谢鸿飞：动产担保物权的制度创新及其评价 | 讲座实录

 ——谢鸿飞——

中国民法学研究会副会长

中国社会科学院法学研究所民法室主任

时间：2020年6月21日

地点：武汉大学

文章来源于武大民商法，内容略有修改

主持人的话

主持人（张善斌教授）：民法典迎来了中国法治新时代，为促进民法典的宣传普及，武汉大学法学院为了全方位解读民法典今天邀请了中国民法学研究会副会长、中国社会科学院法学研究所民法室主任谢鸿飞研究员进行了第六讲，主题为“动产担保物权的制度创新及其评价”。我们都知道谢鸿飞教授的学术成果及其在民法典编纂中的贡献。谢鸿飞教授近几年着力于民法典编纂相关研究，主要侧重于民法总则、物权法以及合同法，研究成果卓著。大家以热烈的掌声对谢鸿飞教授的到来表示热烈欢迎。

讲座实录

谢鸿飞：首先对武汉大学法学院的邀请表示感谢，今天我们从民法典动产担保制度理念与规则的变化切入，全面讲述民法典动产担保物权的制度创新及其理解与适用。

一、民法典动产担保物权制度的改革背景

谢鸿飞：首先，我来介绍一下民法典动产担保物权制度的改革背景。第一，动产担保制度已经成为判断《民法典》诞生于何时或判断其风格（是否兼容英美法）的一个重要标准，因而动产担保制度是民法典中极其特殊性的问题。由于传统大陆法系国家民法只承认不动产抵押，当我国民法典把动产抵押作为动产担保的一部分时，对民法典的内在体系和外在体系都会产生非常大的影响。第二，动产物担保物权改革的背景多元。从《担保法》到《物权法》，承认动产抵押已在实务中产生十分可观的绩效，对降低企业融资成本起到了非常显著积极的、正面的作用；世界银行营商环境评估报告的十大指标体系之一就是“信贷获取”，动产担保物权的登记机构是其中的重要指标。第三，对于担保物权的具体改革思路，不仅要完善动产担保物权制度运行的支撑制度——统一登记，而且要尽可能统一动产担保物权的设立、效力、实现等规则；尤为重要的是引入实质担保观，这也是民法典与《物权法》《担保法》等明显不同之处，这在融资租赁、保理合同相关规定中都有较大的体现。但是，实质担保观可能会与大陆法系传统的形式担保观产生较大的冲突。

二、动产担保物权规则的几点革新

谢鸿飞：接下来我概括一下动产担保物权规则的几点革新。第一，民法典物权编预留了统一的动产/权利担保登记制度的空间。对于动产抵押与权利质押而言，《物权法》及相关法律规定的登记机构并不统一，这不仅增加了公权力运行的成本，而且增加了民事交易领域的查询成本。无论从公法角度还是私法角度，这种登记机构的分散都不必要地增加了动产担保交易的制度成本。尽管民法典没有直接规定在动产担保领域建立统一的登记制度，但已经明显地体现出这种思路，例如民法典将《物权法》中关于登记部门的规定均予以删除。第二，民法典规定统一的动产担保物权优先受偿顺位规则。民法典第414条在《物权法》第199条的基础上增加第2款：“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”这可以解决实务中的较多问题，如同一应收账款的多个保理人之间的优先顺位、所有权保留中出卖人享有的权利和其他担保物权人权利之间的优先顺位等。此外，民法典还规定抵押权与质权竞存时按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序，登记与交付的公示效力不应有高低之分。第三，民法典缓和了流担保的效力，流押条款或者流质条款无效不影响担保合同其他部分的效力。立法者一直致力于物权法定主义与合同契约自由二者的有机结合，在不损害第三人或过度损害债务人利益的情况下，尽可能承认担保权利及其效力的多元性。如果允许流担保适用民法典第410条和第436条的规定，可能损害其他担保权人的权利。实务中当事人选择流担保恰恰是为了规避第410条和第436条所规定的拍卖、变卖等担保物权实现的繁琐程序。民法典第401、428条规定的“依法优先受偿”究竟何意存疑，在实际操作中可能起不到立法者想缓和流担保效力的功能，有可能导致未来流担保走向让与担保。尽管如此，民法典缓和流担保效力的规定在担保物权制度中增加了契约自由的色彩，符合交易的基本需求。如果能完善流担保的登记制度，流担保将发挥更大的功能。

三、抵押权的制度革新与法律适用

谢鸿飞：针对抵押权的制度革新与法律适用两点非常值得一提。第一，民法典第416条新增动产价款债权设定抵押时的超级优先权。动产的种类相当多，但我国并未像美国《统一商法典》那样对动产做进一步区分（如区分一般动产与处于变动之中的存货）。若动产价款债权人既有出卖人还有银行等金融机构，则应当根据登记的时间先后判断优先受偿权的顺位。民法典规定了10日的登记宽限期限，应理解为债权人只要在这10日内提出了登记的申请，就应该赋予其优先受偿效力。动产价款债权人的担保权既优先于浮动担保，也优先于固定担保。该超级优先权完全突破了第414条的一般规定，其正当性在于：如果不设定超级优先权，一旦作为债务人的企业设定浮动抵押，在先的浮动抵押将对债务人的担保形成非常强烈的垄断，排斥之后设定的担保，债务人就几乎没有能力再设定担保进行融资。民法典将美国《统一商法典》规定的原则上仅适用于浮动抵押的超级优先权扩大到包括浮动抵押和固定抵押在内的整个动产抵押领域，将会对担保权人的交易成本以及交易安全产生怎样的影响，是未来需要重点考虑的问题。第二个全新的制度BIOC也来自于《美国统一商法典》，我们将其表述为“正常经营活动中的买受人”制度。鉴于浮动抵押担保中的抵押人会继续生产经营，以及债权人能预见抵押物将会继续用于生产经营，《物权法》第189条规定了抵押权人不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。此处的合理支付应该指实际支付，取得抵押财产不仅指占有，还须取得标的物的所有权。《民法典》第404条对此作出了相应的规定，但将适用范围从浮动抵押扩大到一般的动产固定抵押。这种扩张可能会给抵押权人带来很大的风险。这是因为，与美国《统一商法典》相比，《民法典》第404条未考虑买方是否为善意。前者的处理方式是：买受人在以下两种情况下构成善意：不知标的物上设立了抵押，或者明知设定了抵押但该交易属于出卖人的正常经营业务。在买受人明知设立了抵押且知道该交易会损害债权人利益时构成恶意，恶意的买受人自然不得对抗抵押权人。我认为，我国也应该考虑抵押权人与买受人的利益均衡，如果买受人是恶意，如明知标的物设立了抵押且购买会损害债权人利益，此时买受人就不值得保护。我们可以在正常经营活动的“正常”要件上进行构造，即如果该交易属于抵押人的正常经营活动与经营范围，买受人就构成善意。但是，应当避免以机械的标准认定买受人的善意或者恶意，例如不能仅凭交易超越经营范围就认定买受人为恶意。因为公司的经营范围一般由公司章程规定，属相对的意思自治范围。另外，可以考虑从交易价格角度来确定买受人的善意或者恶意，如果价格过低就可以认定该交易属于非正常经营活动。

四、民法典动产担保物权制度与合同编的冲突问题

谢鸿飞：接下来我们谈一下民法典动产担保物权制度与合同编的冲突问题。合同编引入了有关动产的实质担保，主要体现在民法典第641条、第642条第2款、第745条之上。实质担保观不注重当事人采取交易的形式，重点考察当事人在交易时是否存在设立担保的主观意愿，如果有此意愿就认定为产生担保物权。如民法典第642条第2款规定出卖人未能与买受人就取回标的物协商一致而发生争议，可以参照适用担保物权的实现程序。在传统大陆法系，此类非占有的以所有权作担保的类型属于非典型担保，民法典规定此种具有实质性担保功能的合同可以适用于物权编，是统一动产、权利担保体系的重要举措。

五、民法典动产担保物权制度发展的瓶颈

谢鸿飞：最后，我想谈一下民法典动产担保物权制度发展的瓶颈。抵押权因其兼具债权人对抵押财产的交换价值与抵押人对抵押财产的使用价值，被誉为“担保之王”。《物权法》与民法典将抵押权的客体范围从不动产领域扩大到动产领域，动产抵押的客体已经极为广泛。如何区分动产抵押和权利质押是个较大的问题，例如排污权担保，究竟是动产抵押抑或是权利质押就有争议。就动产抵押制度而言，存在两个明显的弊端，即登记的抵押财产与现实抵押财产之间无法一一对应，以及抵押权人无法控制抵押财产。由于我国商业信用体系尚不发达，动产抵押制度的这两个弊端有可能会进一步放大。对此，可以考虑通过物联网、区块链等技术予以解决。

主持人（张善斌教授）：我们再次对谢鸿飞教授的到来致以诚挚的感谢，在民法典时代，我们要响应习总书记的号召，学好民法典、用好民法典，让民法典走到群众身边，走进群众心里！我们民法典大讲堂任重道远，我们都有宣讲民法典的义务！