道德引入法律，司法者在适用基本原则（如诚信原则）时，就不能以其主观价值为准，而应要参酌社会公认的客观价值，即“在社会现实中被接受的、通常的社会行为标准”。另一方面，民法基本原则不能单纯依据文义理解，如不能将诚信原则理解为行为人应诚实守信，相反，它们只是一种价值指引或价值表达，是需要在个案中被填补的“白地规范”。因此，民法基本原则的区分就成为一个重要问题。

在民法诸原则中，公序良俗的特殊性在于：它针对的是社会的底限道德，即维系社会的最低行为要求，也是任何人基于其生活经验都具有的对他人行为的最低期待。由此出发可以做以下两个层次的区分：

1.公序良俗原则与诚信原则

在民法基本原则中，这两者最不易区分。学界的观点主要有两种：一是领域说，主张公序良俗原则主要适用于维护国家和公共利益，诚信原则主要适用于权利行使和债务履行。二是审查强度说，认为前者审查法律行为的内容，后者审查权利的具体行使。由此亦衍生出一系列差异：如前者保护第三人及公众利益；后者保护当事人个体利益，前者针对一般、典型情形适用较低行为标准，后者针对特殊、非典型的情形适用较高行为标准；违背前者的反社会性较强，违背后者的反社会性较弱。

实际上，从两个原则适用的效力可以看出，二者的根本差异在于涉及的道德层面。公序良俗原则涉及的是使人类得以共生的底限道德，违反它的后果是损害每个社会成员都信赖的基本道德秩序；诚信原则针对的是卓越的道德或者美德，是人类良善生活、守望相助的道德。两种道德可分别对应于哈特关于义务的道德和愿望的道德的区分。这一区分的理由是两者的功能以及其对违反行为的评价结果。公序良俗原则主要用于否定习惯的法源地位、否定私法自治的效果；诚信原则的功能主要是在法律行为领域内的补充、调节、限制和校正，即对法律行为当事人的权利义务进行调整。这也导致诚信原则与公平原则在很多情形都难以区分。公序良俗涉及的是底限道德，并不限于家庭和性领域的道德，个案涉及公序良俗的，司法者有义务主动进行审查，这就使未被法律化的底限道德被纳入裁判过程，也使底限道德可能成为法律以外的另一种具有强制性的社会控制方式。对个案应否适用诚信原则，司法者并不受很强的约束，毕竟诚信原则调整的主要是当事人的利益，追求的是“至善”，而不是公序良俗追求的“除恶”。

2.违反公序良俗与违法的区分

违反公序良俗与违法在法律行为、侵权等领域均存在功能交叉，理论上因此有一元论和二元论的对立。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“九民纪要”）第30条对“效力性强制性规范”的认定似乎模糊了两者的差异，它要求司法者在裁判时考虑强制性规范是否涉及公序良俗。事实上，两者的区分相当明显，不存在统合的基础：强行法相关条款是民法典为公法进入民法预留的转介条款，而公序良俗原则却是为道德进入民法提供的管道。

（三）公序良俗原则的可能性

尽管道德相对化已是我们时代的重要特征，然而各个学科如哲学、政治学、社会学均致力于重建道德共同体，尽可能达成共识。在法律领域，共识价值可经由宪法规范达成。宪法作为一国的根本大法，是国家建制的基础，同时它作为社会的道德共识（尤其是其有关基本权利的规范），又是社会建制的基础。宪法的基本权因此也具有主观权利和客观价值的双重属性。基本权作为客观价值，对一国整体的法秩序都具有约束作用，它既约束民事立法者，也约束司法者。无论是否赞成宪法可通过转化为民法基本原则，进而间接适用于民事审判，司法者在运用公序良俗原则时，依循宪法基本权规范的价值指引，乙裨益于发现底限道德共识。

公序良俗原则的功能在《民法典》中的展开

《民法典》在中也多处涉及公序良俗原则的具体运用，兹总结如下：

（一）审查法源

《民法典》第10条明确规定，习惯成为法源的前提是经过公序良俗原则的审查和评价。乍一看，这一规定的基础似乎有些悖谬：习惯之所以成为习惯，必然体现某个地区（甚至全国）、某个行业的道德观念，何来违反公序良俗？有学者据此认为，习惯本身就不能违反公序良俗，否则就不可能是习惯。比较妥当的一种解释是，尽管某种习惯无违当时、当地的公序良俗，然而可能背离新时代的、更大群体范围的公序良俗。如我国很多农村都有外嫁女不能继承父母财产的习俗，显然不仅有违公序良俗，而且也与民法典相悖。又如我国民国时期，普遍存在近亲属优先购买不动产的习惯，这一习惯因有碍经济流通，被认定为违反公序良俗，其实质是违反了宪法将财产权作为基本人权的规范，窒碍了财产的自由流通。值得注意的是，《民法典》第10条删除了《民法通则》第6条规定的政策，政策因此不再具有法源地位。但是，公序良俗中的“公序”在我国法上是指公共利益，政策能否代表公共利益？“九民纪要”第31条在认定违反规章的合同效力时指出，规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。在认定规章是否涉及公序良俗时，要考察规范对象，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等。这种思路也被运用于认定违反政策。虽然这种路径完全混淆了违法与违反公序良俗，淡化了公序良俗的规范功能，但在转型时期的中国，这种认定方法有其实践上的合理性。

（二）否定私法自治

为自己立法并形成法律关系，是私法领域的基本运行原理，私人的这种自治和自决也受宪法基本权利规范的保护。在民法典中，影响私法自治（主要体现为法律行为）的外在因素仅限于法律的强制性规范和公序良俗。公序良俗影响法律行为的正当性在于：行为人的自治触犯了社会的底限价值，若任其发生行为人追求的私法效果，将严重损害道德秩序。如果一个法律行为的内容、目的和动机违反公序良俗，都将被评价为无效。这是对法律行为否定性最强的评价结果，而适用诚实信用原则的结果只是调整当事人的权利义务。法律制度通过拒绝让这种行为具有法律效力，来阻止法律为实施不道德行为的人提供帮助，但这种评价的目的并不在于惩罚行为人，而在于引导其遵循社会的基本道德观念。在实践中，限制、克减甚至剥夺个人基本权利的法律行为，往往可能被评价为违反公序良俗。如台湾地区“民法”第17条明确规定：“自由不得抛弃。自由之限制，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”，《民法典》虽未设这一规定，解释结论也应相同，以体现民法对基本权利的支援。

（三）限缩权利的行使

当权利的行使将损害公序良俗时，权利即不得被行使，至少不得以有损基本道德观念的方式和方法行使。《民法典》第979条第2款对无因管理中本人的权利行使（如救助自杀者，亦构成无因管理）、第1015条对姓名权的行使、第1026条对新闻报道权的行使的要求，均以符合公序良俗为前提。此外，一些立法例还规定法人的目的不能有违公序良俗、故意侵权之债不能作为主动债权抵销、留置不能违反公序良俗等，《民法典》虽未明确规定，但依据公序良俗原则也应演绎出相同结论。

（四）扩大侵权责任的保护对象

德国和我国台湾地区“民法”等规定了“故意以违反公序良俗的方式”加害他人的行为构成侵权行为。这种类型的侵权行为保护的客体除了绝对权外，还包括纯粹经济损失和精神自由等非财产利益。尽管德国学界认为，这类侵权行为的规范宗旨并非是向社会价值开放，但其扩大权利保障的功能相当明显，其正当性也是捍卫社会的底限价值。《民法典》第1183条对侵害具有人身意义的特定物的损害赔偿规定，也可认定为这类侵权行为。