“欧盟视角下的数字法”系列授课回顾 | 数字法治大讲堂第15-18期

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10月19日至28日，浙江大学光华法学院、数字法治研究院成功举办了“欧盟视角下的数字法”线上课程。意大利费拉拉大学Alberto De Franceschi教授应邀为我院同学讲授了欧盟关于网络平台、数字法立法司法动态与前沿问题。我院魏立舟老师主持课程。作为我校第四课堂的一部分，本次在线授课向社会开放，有来自校内外学术界和实务界共计约两百人报名参加授课。课程一共分为以下四个主题：企业对消费者（B2C）视角下网络平台与《欧盟数字服务法案》（草案）；企业对消费者（B2C）视角下的网络平台和《欧盟数字服务法案》（草案）之个性化广告的挑战；企业对企业（B2B）视角下的网络平台与《欧盟数字市场法案》（草案）；数据合同法。

授课人

Alberto De Franceschi 

意大利费拉拉大学

私法、知识产权和环境法教授

Alberto De Franceschi 是费拉拉大学私法、知识产权法和环境法教授。他是欧洲法律研究所数字法律组（2015年起）和欧洲法律研究所环境法组（2021年起）的联合主席。他是《欧洲消费者与市场法期刊》（EuCML）和《意大利法律期刊》（ItaLJ）的创始成员和联合编辑。从2016年到2021年，他担任意大利司法部的顾问，负责在欧盟层面采纳以及在国家层面实施欧盟关于数字内容和数字服务供应商以及商品销售的指令。他目前研究的重点是与产品销售、数字内容和数字服务的供应、人工智能、可持续性和循环经济相关的问题。

主持人

魏立舟

浙江大学光华法学院助理教授

正文部分

第一讲：企业对消费者视角下的网络平台和《欧盟数字服务法案》（草案）（第一部分）

在本讲中，Alberto De Franceschi教授主要讲授：（一）《欧盟数字服务法案》（草案）立法背景；（二）企业对消费者视角下网络平台的合同关系；（三）平台经营者的信息义务；（四）平台经营者的责任；（五）法律完善方向。

（一）《欧盟数字服务法案》（草案）立法背景

教授指出，网络平台角色的多元化和网络平台对传统商业模式的挑战和改造对欧盟法律规制提出许多新议题，如涉及消费者权益保护的信息义务和误导评价问题，竞争法中的市场支配地位问题等。为有效规制网络平台，欧盟近年来采取一系列立法举措，如正在拟订中的《欧盟数字服务法案》和《欧盟数字市场法案》。两项法案旨在：（1）通过创造更安全的数字空间，使所有数字服务用户的基本权利得到保护；（2）在欧洲单一市场和全球范围内建立一个促进创新、增长和竞争力的公平竞争环境。

（二）企业对消费者视角下网络平台的合同关系

目前，欧洲大多数网络平台在其网络服务协议或服务声明中将自身定位为中介、经纪人或“数字清算所”，而不是作为销售者或供应商。但是，教授对网络平台仅作为服务中介的法律地位保持质疑。教授介绍，目前判断网络平台是否为合同当事人主要适用欧盟成员国合同法，其解释依据为网络平台服务协议及服务协议的文本背景。尽管《欧盟电子商务指令》及消费者权益保护的有关指令中涉及经营者告知义务，但目前现有欧盟法在多大程度上要求平台运营商告知消费者其自身定位的规定并不清晰。教授介绍，意大利最高行政法院对优步平台、欧洲法院在相关案件中对Uber Spain 和Airbnb平台的法律地位做出了新界定。

（三）平台经营者的信息义务

第一，平台经营者作为消费者与平台内经营者之间的沟通媒介，经常积极参与到平台各方间的沟通中且发挥着关键作用，因此平台经营者承担着一定的义务和责任。例如，平台相关声明或条款将使消费者对平台上商品或服务质量产生合理预期。因此平台条款在制定时必须考虑到平台内经营者提供的商品或服务是否满足合同约定。

第二，平台经营者承担着明示自身定位的义务。例如，平台经营者必须在平台内经营者与消费者签订合同之前，尽快、直接、明确地告知消费者其将与平台内经营者签订合同，而不是平台本身。在直接签订合同前，平台经营者必须以突出方式告知消费者，卖方是否以商家的身份提供其商品、服务或数字内容。如果卖方并非商家，平台经营者还应当告知消费者该合同并不适用消费者法。

第三，平台经营者承担信息、合同条款、评价排名透明义务。平台提供的信息和合同条款必须清楚，以可理解和可机器识别的方式提供。平台服务合同在平台与用户关系的所有阶段中均容易获得。关于评价排名透明义务，要求平台经营者必须通过易获取的方式向用户提供决定用户搜索查询结果排名的主要参数信息和相对重要信息。如果搜索查询的结果受到供应商支付的任何报酬或平台经营者与供应商之间的任何其他财务或公司关系的影响，平台经营者也必须通知用户。此外，欧盟还对平台上的声誉评价体系设置法律规则。平台经营者必须提供声誉评价体系的信息收集、处理和发布的运行规则，且该体系必须符合专业勤勉要求。

（四）平台经营者的责任

欧盟法中平台经营者的责任主要包括以下三类：（1）因提供误导资料而承担的法律责任（没有履行监督在其网站上公布信息真实性的专业勤勉责任）；（2）因供应商不履行义务而承担的责任；（3）删除或未妥善处理有关供应商声誉的数据责任等。关于因提供误导资料而承担的法律责任，以 TripAdvisor 案为典型，平台常违反保证平台上评价真实性的专业勤勉义务。关于因供应商不履行义务而承担的法律责任，成员国的一种做法是将消费者在平台上签订的合同视为与平台经营者之间的合同从而确定法律责任，另一种是平台经营者承担间接责任。

（五）法律完善方向

教授指出，目前存在的法律规则可以解决平台经济的一些问题。但是，平台经济中很多特定问题仍需要在欧盟层面采取系统、统一的立法举措。目前，欧盟致力于数字服务法案的通过与施行解决平台经济的多种问题。该法案旨在促进创新、经济增长、提升竞争力，促进小型平台、中小企业和初创企业的壮大。并且，在该法案中用户、平台和行政机关的责任被重新平衡，公民的中心地位将得到突显。

第二讲：企业对消费者视角下的网络平台和《欧盟数字服务法案》（草案）（第二部分:个性化广告的挑战）

Alberto De Franceschi教授以个性化广告为讨论重点，向听众介绍网络平台与《欧盟数字服务法案》（草案）的相关内容，本次讲座主要涉及以下内容：（一）数字广告的运行机制；（二）数字广告的法律规制框架；（三）《欧盟数字服务法案》（草案）有关数字广告的规制内容；（四）思考与总结。

（一）数字广告的运行机制

讲座中，教授指出目前亟需进行规制的广告类型是涉及大量消费者数据的定向广告。定向广告可以基于对所访问网站的内容或搜索查询或通过cookies或其他跟踪技术收集消费者的信息。定向广告涉及广告商、发行商、媒介、用户等多主体。

教授指出，定向广告在某些层面有利于消费者和中小企业。具体而言，可根据消费者的利益量身定制广告，从而达到保护某类消费者的目的。例如，通过数据技术，甄别不适合未成年人的广告。但是，定向广告也会引发一系列问题。其中，影响消费者的问题包括：消费者对自己的数据被用于定向广告缺乏了解；利用某些弱势消费者群体特征进行定向；同意条款和其他广告设计试图诱导消费者做出违背其权益的决定（黑暗模式）；由于涉及的团体范围广泛，在广告或数据收集/同意方法不适当时的纠正困难；用于定向广告的算法可能导致有意或无意的歧视。同时，大型平台对数据的广泛访问、在广告产业链中的深度参与使定位广告、深度捆绑、自我偏好成为可能，这对广告行业的中小企业带来挑战。

（二）数字广告的法律规制框架

目前，欧盟对于数字广告的法律规制框架分为三个层级：第一，规范数字广告的特别法，包括《欧盟电子商务指令》《欧盟商业平台条例》《欧盟电子隐私指令》《欧盟视听媒体服务指令》等；第二，涉及数字广告的一般法，包括《欧盟不公平商业行为指令》《欧盟关于误导广告和比较广告的指令》《欧盟消费者权利指令》《欧盟通用数据保护条例》；第三，关于数字广告的软法规范：《国际商会广告和营销传播准则》。关于定位广告涉及的个人数据及隐私，《欧盟电子隐私指令》要求用户事先知情同意，建立对跟踪cookie或跟踪像素的用户选择机制。《欧盟电子商务指令》第六条中对商业性宣传作出规定，该条可以适用于数字广告，但是教授指出该条未明确要求平台告知用户正在接收定向广告。《欧盟通用数据保护条例》第六条、第八条、第九条、第二十二条对用户数据与隐私作一般规定与涉及特殊主体的特别规定。《欧盟商业平台条例》第九条要求在处理个人数据及个人隐私时，要求网络中介服务提供者在利用个人数据时，必须向用户保持行为的透明度。《欧盟商业平台条例》第二条第八项、《欧盟不公平商业行为指令》、《欧盟消费者权利指令》还对平台排名作出特别规定。

（三）《欧盟数字服务法案》（草案）有关数字广告的规制内容

《欧盟数字服务法案》（草案）（以下简称DSA）主要内容包括：第一章总则；第二章中介服务提供者的责任；第三章建立透明、安全的网络环境的尽职调查义务；第四章实施、合作、制裁和强制措施；第五章:附则。DSA第二十四条规定网络平台向用户提供定向广告的具体条件与要求，第三十八条则规定成员国监管的程序性规则。该法案草案还对用户超过4500万的大型网络平台、作为“把门人”的网络平台利用个人数据、发布定向广告作出特别规定。此外，2021年4月欧盟委员会提交的《人工智能条例》（草案）第五条明确人工智能技术或系统投入市场使用的禁止性条件。

（四）思考与总结

讲座的最后，教授还对数字广告的热点问题发表了自身见解。关于网络广告涉及的数据保护，教授认为跨国网络平台及相关主体应确保广告中的数据使用和共享符合《欧盟一般数据保护条例》和中国《个人信息保护法》。关于黑暗模式，教授认为可以为cookie横幅和同意条款制定设计指导方针，并提供用户友好型工具，使消费者能够及时举报不遵守规定的网站。关于告知用户已接收定向广告问题，教授认为可引入定位广告透明度规则和定位广告信息清楚告知消费者规则。还可以通过DSA第三十六条中规定的自我监管和共同监管措施鼓励有针对性的广告选择。关于避免算法歧视，教授认为应确保在数字广告环境中遵守有关歧视的规则，应加强定位广告存在和使用参数透明度。并且，由有资质的研究人员定期审查系统和培训数据，从而减轻系统风险和减少信息不对称。关于数字广告侵犯消费者个人数据和隐私的救济，教授认为应指导消费者如何进行投诉并确保投诉到达正确的执法机构。可以配置向消费者提供数字广告救济的数字服务协调员，或通过针对特定行业的指令解决与数字广告有关的消费者保护问题。

（图片来源：课堂视频）

第三讲：企业对企业视角下的网络平台与《欧盟数字市场法案》（草案）

在本讲中，Alberto De Franceschi教授主要讲授：（一）企业对企业视角下欧盟对于网络平台的法律规制；（二）《欧盟数字市场法案》（草案）关于企业对企业视角下网络平台规制的相关内容。

（一）企业对企业视角下欧盟对于网络平台的法律规制

首先，Alberto De Franceschi教授认为企业对企业视角下不公平商业行为是网络平台法律规制的主要问题。网络平台引发的不公平商业问题具体表现为：（1）未经通知而变更平台条款和条件；（2）删除或下架商品和服务；（3）未经通知暂停或删除帐户；（4）缺乏透明度的排名；（5）访问消费者数据规则不明；（6）通过规定等价条款禁止在其他分销渠道以更低的价格出售商品或服务。关于平台引发不公平商业行为，教授介绍目前欧盟仍以竞争法相关制度对其进行规制，但是目前业界已经质疑竞争法和反垄断制度是否足以确保平台经济的公平市场条件。欧盟目前反垄断制度仍存在事后干预、针对个别案件等弊端，因此有必要引入更广泛的监管战略——在竞争法、合同法和针对不公平商业行为的其他法律之间建立协同机制。

为加强网络平台的公平与透明度，欧洲议会和理事会于2019年6月20日颁布《关于促进在线中介服务企业用户的公平性和透明度的条例》（《欧盟商业平台条例》）。教授细致讲解该条例的适用范围、为防止不公平商业行为而对网络中介服务提供者用户协议内容、变更用户协议需要满足的多项条件、不遵守相关条款的制裁、网络中介服务提供者的告知义务、网络中介服务提供者滥用市场支配地位、网络服务限制、暂停、终止规则、个人隐私信息、平台排行规则等多项规定。

（二）《欧盟数字市场法案》（草案）关于企业对企业视角下网络平台规制的相关内容

教授介绍，欧盟委员会提交至欧洲议会和欧洲理事会的关于《数字服务单一市场法案和修改指令》（以下简称DMA）相关提案中涉及多项网络平台企业对企业的法律规制。教授指出，大型平台的显著影响力、对广泛数据集的访问以及在广告价值链的多个层次上的参与都可能给中小企业带来重大问题。大型平台受益于强大网络效应等网络行业特点，使得其自身往往嵌入到其平台生态系统中。这些平台代表了当今数字经济的关键结构元素，在终端用户和企业用户之间充当了大多数交易中介。并且，很多平台项目还全面跟踪和分析终端用户。一些大型平台越来越多地充当企业用户和最终用户之间的“网关”或“把关人”。平台通过围绕其核心服务创建集团生态使得其地位愈发持久和根深蒂固，这又加强了进入壁垒。这导致许多平台经营者严重依赖这些“把关人”，并在实践中发生平台对平台内经营者的不公平商业行为。除此之外，该种情况对相关平台核心服务的竞争性产生负面影响。进而导致数字产业中价格更高、质量更差，可选择性和创新性降低，损害欧洲消费者利益。由于大型平台的跨国性特征，单一成员国的监管措施无法完全解决这些影响。因此，欧盟需要采取规制措施，从而遏制内部市场分裂。

因此，本次DMA提案进一步限制存在上述突出问题的核心平台服务及其干预行为导致服务和市场竞争性降低的大型平台。DMA提案的主要内容包括：第一章客体、范围及相关概念；第二章把关人；第三章把关人限制竞争或不公平的商业行为；第四章市场调查；第五章调查、强制和监督权；第六章监督规则。DMA提案中对作为“把关人”的平台提出如下要求：（1）必须向欧盟委员会提交一份独立审计的描述，说明他们使用的任何消费者分析技术。（2）不得将来自核心平台服务的个人数据与来自“把关人”平台提供的任何其他服务的个人数据、来自第三方服务的个人数据相结合，除非终端用户已被提供特定的选择。（3）如广告商和发行商要求，“把关人”必须向其提供发布广告或相关服务的价格、数量、报酬等信息;（4）如广告商和发行商要求，“把关人”须免费向其提供效能评测工具和广告商、发行商独立核查广告资源的必要信息;（5）“把关人”还应避免自我偏好倾向。

第四讲：数字内容及数字服务的供应合同-智能商品的销售

在本讲中，教授重点介绍：（一）数字内容和数字服务的欧盟法律制度；（二）附带数字元素的产品供应。

（一）数字内容和数字服务的欧盟法律制度

在该部分中，教授主要介绍欧盟《关于数字内容和数字服务的合同指令》（以下简称DCD）和欧盟《关于货物和数字信息产品的合同指令》（以下简称SGD）。

DCD目的是为促进欧盟市场的正常运转,提高消费者保护水平,通过制定经营者与消费者关于数字内容和数字服务的共同规则。指令主要规定数字内容、数字服务与合同的一致性，在不符约定或未能提供的情况下的救济规则与救济方式以及关于数字内容或数字服务合同的变更规则。DCD指令中所称数字内容是指以数字形式制作和提供的数据。数字服务是指允许消费者以数字形式创建、处理、存储或存取数据的服务，或允许共享数据或与该服务的消费者、其他用户上传、创建的数据进行任何其他交互服务。

本部分中教授着重对附带数字元素的有形移动物品适用DCD与SGD作重点分析。SGD指令适用于货物销售合同，包括带有数字元素的物品。SGD调整的附带数字元素物品是指与数字服务和数字内容密切联系的有形动产，附带的数字服务和内容缺失将影响该物品正常功能。反之，如果缺少数字服务或内容并不影响物品的正常功能，或消费者认为数字服务或内容并不构成合同中对货物销售的一部分，则数字服务和内容部分独立于货物销售合同，该类数字服务和内容部分合同如满足条件落入DCD的调整范围内。

本部分中教授还对作为对等物的个人数据、DCD与GDPR中关于“价格”和“支付”概念的演化解释、GDPR中透明度及信息义务规定等与数字内容、数字服务销售有关的欧盟法律规则做详细讲解。

（二）附带数字元素的产品供应

教授指出，所谓带有数字元素的产品满足合同约定既要求产品物理性能符合合同约定，又要求产品附带数字元素满足合同约定。在此基础上形成了主客观双重标准。关于主观标准，SGD第六条规定：为与销售合同相符，货物应满足：（a）具有销售合同所要求的描述、类型、数量和质量，并具有销售合同所要求的功能、兼容性、互操作性和其他特征；（b）适合于消费者所要求的任何特定目的，该特定目的是消费者最迟在订立销售合同时向卖方告知，且卖方已接受；（c）根据销售合同约定交付所有附件和说明，包括安装说明；（d）按照销售合同的规定提供更新资料。关于客观标准，SGD第7条规定：除符合任何主观的符合性要求外，货物应：（a）适合通常使用同类货物的目的，参照任何现有的联盟和国家法律、技术标准，或在没有这种技术标准的情况下参照特定部门的行业行为守则；（b）卖方在订立合同前提供给消费者的样品或型号的质量和说明；（c）与消费者合理期望收到的配件(包括包装、安装说明或其他说明)一起交付；（d）数量和拥有的品质和其他功能,包括与耐用性、功能、兼容性和安全性与正常的类型商品相同，消费者可能合理预期商品的性质,该合理预期范围包括卖方或卖房代表所做的任何公开声明，或产业链上的其他主体或信息，如生产商、广告等。

关于附带数字内容产品的更新与保护个人数据，教授指出SGD第七条规定附带数字元素产品的更新通知义务，但是SGD没有对个人数据保护作出特殊规定。因而，附带数字元素产品适用欧盟关于个人数据保护的一般法，如GDPR第六条、第二十五条对个人数据处理的相关规定。关于附带数字内容产品的更新，涉及以下内容：（1）为保持产品符合合同约定而进行的必要更新；（2）基于安全更新；（3）超出符合合同约定的更新：数字内容的变更问题；（4）缺少用户确认的更新。一般而言，根据SGD规定，用户有决定是否进行数字内容更新的自由。关于为保持产品符合合同约定而进行的必要更新，教授认为有必要区分消费者对维护与合同一致性所必需产品更新的权益和用户不更新产品的权益。关于基于安全更新，该部分涉及到数字内容的卖方、生产者、供应商的后合同义务。关于超出符合合同约定的更新：数字内容的变更问题，ECC规定卖方或供应商在没有正当理由的情况下单方变更合同的条款属不公平条款。DCD第十九条明确规定数字内容、数字服务合同变更的具体条件要求。关于缺少用户确认的更新，SGD第七条规定，如消费者未能在合理的时间内安装依照第三款提供的更新，且卖方满足以下条件，则卖方对完全由于缺乏有关的更新造成不符合同约定的后果不负责任:（a）卖方已告知消费者更新途径和消费者未更新的后果；（b）消费者未更新或错误更新并非由于卖方提供的安装说明有缺陷所致。此外，教授还对SGD中卖方法律责任和消费者权利救济的相关规定做介绍讨论。

本系列讲座中，听众围绕网络平台的国际法规制、人工智能技术应用于数字广告的法律问题、SGD对于消费者未及时更新产品的规则等多个议题与教授展开深入研讨交流。通过本次讲座，听众进一步加深对欧盟数字立法及欧盟对网络平台、数字内容、数字服务法律规制的深入理解。

END

文稿整理：刘筱童

本文编辑：尚   鹏

本文审阅：涂懿敏

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