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数字法学

江溯|代办营业执照中介帮助信息网络犯罪活动案评析|2021年网络犯罪十大案例

杭州女子取快递被诽谤案评析——2021年网络犯罪十大案例重磅!中办国办发文要求加强网络借贷领域失信惩戒单勇:利用变异黑话发布违法信息案评析
4月7日 下午 5:30

车浩 | 杭州女子取快递被诽谤案评析——2021年网络犯罪十大案例

浩本文编辑:史学会本文审阅:钱依晴(本文观点和内容与本公众号无关)延伸阅读:重磅!中办国办发文要求加强网络借贷领域失信惩戒单勇:利用变异黑话发布违法信息案评析
4月6日 下午 5:30

重磅!中办国办发文要求加强网络借贷领域失信惩戒

鹏本文审阅:王星雨(本文观点和内容与本公众号无关)(如有侵权,请联系删除)延伸阅读:单勇:数字看门人与超大平台的犯罪治理单勇:利用变异黑话发布违法信息案评析
4月1日 下午 5:25

单勇:数字看门人与超大平台的犯罪治理

除对用户发布违法信息的删除,脸书(Facebook)公司还采用“区域屏蔽”方式满足所在国法律要求,如在2019年7月响应俄罗斯电信监管机构的要求,将对俄罗斯盾徽上添加纳粹标志的帖子在俄境内限制访问。
3月29日 下午 5:35

单勇:利用变异黑话发布违法信息案评析 | 2021年网络犯罪十大案例

鹏本文审阅:王星雨(本文观点和内容与本公众号无关)延伸阅读:六万人砍价不成功?拼多多回应来了!付玉明
3月28日 下午 5:45

六万人砍价不成功?拼多多回应来了!

点击蓝字关注我们本周简报(3.18—3.24)一、立法动态1、最高人民法院发布《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》及参考案例2、国家发改委就数据基础制度征求意见,鼓励互联网企业开放公共属性数据二、部门动态1、全国公安机关打击治理跨境赌博工作视频会议召开2、银保监会回应“1元保”乱象,将严肃查处违规保险机构三、行业动态1、拼多多回应“六万人砍价不成功”:结果不实,未来将完善活动流程2、抖音打击直播诈骗黑色产业链,处置违法和不良信息20556条3、小米、美团官宣合作,276城、3000家小米之家上外卖四、国际动态1、美国FTC对微软收购动视暴雪交易展开反垄断调查2、Meta准备在荷兰建数据中心,因环保遭反对一、立法动态013月21日最高人民法院发布《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》及参考案例3月21日,最高人民法院发布《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》(以下简称《行政赔偿司法解释》),自2022年5月1日起施行。《行政赔偿司法解释》以1997年发布的《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》为基础,在国家赔偿法、行政诉讼法等相关法律已经修改多年,《民法典》出台的情况下,针对行政赔偿案件审理实践中出现的新情况、新问题,为适应新形势的需要、进一步规范行政赔偿案件审理、总结近年来的经验和做法,经过多层次调研、广泛征求意见形成,是一部新时代具有中国特色的行政赔偿司法解释。【资料来源:最高人民法院】图片来源:最高人民法院023月21日国家发改委就数据基础制度征求意见,鼓励互联网企业开放公共属性数据国家发展改革委创新和高技术发展司日前发布《关于对“数据基础制度观点”征集意见的公告》(以下简称《公告》),内容涉及数据产权制度、数据要素流通交易制度、数据要素收益分配制度以及数据要素安全治理制度等4个方面,共28条。《公告》建议以充分实现数据要素价值、推动数字经济发展、促进全体人民共享数据发展红利为根本目的,以优化数据要素布局结构、保障各社会主体平等使用数据、促进数据合规高效流通使用为主线构建数据基础制度。同时,建议以赋能实体经济为重点,以改善数据要素市场发展环境、提升安全保障能力为支撑,破除阻碍数据要素供给、流通、使用的体制机制障碍,对接和引领国际高标准数字规则。【资料来源:国家发改委官网】图片来源:国家发改委官网二、部门动态013月21日全国公安机关打击治理跨境赌博工作视频会议召开2022年度全国公安机关打击治理跨境赌博工作视频会议21日召开,公安部党委书记、分管日常工作的副部长王小洪出席并强调,要持续保持严打高压态势,确保打出声势、打出成效。公安部党委决定,自今年3月起,在全国开展为期6个月的严打跨境赌博专项行动。要紧盯重点案件,深挖彻查、精准打击,彻底摧毁跨境赌博集团在我境内招赌吸金网络,最大限度挤压跨境赌博犯罪空间。要紧盯重点问题,加强国际执法合作,同步严厉打击涉我电信网络诈骗、毒品、绑架等犯罪活动。要坚决斩断跨境赌博犯罪生态链条,做到打防并举、标本兼治。要治理好资金链,与有关单位密切配合,坚决清理整治第四方支付等涉赌资金流转通道。要治理好技术链、推广链,大力封堵涉赌网站和应用程序,依法打击跨境赌博直播活动,坚决遏制跨境网络赌博蔓延之势。【资料来源:法治日报】图片来源:公安部头条号023月21日银保监会回应“1元保”乱象,将严肃查处违规保险机构近日,央视财经频道播出了“警惕‘1元保’陷阱”节目后,引起了社会广泛关注,21日银保监会对此回应称,将对报道中反映的问题开展立案调查,严肃查处“悟空保”涉及的保险公司和保险中介公司的违法违规行为,保护消费者合法权益。所谓的“1元保险”,虽然宣称首月交费1元,甚至是免费领取,但实际上是将保费分摊至后期,消费者并未真正享受到保费优惠。大部分消费者购买时未明确费用情况。而一旦付款1元,也就意味着开通了自动扣款功能,次月开始消费者就会被自动扣除远远多于1元的保费。在消费者发现问题后也很难退保。【资料来源:央视网】图片来源:央视网三、行业动态013月19日拼多多回应“六万人砍价不成功”:结果不实,未来将完善活动流程3月17日,知名斗鱼游戏主播“超级小桀”在直播间发起拼多多“砍一刀”换手机的活动,号召粉丝一起参与,在直播间几万名观众的关注下,砍到了小数点后6位,耗时两个多小时,结果依然未能砍价成功。几十分钟后,主播“超级小桀”拨打了拼多多的客服电话,不过接通后只沟通了几句就被挂断了。根据社交媒体说法,有6万人参与了此次砍价(当然,后来该主播证实并没有6万人参与),此事经过舆论发酵,迅速登上微博热搜,网友纷纷表示,要求拼多多给出回应。拼多多向新浪科技回应称“未砍成功”不实,3月17日已砍价成功;“几万人参与砍价”不实,主播是向其QQ群友发出帮砍邀请。此外拼多多还表示,平台将进一步完善活动流程和规则,优化活动指引,提升活动体验。【资料来源:物联网智库】图片来源:物联网智库023月21日抖音打击直播诈骗黑色产业链,处置违法和不良信息20556条3月21日,抖音平台治理委员会发布抖音关于打击“直播诈骗黑色产业链”的公告。2022年新春以来,抖音开展了春节平台生态专项治理行动,严格打击“色情低俗”、“饭圈”、“网络暴力”、“恶意营销”、“涉未成年人不良信息”等违法违规内容,严厉惩治问题账号。期间,平台共处置违法和不良信息20556条,处置账号3688个。据了解,2022年2月以来,针对频发的网络暴力现象,抖音进一步升级了平台预防网暴的能力,在严厉打击违规账号的同时,为用户提供“发文警示”、“一键防护”、“负向内容过滤”等8项防网暴功能,日均主动发出25万次风险提示,鼓励用户友善发布评论和私信。【资料来源:电商】图片来源:电商033月22日小米、美团官宣合作,276城、3000家小米之家上外卖小米集团合伙人,中国区、国际部总裁,Redmi品牌总经理卢伟冰发布微博称,“美团搜索小米之家,新品最快半小时到!”美团方面表示,此次卢伟冰在微博宣布美团上也能买小米新品,是双方合作试点、各方面运营都成熟之后的一次“低调官宣”。据了解,双方早在2021年10月起就已启动了合作试点,目前“上外卖”的小米之家门店共计3000多家,覆盖北京、上海、广州、深圳、成都等在内的276个城市,提供包括手机、智能穿戴、智能家居、个人护理等多个品类商品“最快30分钟送到家”的即时购服务。消费者通过美团或者美团外卖App搜索“小米之家”,就可以让“智能生活,随叫随到”。【资料来源:网易新闻】图片来源:网易新闻四、国外动态013月22日美国FTC对微软收购动视暴雪交易展开反垄断调查美国联邦贸易委员会(FTC)已要求微软和动视暴雪提供有关收购拟议交易的更多信息,对该交易进行深入的反垄断审查。这一进展在动视暴雪提交的收购代理文件中披露。报道称,动视暴雪将在4月28日召开特别会议对该交易进行投票。动视暴雪表示,“2022年3月3日,动视暴雪和微软各自收到了关于FTC审查交易的额外信息和文件材料的请求。”今年1月,微软宣布计划以687亿美元收购动视暴雪,这是游戏行业历史上最大的一笔交易。微软表示,这笔交易还要满足一些成交条件,以及监管部门和动视暴雪股东的批准,并表示该交易将在2023财年(始于2022年7月)完成。【资料来源:新浪科技】图片来源:新浪科技023月22日Meta准备在荷兰建数据中心,因环保遭反对3月22日,荷兰参议院通过一份提案,呼吁政府行使权力,暂时禁止Meta(FB.US)在荷兰建设大型数据中心,直到能够确定该数据中心是否符合环境法规和尚未确定的国家政策。据悉,去年12月,阿姆斯特丹以东50公里的Zeewolde地区批准一份方案,允许Meta在荷兰建设数据中心;数据中心将使用1.38GWh电力,占地410英亩(165公顷),预计全部使用绿电,并将创造400个就业岗位。Meta旗下Facebook、Instagram和Whatsapp将通过该设施为欧洲各地的用户提供服务。不过,该计划遭到环保人士反对,他们认为荷兰的绿色电力有限,不应该被跨国公司占用。【资料来源:新浪科技】图片来源:新浪科技本期数字法学周报到此就结束啦,下期再见~END文稿整理:汪金晶本文编辑:李华勇本文审阅:尚
3月25日 下午 5:30

付玉明 | 微信“清粉”案评析——2021年网络犯罪十大案例

点击上方“数字法学”可以免费订阅哦!本文作者付玉明西北政法大学刑事法学院教授、博士生导师西北政法大学刑事法律科学研究中心常务副主任2021年,按照习近平总书记的指示,“全民反诈”如火如荼。全国公安机关在“净网2021”专项行动中,总计侦办网络犯罪案件6.2万起,抓获犯罪嫌疑人10.3万名。近年来,暗网的危害性逐渐蔓延,网络犯罪案件数量不断上扬,犯罪模式不断花样翻新,并与新业态、新技术相伴而生。为构建安全、有序的网络生态环境,各地司法机关不断探索,形成了一批打击网络犯罪的示范案例。案例是法律理论的试金石,也是法治实践的风向标。浙江大学光华法学院互联网法律研究中心以“中国新型案例引领法律创新”为使命,聚焦热点案例,以实践案例探索治理思路,以前沿思维引领时代航向,整理出2021年度网络犯罪十大影响力案例(2020年12月至2021年12月),并邀请专家点评,以推动理论发展。以下为专家点评内容:一、事实概要2020年1月以来,被告人张发勤、何冲等人为谋取利益,在未获得腾讯公司授权的情况下,商定依托微信系统开发能够控制用户微信账号,批量获取微信数据,并对数据进行添加、修改等操作的应用程序。该程序控制用户微信账号后,可以向用户微信好友群发信息,获取用户微信群二维码,添加关注公众号等。张发勤等人通过出售该程序获取的用户微信群二维码,控制用户微信账号关注指定的微信公众号(即为公众号增加“粉丝”,俗称“吸粉”)谋利,最终共计获利2649659.8元。南通市通州区人民法院经审理,认为被告人张发勤、何冲等人采用技术手段获取计算机信息系统数据,并对计算机信息系统实施非法控制,情节特别严重,各被告人的行为均已构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪,系共同犯罪。二、裁判要旨通过“吸粉”程序获取用户微信群二维码,添加关注公众号等行为的非法性:1.本案中辩护人提出微信群二维码不是刑法规定的客观存在于系统中存储、处理、传输的数据。但根据《中华人民共和国数据安全法》(以下简称《数据安全法》)第3条规定,数据是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。微信群二维码由微信程序生成,通过一定规律的图形分布记载特定聊天群信息,属于计算机信息系统数据。被告人通过使用涉案程序控制微信而非法获取聊天群二维码信息并被加以利用,便是非法获取计算机信息系统数据的体现。2.本案中被告人张发勤、何冲最初试图开发能够为用户识别已经单方面将自己删除的微信好友的应用程序(以下简称“清粉”软件)。但在开发“清粉”软件的过程中,隐秘设置了获取用户微信群二维码,并控制用户微信账号添加关注指定的微信公众号、自动群发信息等功能。被告人利用该“清粉”软件的本质是为获取用户的二维码信息以及强制用户关注公众号。根据《数据安全法》第32条:任何组织、个人收集数据,应当采取合法、正当的方式,不得窃取或者以其他非法方式获取数据。被告人的行为已然违反国家规定,其采用技术手段,获取计算机信息系统中存储、处理、传输的数据,对该计算机信息系统实施非法控制具有非法性。非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪所保护的法益是社会公共管理秩序中的计算机网络安全管理秩序,其社会危害性相较其他常见犯罪并不直观。本案中,各被告人为谋取非法利益,利用技术手段获取他人微信群信息,严重侵犯了网络用户使用微信程序的私密性,破坏了网络正常秩序。三、案件评析(一)本案意义本案为全国首例利用微信“清粉”软件非法获取微信用户信息的案件。表面上是简单的“清粉”程序,背后实则隐藏着从非法程序开发与植入、非法信息获取、非法信息出售及利用,最后到赃款的提取与转移等一整条完整的网络黑灰产业链。本案中的被告人组成了上中下游分工配合的共同犯罪团伙,犯罪手段明显体现出互联网犯罪的隐蔽性、数据信息侵害性、流量逐利性等特征。被告人利用软件程序非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统的犯罪行为,既具有典型性,又与计算机互联网犯罪中的破坏计算机信息系统罪、帮助信息网络犯罪活动罪以及侵犯公民个人信息罪等具有可比性。最终,审判人员将该案中具有紧密联系的网络犯罪上中下游参与人认定为非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的共同犯罪,而非分别各自成立非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得罪等。“微信清粉案”具有典型的类型特征,本案的裁量模式为此后处理同类案件提供了有益参考,也有助于司法实践中具体打击和预防同类犯罪,坚持法律效果与社会效果相统一,赢取司法公信,维护社会公平正义。(二)非法获取计算机信息系统数据罪与相关犯罪的联系与区别当下是网络世界几乎可与现实世界平行而论的时代,计算机网络犯罪成为沟通现实与网络的特殊不法桥梁。在《刑法》第6章第1节规定的数条计算机网络犯罪中,非法获取计算机信息系统数据罪又基本成为网络产业链犯罪的中间连接点。一方面,该罪以非法侵入计算机信息系统(罪)为必要的手段行为,其直接目的通常指向非法获取计算机中存储的各类信息,因此该罪通常与网络黑灰产业链上游的侵犯公民个人信息罪等存在联结。另一方面,该罪自身又可能作为下游犯罪的手段行为,即单纯的信息获取并非犯罪分子的最终目的。实践中行为人多是通过对非法获取的信息数据进行倒卖,或对计算机信息系统中的电子数据进行修改而牟利,这通常又可以连接到网络犯罪产业链下游的诈骗等财产犯罪或其他妨害社会管理秩序犯罪。总之,该罪与其他罪名联系的紧密性、覆盖法益的广泛性使其近年来甚至呈现出口袋化倾向。对此,实践中在适用该条罪名时应着重把握其核心特征——数据的非法获取性,即类似于通过本案中行为人设置程序的方式,或者通过“木马”病毒侵入等方式,未经权利人同意而窃取计算机信息系统中存储、处理、传输的数据。至于行为人在获取数据后是否进一步使用该数据,并不影响本罪的成立。同时应注意区分单纯的“获取”数据行为以及“增加、修改、删除”数据的行为,后者如果对计算机系统的正常运行造成损害,则触犯破坏计算机信息系统罪。因此,造成系统的非正常运行是破坏计算机信息系统的核心特征,该罪行为方式即包括“对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行”的行为,也包括“对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作”,以及“制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行”的行为。此外,强行控制他人微信号关注公众号的“吸粉”行为,也并未直接造成微信程序本身的运行紊乱,关注公众号所换取的流量形式上是正常的增加数量,只不过是通过非法手段强行控制他人账号而实现的,因此该行为同时构成非法控制计算机信息系统罪,但不构成破坏计算机信息系统罪。(三)网络共同犯罪的行为定性与范围计算机网络犯罪相比于传统的犯罪而言不仅更具有隐蔽性,还多具备犯罪人员众多、上下游分工配合明显等特点。通常涉及网络黑灰产业链的犯罪行为都是由一个完整的犯罪团伙或不同的犯罪团伙合作实施。本案中,程序的开发、推广,微信群(非法获取的数据)的倒卖,控制微信号“吸粉”,以及赃款的代为转移、提取均具有专人负责。对于这类共同故意明确、分工配合紧密的网络犯罪团伙实施的行为应认定为共同犯罪,而非对单个“业务”主体分别认定为非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪。此外,对于网络共同犯罪案件,实践中还应区分成立具体计算机犯罪的共同犯罪与成立帮助信息网络犯罪活动罪之间的关系。对于类似本案共同故意明确、分工配合紧密的网络犯罪团伙实施的行为通常可以直接认定为具体犯罪的共同犯罪。但对于虽存在上下游分工,但欠缺共同故意的多个犯罪个体或组织,不宜概括地认定为共同犯罪。当然,理论上不论认为帮助信息网络犯罪活动罪的立法模式是“帮助行为的正犯化”还是“帮助犯的量刑规则”,都不妨碍该罪在维护计算机信息系统安全保护制度中所起到的“兜底”作用。因此,成立该罪并不绝对排斥同时成立其他具体计算机犯罪的共同犯罪,二者存在竞合的可能,此时依照处罚较重的规定定罪处罚。(四)本案的启示与展望网络共同犯罪并非简单的技术犯罪,所侵害的法益往往也并非单纯的网络管理秩序法益。网络黑灰产业链所体现的逐利性才是行为人实施网络犯罪的真正动因,因此网络犯罪所内涵的逐利性特征应成为今后采取针对性刑事预防和治理、打击此类不法行为所考虑的重点。以本案中的侵入计算机信息系统并非法获取数据为例,如果该非法获取的数据同样受到刑法的保护,则以本罪论处还是应当按照数据的性质以其他保护数据的犯罪论处,成为需要司法权衡的重点。在这种情况下,尽管最终可以想象竞合择一重罪处断,但不同罪名向公民发挥的行为指引作用并不完全相同。又如,若行为人所非法获取的计算机信息系统数据具有财产价值,是否可能构成财产犯罪,则会涉及对虚拟财产的刑法保护路径选择问题。在数据流量逐利的网络时代,如何通过刑事司法回应新旧犯罪交织的计算机网络犯罪已经成为理论界与实务界共同关注的重大课题。参考文献[1]
3月23日 下午 5:30

胡铭、周翔 | 看得见的“数字法学”

点击上方“数字法学”可以免费订阅哦!本文作者胡铭浙江大学光华法学院常务副院长浙江大学数字法治研究院执行院长周翔浙江大学光华法学院特聘副研究员
3月21日 下午 5:30

信息安全实验室--你想知道的3.15晚会资讯速递

关注我们本周简报(3.11-3.17)#晚会聚焦#2022年“3·15”晚会聚焦隐私保护、数据安全和儿童权益#部门动态#1.
3月18日 下午 5:51

金泽刚:徐某、丁某等人诈骗、传授犯罪方法案评析|2021年网络犯罪十大案例

董文辉、程汀:《网络交易薅羊毛行为的刑法分析》,《中国检察官》2019年第3期[6]
3月16日 下午 5:30
3月14日 下午 6:27

十字“数”读报告,看民生新承诺

可本文编辑:王星雨本文审阅:史学会(本文观点和内容与本公众号无关)(如有侵权,请联系删除)延伸阅读:马光:论反制裁措施的国际合法性及我国反制裁立法的完善中国网友买爆俄罗斯国家馆商品!林洹民
3月11日 下午 5:30

马光:论反制裁措施的国际合法性及我国反制裁立法的完善

光本文编辑:钱依晴本文审阅:史学会(本文观点和内容与本公众号无关)延伸阅读:中国网友买爆俄罗斯国家馆商品!林洹民
3月9日 下午 5:00

中国网友买爆俄罗斯国家馆商品!

点击蓝字关注我们本周简报2.25-3.3#本周热点#自3月1日起,这些新规影响你我生活!#政策立法动态#1.国家互联网信息办公室关于《互联网弹窗信息推送服务管理规定(征求意见稿)》公开征求意见的通知2.最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)3.最高法关于民法典总则编司法解释#部门动态#1.中央网信办等四部门印发《2022年提升全民数字素养与技能工作要点》2.公安部决定,自3月1日起至12月31日开展打击拐卖妇女儿童犯罪专项行动3.工信部将积极培育数据要素市场,支持北京、上海建设数据交易所#地方动态#1.一图读懂北京互联网法院e版权协同治理平台的维权加速度——首届“人民法院改革创新奖”巡展之一2.浙江省发布《浙江省电子商务条例》、《浙江省快递业促进条例》,于3月1日起正式实施#行业动态#1.滴滴橙心优选被曝已全线关停2.美团外卖发布六项举措:经营困难中小商户佣金5%封顶3.火山引擎、阿里云、腾讯云联合发布“超低延时”直播技术标准#国外动态#1.中国网友买爆俄罗斯国家馆商品,店方:希望中国朋友理性购物2.俄媒:匿名黑客组织宣布对俄罗斯发动“网络战争”1本周热点●
3月4日 下午 5:30

林洹民 | 《互联网信息服务算法推荐管理规定》:对算法内生性风险与应用型风险的全流程控制

创设算法规范“中国方案”》,本文为无删减版。转载请注明出处END本文作者:林洹民本文编辑:王星雨本文审阅:钱依晴(本文观点和内容与本公众号无关)延伸阅读:人工智能时代的算法治理
3月1日 下午 5:30

人工智能时代的算法治理 | 数字法学沙龙第23期

高艳东:用法律手段遏制网暴言论上海出台首个扫码点餐指引,扫码点餐不得强制关注公众号高艳东
2月26日 下午 4:20

上海出台首个扫码点餐指引,扫码点餐不得强制关注公众号

等多平台。【来源:cnBeta.COM】国外动态2月18日日本个人信息保护委员会发布合规要点图片来源:TMT法律论坛当地时间2月18日,日本个人信息保护委员会发布了《个人信息保护法》check
2月25日 下午 6:19

光明日报 | 高艳东:用法律手段遏制网暴言论

鹏本文审阅:王星雨(本文观点和内容与本公众号无关)延伸阅读:腾讯18亿拿下最大影视版权商分销权!高艳东
2月23日 下午 6:46

腾讯18亿拿下最大影视版权商分销权!

点击蓝字关注我们本周简报一、立法动态新修订的《网络安全审查办法》自2月15日起施行二、部门动态1.中国信通院公示“数据安全共同体计划(DSC)”第一批125家入选成员单位2.国家发改委推动制定出台《促进共同富裕行动纲要》3.国家卫健委正在研究建立全国统一的电子健康档案、电子病历等信息标准体系三、地方动态1.浙江省市场监管局拟建平台经济“红绿灯”制,提升公平竞争审查刚性约束2.上海市八部门联合印发《关于做好本市快递员群体合法权益保障工作的实施意见》3.江西省人大发布2022年立法计划,包括《江西省个人信息保护条例》、《江西省反不正当竞争条例(修改)》等33件立法项目四、行业动态1.谷歌Chrome浏览器淘汰第三方Cookies获得附条件批准2.腾讯18亿拿下最大影视版权商分销权3.多举措预防网暴,抖音将国内首家上线“评论发文警示”等功能五、国际动态1.欧洲数据保护委员会宣布启动首次联合执法行动
2月18日 下午 5:51

高艳东 | 数据主权战争中的反殖民主义

鹏(本文观点和内容与本公众号无关)延伸阅读:《开端》的法律问题与哲学思考微信安卓版新增个人信息收集清单、第三方信息共享清单查询功能!浙江发布新时代“枫桥经验”指数
2月16日 下午 5:44

冬奥会开幕!实现“冰墩墩自由”也不能侵权哦~

关注我们本周简报(2.4-2.10)立法动态1、工信部再次公开征求对《工业和信息化领域数据安全管理办法(试行)》的意见2、全国信安标委就国家标准《信息安全技术
2月11日 下午 5:30

《开端》的法律问题与哲学思考

【资料来源:网信办网站】图片来源:网信办网站1月28日工信部公示《国家绿色数据中心名单》按照《工业和信息化部办公厅
2月4日 下午 3:30

@所有人,您有一份新年祝福~

本文编辑:钱依晴本文审阅:史学会(本文观点和内容与本公众号无关)延伸阅读:2021数字法治研究院年度回顾“清朗·2022年春节网络环境整治”正式开展《浙江省公共数据条例》通过!主
1月31日 下午 5:00

帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用——首期实务刑法论坛研讨综述

点击上方“数字法学”可以免费订阅哦!为深入贯彻习近平法治思想,聚焦时代课题,增强使命担当,强化刑法理论界与实务界互动交流,日前中国刑法学研究会举办了首期实务刑法论坛。上海市金山区人民法院、上海政法学院承办本期论坛。来自刑法学界的专家学者以及实务界代表参加了论坛,与会人员围绕“帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用”主题进行了深入研讨与交流。最高人民法院研究室副主任、中国刑法学研究会秘书长周加海同志主持了本期论坛,并对本期论坛的研讨背景作了介绍:帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称帮信罪)是2015年《刑法修正案(九)》增设的三个新型网络犯罪之一。设立帮信罪,对于更加有效地惩治网络犯罪,尤其是电信网络诈骗、网络赌博、网络洗钱等犯罪,维护人民群众合法权益、维护正常网络秩序,发挥了重要作用。自2020年10月10日“断卡”行动开始至今,帮信案件呈“井喷”态势。据最高人民检察院统计数据,2021年前三个季度全国起诉帮信罪7.9万余人,同比上升21.3倍;据最高人民法院统计数据,2021年1月1日至11月15日人民法院审结帮信案件4.7万余件。司法实践中,对帮信罪的适用存在诸多疑难争议问题。对相关问题,理论上争议很大,实践中处理不一,影响了法律统一适用,也影响了案件处理效果,需要加强研究,统一认识。有关帮信罪的种种疑难争议问题,实际涉及共犯理论、既未遂区分标准、宽严相济刑事政策贯彻等基础、重大问题。对上述问题展开研讨,能起到以点带面的效果,对处理其他问题和案件亦有裨益。本期论坛的研讨分为五个专题,对帮信罪与共同犯罪的关系,帮信罪“明知”的理解与认定,帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(以下简称掩隐罪)的界分,帮信行为人挂失银行卡并提现的行为定性,以及办理帮信刑事案件的政策把握等问题进行了讨论。01帮信罪的基础问题——帮信罪与共同犯罪的关系背景材料案例1:2020年10月,被告人吴某先后办理了五张银行卡(包括绑定的电话卡、U盾等),以每套人民币(以下币种相同)1000元的价格出售。经查,网络诈骗的被害人王某等人将被骗钱款转入上述银行卡内。吴某到案后辩称,其售卡时怀疑银行卡可能会被用于不法用途,但不知道会被用于电信网络诈骗。案例2:2019年7月,被告人梁某为牟利,在明知他人利用微信群等网络实施色情诈骗的情况下,仍将自己的微信、支付宝二维码提供给他人用于诈骗收款。经查,有多名被害人被骗钱款转入梁某的微信、支付宝账户后,混合其他资金转出至上家指定的账户。争议焦点帮信罪行为主体与被帮助对象之间的关系应当如何把握?上海市金山区人民法院副院长、中国刑法学研究会理事任素贤同志介绍了有关背景情况:理论界对帮信罪行为人与被帮助对象之间的关系目前主要有帮助行为正犯化、量刑规则、独立构罪三种观点。理论上的分歧传导至实务领域,带来帮信罪行为人与网络犯罪共犯如何区分、帮信罪的具体适用等疑难复杂问题。争议的产生,在解释论上,主要源起于对刑法第287条之二规定的“明知”“犯罪”,以及对共同犯罪之“共同故意”等问题的不同认识;在实务层面,则会直接影响有关案件的性质认定和政策把握,是一个基础性问题。对此问题达成共识后,很多问题便可迎刃而解。同济大学知识产权学院教授、中国刑法学研究会理事皮勇同志认为:帮信罪是应对网络犯罪“生态化”发展的新网络犯罪立法,弥补了网络犯罪立法体系在预防与惩治“外围”、中间性网络犯罪上的“短板”,该罪不是帮助犯的特殊量刑规则或帮助犯正犯化,而是独立的妨害信息网络安全管理秩序罪,该罪与上游犯罪的帮助犯是部分竞合关系,能解决按共同犯罪惩治遇到的司法实务困难,有效惩治积量构罪型网络犯罪。在信息社会环境下,犯罪产业链化发展态势对犯罪治理策略和刑法理论提出新挑战,本身争议不断的共同犯罪理论不应无限扩张,不能突破本国法律制度、客观事实和常理常识常情的限度。应对不断演变的网络犯罪,需要发展面向信息社会、智能社会的新刑法理论,以应对犯罪客体、危害行为、犯罪对象、犯罪主体、主观方面和犯罪耦合形态等各方面网络异化、智能异化带来的新挑战,设立独立的犯罪只是探索路途上的一小步。清华大学法学院教授、中国刑法学研究会常务理事劳东燕同志认为,帮信罪与共同犯罪之间的关系概括如下:其一,帮信罪的犯意联络要求可适当放松,放弃共犯从属性与因果共犯论的要求。如认定同时构成其他犯罪的共犯,则仍应坚持犯意联络性、共犯从属性与因果共犯论的要求,事后帮助行为按洗钱类犯罪与刑法第312条规定处罚即可。其二,共同犯罪的故意仍应限于事前、事中对特定犯罪或特定范围内的犯罪形成犯意联络。除帮信罪外,网络犯罪的共犯认定规则不宜突破现有共同犯罪理论。其三,帮信罪主客观要件应作必要的限定,即主观要件需认识到实施犯罪,但不要求是特定犯罪,明知程度应达到确定性或高度盖然性程度,客观要件为违反注意义务+行为类型限制+为“犯罪”提供帮助。北京市高级人民法院刑一庭审判员吴小军同志认为:帮信罪总体上仍可适用传统的共同犯罪理论,关键是要解决网络犯罪侦查难、取证难、惩治难的问题。当前网络犯罪的特点为行为主体陌生人化、行为分工细致化、意思联络不明确性,这导致网络犯罪的规制面临障碍,立法通过增设帮信罪打击网络犯罪,但网络犯罪共犯的认定规则与传统犯罪并无根本不同。帮信罪行为人主观上的“明知”包括具体明知、概括明知,至少要求达到高度盖然性程度;包括事先、事中明知,但不包括事后明知,事后明知可能构成掩隐罪。针对本单元研讨,周加海同志总结提出:其一,不同观点在理论基础、外观上有差异,但从结论看也有不少共同点。分歧的产生主要源自于对共同犯罪成立条件这个基础性问题的不同认识。帮助犯正犯化、独立构罪的观点主要是基于传统的共同犯罪理论,认为共同故意必须表现为有言语上的犯意联络甚至是事先通谋、“心照不宣”不属于共同故意,等等,依此,若认为帮信罪仍必须以行为人与帮助对象构成共同犯罪为前提,将导致大量案件无法处理,故主张帮信罪单独设立后已有其自身独立的构成要件。而帮助犯量刑规则的观点则是立足于以阶层论为基础的共同犯罪理论,认为明知他人实施网络犯罪仍为其提供帮助的,已经能够认定为存在意思联络;共同犯罪的认定不以各行为人均具有责任能力为基础,帮助者不知道被帮助者身份、有无责任能力等并不影响共同犯罪的成立。从结论看,三种观点实际有不少共同之处,如均认为被帮助对象是否到案甚至身份是否查清并不影响帮信罪的成立,帮信行为人是否与被帮助对象存在明确的言语上的意思联络也不影响帮信罪的适用,只要能查明、但是必须查明行为人是明知他人利用信息网络实施犯罪仍提供帮助。其二,应当注意网络犯罪中帮助行为的多样性、复杂性。网络犯罪中的帮助行为多种多样,有的是技术性很强的帮助,帮助者是提供“专业”服务,甚至是以此为业;有的并无较多技术含量,帮助者往往是因为法律意识淡薄、受微利驱使给他人提供帮助,主观恶性相对较小。在理解和把握帮信罪的构成条件时,必须考虑这些差异。既不能不当限缩其成立范围,导致网络犯罪难以有效治理;也不能不当扩大其成立范围,导致刑事打击泛化。结合“两卡”类帮信案件的特点,应当注意以下两个方面:(1)要认定成立帮信罪,在满足其他条件的基础上,必须查明账户流水金额至少有3000元以上系诈骗所得的底线标准。有观点和做法认为,只要查明行为人有提供“两卡”的行为,且明知“两卡”不能转让、“两卡”可能被用于干“坏事”,就无需再查明“两卡”有无被实际用于电信诈骗,也不论诈骗数额多少,否则会自缚手脚、放纵犯罪。这种观点明显于法无据、有失妥当。(2)电信诈骗通常有较长的链条,仅就提供“两卡”来说,往往有“卡农”“卡商”等不同层级,“卡商”可能又有一级、二级等多个层级。不能将帮信罪的适用限缩在直接给电诈分子供卡的人员范围之内,将向“卡商”供卡的人一概排除在刑事处罚范围之外,但是,对层级较低的“卡商”特别是“卡奴”,以帮信罪追究刑事责任应当从严把握,严格审查是否“明知”“犯罪”“情节严重”的法定要件,以贯彻罪刑法定、罪刑相适应原则,体现宽严相济、区别对待。其三,应当以刑法规定为依据,结合帮信案件特点,准确把握帮信罪的构成要件。(1)关于“明知”。行为人是否与被帮助对象有言语上意思联络或者共谋、通谋,不影响“明知”认定,但是,如果行为人确实不知道被帮助对象实施网络犯罪,不能认定构成本罪;“明知”包括确切明知和概括明知,清楚知道被帮助对象实施的网络犯罪的性质、危害等当然属于“明知”,知道被帮助对象是利用其帮助行为实施网络犯罪,但不知道其具体性质的,不影响“明知”认定;概括明知不同于可能明知,可能明知意味着行为人既有可能知道也有可能不知道,如在案证据只能证明行为人可能明知的,不能认定为“明知”,否则不符合故意犯罪理论,程序上也不符合存疑有利于被告人的法理。对于帮信罪“明知”的认定,司法解释作了相应规定,按照司法解释规定,可以将真正意义上的中立业务行为排除在外。“心照不宣”是否也属于共同故意可以再讨论。个人认为,“心照不宣”也属于共同故意。一方面是因为,从理论上看,“心照不宣”实际也是一种合意,也存在意思联络;另一方面考虑是,实践中的帮信案件绝大多数缺少明确的、言语上意思联络或者是通谋,而属于“心照不宣”型。如认为“心照不宣”不属于共同故意,则对此类案件,无论危害多严重,都只能按帮信罪处理、在三年有期徒刑以下判处刑罚,而不能根据第287条之二第3款的规定,以更重的诈骗罪共犯等论处,恐怕有失妥当。(2)关于“犯罪”。帮助对象是否到案、其犯罪事实是否完全查清,对帮信罪的适用并无绝对的影响,但适用帮信罪,应以被帮助对象已利用帮助行为实施网络犯罪、且已达到相应犯罪入罪条件为前提,否则会造成刑事打击面过于扩大,需要避免。《解释》第12条第2款的规定,或许与“积量构罪”的观点有异曲同工之处,或许在一定程度上采纳了阶层论基础上的共同犯罪理论,但其中实际也蕴含着推定规则的运用,即在被帮助对象众多,确实难以逐一、全部核实,而犯罪数额又很大的情况下,可以推定其中至少有一名以上的被帮助对象所实施的行为已达到犯罪的程度。(3)关于“情节严重”。刑法对帮信罪设有“情节严重”的入罪门槛,司法解释及有关规范性文件对“情节严重”的具体认定标准作了明确,应当准确、严格执行。02帮信罪“明知”的理解与认定背景材料案例3:2020年11月,被告人石某因贩卖电话卡被公安机关教育训诫,公安机关告知其相关电话卡会被用于电信网络诈骗等活动。石某被训诫后继续收购他人电话卡并转卖牟利,获利6万余元。经查,上述部分电话卡被用于电信网络诈骗活动,但电信网络诈骗行为人未被抓获到案。案例4:2020年9月,被告人张某通过网络找到一份帮他人看管GOIP设备(用于境外人员拨打境内电话的中转设备)的工作。张某按照上家指示架设GOIP设备,将电话卡插入设备后每日看管,根据上家指示更换设备中无法使用的电话卡,并通过聊天软件每小时向上家报送数字“1”表示一切安全;若上家超过1小时未收到报送的“1”,则该窝点将予以废弃。同时,张某还负责为上家收购电话卡。张某表示其知道该GOIP设备被用于境外人员拨打境内电话实施违法犯罪时使用,但具体如何实施及实施何种犯罪并不清楚。经查,插入该GOIP设备的相关电话卡被用于网络诈骗及网络敲诈勒索等犯罪活动,但具体行为人未被抓获到案。争议焦点被告人石某、张某对被帮助对象实施违法犯罪行为主观上是否需要明知具体犯罪行为、可能涉及的罪名等?何种情形下行为人已不再是帮信罪的犯罪主体,而是与利用信息网络犯罪的行为人构成共犯?任素贤同志介绍了有关背景情况:对帮信罪行为人主观上对被帮助对象利用银行卡、电话卡具体实施行为的判断,即对明知的内容和程度存在三种不同观点,包括“确定性认识说”“概括性认识说”“确定+概括性认识说”。理论上的分歧传导至司法实践领域,在案件具体的认定上就出现不同的意见。第一种意见认为,国家对银行卡、电话卡等实行实名制管理,“卡农”“卡商”出租、出借自己或他人名下银行卡、电话卡时应当具有违法性认识,在此基础上,不再要求行为人对被帮助对象的行为有进一步的明确认知。第二种意见认为,对“卡农”“卡商”等主观“明知”的推定应有一定的限制条件,应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力等进行综合判断,且应当达到高度盖然性的程度。江苏省苏州市人民检察院党组副书记王勇同志赞成帮信罪独立定罪的观点。帮信罪行为人的明知不等同于刑法总则共同犯罪中的明知,它包含确切知道和应当知道。对于应当知道,既要防止高度倚重犯罪嫌疑人的供述认定;也要防止客观归罪,仅以犯罪嫌疑人出售“两卡”行为直接认定。对帮信罪行为人与网络犯罪共犯的区分,可以从三个维度进行判断:其一,明知的程度。帮信罪的明知一般是概括明知,指行为人对被帮助对象的犯罪手段、性质、危害结果等都不确定。其二,在行为人具有确切明知的前提下,需要进一步审查行为人是否参与了网络犯罪的一些关键环节,审查帮助行为在整个犯罪链条中的作用大小以及参与程度,这是认定共犯与否的重要标准。例如,案例4中的张某主观上系确切明知,客观上实施了帮助正犯、网络“望风”的多种帮助行为,对行为人可以认定为诈骗共犯。其三,结合行为人主观恶性、社会危害性等综合判断是否达到了罪刑均衡的标准。如果行为人的行为与其他诈骗共犯、掩隐罪的关联被告人相比,判处三年以下有期徒刑明显违背罪责刑相适应原则时,可以考虑认定为共犯;如果行为人的行为判处三年以下有期徒刑可以实现罪刑均衡的,认定共犯就要慎重。上海政法学院教授、中国刑法学研究会理事赵运锋同志认为,帮信罪的明知应该是概括故意中的明知,但应系确定的明知或者是高度盖然性的明知。在司法实践中,还需要结合行为人的职业、工作经验以及具体行为等多种因素,对帮信罪行为人的明知进行综合认定。帮信罪与网络犯罪的帮助犯主观要件的区分如下:第一,两者对犯罪行为认识不同,帮信罪对上游犯罪有概括性认识,不要求对具体罪名有明确认识;帮助犯则要求对共犯行为有确定认识,包括其参与实施的具体罪名。第二,两者对犯罪结果认识不同,帮信罪行为人一般是放任上游犯罪危害结果发生,帮助犯则是希望或者放任共犯行为危害结果发生。第三,就片面共犯而言,依然要求帮助犯对犯罪行为有明确认识,且希望或放任共犯行为危害结果发生,这与帮信罪的主观认识有明显不同。江苏省高级人民法院刑一庭副庭长黄琰同志认为,近年来帮信犯罪成井喷态势,一定程度存在“口袋”罪的发展趋势。对帮信罪的定位,倾向于帮助行为正犯化的观点。关于帮信罪主观明知的认定,要注意以下几点:其一,刑法中的明知是指明确知道,这是认定主观故意的前提和基础,认为被告人可能知道也构成明知的观点,不符合明知的认定要求。但是,“应当知道”实际上是明确知道的一种证明方式的表述,即通过间接证据或推定的方式来证明被告人明确知道,不影响明确知道要求的把握。其二,关于确切知道和概括知道,倾向于同意明确知道和概括知道均属于帮信罪的明知,既可以是行为人对他人所实施的网络犯罪具体类型确切知道,也可以是对他人实施信息网络犯罪有概括性的认知,无需确知他人究竟实施何种信息网络犯罪。其三,帮信罪仅包含事前、事中明知,不包含事后明知。其四,关于明知的程度,应达到高度盖然性标准,对于司法解释规定的明知推定,需要严格适用,而且应允许行为人提出反证。针对本单元研讨,周加海同志总结提出,这一专题有高度的共识:其一,帮信罪的明知可以通过推定来认定,推定是一种常见的司法证明方式,并非客观归罪。其二,明知不仅包括确切知道,也包括概括明知;概括明知是不是要限于行为人知道其帮助行为有高度的可能性会被用于网络犯罪,可以进一步研究。其三,明知要件在司法实践中应当严格、审慎把握,不能仅仅以行为人知道“两卡”不能买卖、转让还实施买卖、提供等行为,或者银行在办卡时已经提示不能买卖,就认定行为人具有明知。从实践看,转让“两卡”并非一定会用于犯罪,有的可能只是为了规避实名制,而刑法第287条之二规定的是“明知他人利用信息网络实施犯罪”。是否认定明知他人利用信息网络实施犯罪,应当按照司法解释和电诈意见的规定,结合交易方式、交易价格、行为人的认知能力、有未受过处理等进行综合评判。03帮信罪与掩隐罪的界分背景材料案例5:2020年2月,被告人梁某先后办理三张银行卡及对应的电话卡、支付宝账户后出售给他人,购卡人为防止梁某通过挂失方式转移卡内钱款,在售卡之后十余天内梁某与其他售卡人一起居住在指定宾馆内,购卡人操作手机进行转账时梁某等在一旁,必要时梁某配合刷脸认证。除售卡费用外,购卡人另支付梁某每天200元的费用。经查,电信网络诈骗被害人被骗钱款转入梁某账户,后被转出。电信网络诈骗行为人未被抓获到案。案例6:被告人邹某在赌场认识了一名叫“阿华”的人,并欠“阿华”2000元赌资。“阿华”提出邹某帮忙开几张银行卡走流水,可无需偿还欠款,邹某遂以自己及家人的名义到银行开设了六张银行卡供“阿华”使用,并在资金入账后按照“阿华”的要求取款。经查,电信网络诈骗被害人被骗钱款42万元转入邹某的银行卡内,邹某取款共计41万余元并全部交给了“阿华”指定的领款人。电信网络诈骗行为人未被抓获到案。争议焦点被告人梁某、邹某的行为构成帮信罪还是掩隐罪,抑或同时构成上述两罪?任素贤同志介绍了有关背景情况:实践中,一种意见认为帮信罪不适用于事后的帮助行为;另一种意见认为帮信罪中的帮助包括事后帮助。由此,导致相关案件出现了帮信罪、掩隐罪,甚至诈骗罪共犯的争议。浙江省杭州市余杭区人民检察院第三检察部副主任陈轶群同志认为:就明知的程度而言,仅单纯提供银行卡的行为人一般只能预见到“两卡”被用于网络犯罪的可能性,系或然性的认知而非确定性的认知,可以帮信罪定罪处罚;提供账户并实施转账、取现等行为的,对于资金性质和犯罪数额往往有更明确的认识,可以定掩隐罪。需要注意的是,在对网络犯罪帮助行为评价时,应当充分把握帮信罪堵截性、补充性的特征,避免帮信罪的不当扩张适用。对于事前提供账户、事后又转移犯罪所得的行为,不宜仅以提供账户的时间节点来区分是正犯的帮助犯还是掩隐罪,还需要对明知程度进行实质分析判断,缺乏客观性证据证明或推定达到共犯明知程度的,即使客观上行为人是在犯罪既遂之前就提供了帮助,仍应当按照主客观相一致的原则,以掩隐罪定罪处罚。浙江大学法学院副教授、中国刑法学研究会副秘书长高艳东同志认为,帮信罪需要按照“以刑制罪”的观点解释。在“两卡”案件中,如果行为人只是单纯提供银行卡,未参与转账行为,一般只能认定为帮信罪;如果不仅提供了银行卡,还帮助刷脸转移资金、代为线下取款等,其行为的违法性程度更高,应当认定为更严重的掩隐罪或者诈骗罪共犯。而且,帮信罪的立法定位是补充条文、“备胎”罪名。只有在无法认定为诈骗罪共犯或者掩隐罪等罪名时,才有适用帮信罪的余地,把帮信罪作为打击网络犯罪的主力罪名是本末倒置。需要注意的是,帮信罪不能成为放纵主犯的理由,也不能成为替代其他犯罪的“口袋罪”。最高人民法院研究室刑事处处长、中国刑法学研究会副秘书长喻海松同志认为,帮助行为正犯化是帮信罪的设定缘由,但对帮信罪的把握还需要回到刑法条文本身。从刑法条文来看,帮信罪的规制范围不限于帮助行为正犯化的情形,换言之,所涉帮助既可以是事前、事中的帮助行为,也可以是事后的帮助行为。不应以时间节点,而应以行为性质对帮信罪与掩隐罪作出界分。“两卡”案件所涉的单纯提供银行卡的行为,并不属于帮信罪罪状之中的“支付结算”,而应纳入“等帮助”的范畴。正因如此,不赞同把“流水金额”认定为“支付结算金额”,适用司法解释规定的20万元的入罪标准。对于行为人向他人出售、出租银行卡后,在明知是犯罪所得及其收益的情况下,又代为转账、套现、取现等,或者为配合他人转账、套现、取现提供刷脸等验证服务的,在同时符合帮信罪与掩隐罪的前提下(需要注意,掩隐罪限于事后行为,限定于被帮助对象成立犯罪的情形),可以掩隐罪认定。明知他人利用信息网络实施犯罪,仅向他人出售、出租银行卡,未实施其他行为的,可以帮信罪定罪处罚。此外,对于明知他人实施电信网络诈骗犯罪,与之事前通谋,参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系,长期为其提供银行卡或者转账取现,甚至参与利益分成的,可以诈骗罪共犯论处。针对本单元研讨,周加海同志总结提出:其一,帮信罪的“明知”能否包括事后帮助的明知。帮信罪单独成罪后,刑法第287条之二确实未限定其中“明知”只能是事先、事中帮助的明知,因此,从字面看,认为该条规定中的“明知”也包括事后帮助的明知,并非于法无据。但问题是,这样解释是否合理?从帮信罪的设立背景看,认为刑法第287条之二规定中的“明知”也包括事后帮助的明知,恐怕有失妥当,也会造成帮信罪与掩隐罪之间的关系变得复杂。其二,从实践看,提供“两卡”特别是提供银行卡,既有可能是被电诈分子用于在诈骗过程中直接接受被害人转账过来的款项,也有可能是被用于在诈骗得手后分流赃款、取现。由于帮信行为人的主观明知通常是概括明知,其并不关心、介意其所提供的银行卡具体被用于哪个阶段,因此,可以按卡的客观用途来确定其行为性质,即被用于诈骗过程中接受款项的,属于事先、事中提供帮助,应按帮信罪或者诈骗罪共犯论处;被用于在诈骗既遂后分流从被害人处骗来的款项进而取现的,属于事后帮助,应按掩隐罪论处(当然,反复向同一人提供类似帮助的,需要特别讨论)。这符合概括故意的性质特点,并非客观归罪。其三,关于提供多张银行卡,有的被用于收取款项、有的被用于分流赃款的处理。实践中,有的行为人出卖了多张银行卡,无法一一查明银行卡的最终用途。按照卡的用途,分别按帮信罪、掩隐罪评价行为人的行为性质,进而实行数罪并罚,存在实务操作上的困难。倾向于认为,对此类案件,可以在罪责刑相适应原则的指引下,对行为人的行为作出综合评价,具体而言:综合卡的数量、给被害人造成的损失、行为人获利多少、有无被处理的前科等主客观情节,如果全案按帮信罪处理、判处三年有期徒刑以下刑罚,已能恰当评价其社会危害性的,可按帮信罪一罪处理;如果按帮信罪判处三年有期徒刑以下刑罚,罪责刑明显不相适应的,可以考虑定掩隐罪或者是诈骗罪的共犯。04帮信行为人挂失银行卡并提现的行为定性背景材料案例7:2017年2月,被告人马某申领银行卡一张后出售。2018年4月10日,被害人杨某被他人电信诈骗48万余元,该钱款经多层转账后转入马某上述银行卡内,马某收到转账的短信通知后,当日至银行挂失补办新卡并将钱款全部取现。争议焦点被告人马某的行为构成诈骗罪(信用卡诈骗罪)、盗窃罪还是侵占罪?任素贤同志介绍了有关背景情况:理论上存在诈骗罪(信用卡诈骗罪)、盗窃罪还是侵占罪三种不同见解,但司法实务中主要表现为信用卡诈骗罪与盗窃罪之争。江苏省南京市建邺区人民检察院副检察长李勇同志提出,本案构成盗窃罪。盗窃罪的本质是违背财物占有人的意志,以平和的方式改变占有,即使是盗窃、抢劫等所得的赃款,其他人也不能任意抢或者偷。原因在于刑法要保护这种平稳财产秩序,故有相关案件将“黑吃黑”定为盗窃罪。在电信网络诈骗罪中,“黑吃黑”行为也不能例外,在上游行为人不知情的情况下挂失取款,违背上游行为人意志改变钱款的占有,是盗窃行为。此外,考虑到帮信罪与相关罪名的界限以及罪数问题,本案要考虑以盗窃罪与掩隐罪数罪并罚。华东师范大学法学院教授、中国刑法学研究会常务理事钱叶六同志提出,对行为人挂失银行卡并提现的行为主张成立侵占罪。谁是存款的户主(存款名义人),谁就是法律意义上的存款债权的占有者。在人卡分离的情况下,实际存款人是该存款债权所体现的财产之所有人,而存款名义人是以存款债权的形式占有着该笔财产。事实上,存款名义人随时可以通过挂失方法排除实际存款人对存款的一定范围内的支配权。存款名义人挂失并提现的行为,对银行而言,属于行使债权的行为,所以不可能构成对银行的侵财犯罪。但是,由于其占有的存款债权所体现的财产属于实际存款人所有,其负有归还的义务,如拒不归还,数额较大的,应当成立侵占罪。西北政法大学教授、中国刑法学研究会副秘书长付玉明同志认为,侵占罪与盗窃罪区分的核心在于,“规范占有”与“事实占有”的法律效果。认为“规范占有”强于“事实占有”,会得出侵占罪的结论;认为“事实占有”强于“规范占有”,则会得出盗窃罪的结论。虽然在法理上而言,“规范占有”强于“事实占有”,但具体到本案,名义持卡人马某出售信用卡(违法行为),则是放弃了对信用卡的“事实占有”,所以对于卡中款项的“规范占有”就丧失了合法性;通过“银行挂失、补办新卡”等行为,建立了新的“事实占有”(“事实占有”“规范占有”再次统一),从而不法获取“他人财物”,应当认定为盗窃罪。针对本单元研讨,周加海同志总结提出:对这个问题存在重大认识分歧。首先要注意一个问题,讨论的案件与此前实践中发生的将信用卡借给他人使用(并非用于违法犯罪),之后到银行挂失并将卡内资金取走的案件有所不同。本案是“黑吃黑”案件。其次,同样是“黑吃黑”案件,可能存在不同情形:第一种情形是行为人之前未参与他人犯罪的实施,而是在他人犯罪得手后,通过盗抢骗等手段,将他人的犯罪所得占为己有,例如,在他人盗窃得手后,将盗窃所得偷过来;第二种是行为人前期参与了犯罪的实施,在犯罪得手、分赃之后,又通过盗抢骗等手段,将共犯分得的赃款赃物占为己有,例如,事先为他人实施盗窃望风,事后觉得分得赃款少,将他人的分赃偷过来;第三种是事先未参与犯罪事实,事后帮他人掩饰、隐瞒犯罪所得提供帮助,在此过程中,将部分犯罪所得占为己有。对于第一种情形,应当根据行为人“黑吃黑”的具体手段,视情以盗窃、诈骗、抢夺、抢劫等犯罪论处,不存在争议。但对第二、三种情形,对其“黑吃黑”行为是否有必要、是否应当单独评价,行为人是构成一罪还是数罪,值得讨论。个人倾向于认为,对后两种情形,不宜就“黑吃黑”这一环节作单独评价,而应联系行为人之前的行为进行整体评价;“黑吃黑”可以作为量刑情节加以考虑。例如,甲乙共同盗窃100万,各分得50万之后,当晚甲又将乙分得的50万盗走的,宜认定甲的盗窃数额为100万,而不是150万。又如,丙帮助丁转移丙诈骗犯罪所得100万,在转移过程中将50万据为己有,宜以掩饰、隐瞒犯罪所得100万追究丙的责任,而不宜认为其构成掩隐罪、盗窃罪两罪应数罪并罚。05帮信刑事案件的政策把握背景材料案例8:2019年12月,在校学生胡某(19岁)经同学介绍,办理银行卡一张及绑定该卡的网上银行数字证书和手机卡后,以800元的价格通过其同学出售给他人。2020年12月,被害人李某被骗钱款中的2万元经其它账户流入上述银行卡内。经查,上述银行卡自办卡后单向流入资金数额特别巨大。案发后,胡某退出违法所得800元。争议焦点“断卡”行动以来,在帮信刑事案件的处理之中,应当如何把握刑事政策?任素贤同志介绍了有关背景情况:一种意见认为,本案中,虽然被告人胡某仅贩卖银行卡一张,实际获利也仅800元,但该银行卡涉及的银行流水巨大,造成的危害后果严重,应当予以定罪处罚。另一种意见认为,虽然涉案银行卡内资金流水巨大,但综合考量主观故意、获利情况、危害后果等因素,可以对胡某不予追究刑事责任。北京大学法学院副教授江溯同志提出:依法适用帮信罪对于净化网络环境具有重要的价值,但令人担忧的是帮信罪的过度泛化使得其可能演变为一个新的“口袋”罪。为了防止这种倾向,应当在宽严相济刑事政策的指引之下,对帮信罪的适用作出限缩。对于可以按照传统共同犯罪理论加以处理的网络帮助行为,应当按照共犯处理,而不应将所有网络帮助行为全部适用帮信罪。从司法实践的情况来看,存在降低明知认定标准的现象,导致帮信罪认定过于宽泛,应当加以妥当解决。关于帮信罪中“犯罪”的理解,在司法实践中,原则上仍然应当通过刑事程序证明被帮助行为构成犯罪。此外,严格兜底条款的适用,也是限缩帮信罪成立范围的一个重要方向。最高人民检察院第四检察厅主办检察官赵玮同志认为,关于帮信罪刑事政策把握,要遵循“依法从严、宽以济严”的基本原则。首先,法律适用从严。在罪名认定上,以“两卡”犯罪为例,要按照诈骗罪到掩隐罪再到帮信罪的认定路径加以处理。其次,就从严的具体路径而言,对重点对象要从严,对犯罪集团中的组织者、指挥者、策划者和骨干分子,及对境外电诈集团提供帮助的要依法从严处理,对利用未成年人、老年人、残疾人等特殊群体实施犯罪的依法从严,对惯犯要依法从严;刑事检察要从严,客观公正,加大监督力度,并坚持“一案双查”,从刑事诉讼和公益诉讼角度发挥双向合力。最后,就从宽的具体路径而言,一方面,逮捕环节要贯彻少捕的原则,不能为了办案的便利而忽视对社会危险性的评价,目前帮信罪抓的人主要是马仔,更高级别的“卡商”没有抓到;另一方面,起诉环节要贯彻慎诉原则,对于人数众多的案件,要区分对象,对于按照工作指示从事辅助性劳务性工作、参与时间较短、仅领取少量报酬等发挥作用较小的人员依法从宽处理,考虑依法不起诉,对于初犯、偶犯特别是未成年人,比如在校学生违法所得、涉案数额较少,认罪认罚的,也可以考虑作出不起诉的决定。最高人民法院刑三庭审判长陈攀同志认为,帮信罪设立并被广泛适用,刑事政策无疑发挥了重大作用,但在部分司法人员之中,还存在对宽严相济刑事政策理解不透、把握不准、贯彻不力的状况。对此,应当坚持“区别对待”,注意把握以下几个方面:一是重视刑事政策作用的发挥。刑法具有谦抑性,刑罚只能是最后的制裁手段。在面对罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的选择时,应在坚持罪刑法定原则基础上,更加重视发挥刑事政策对定罪量刑的调节、调剂作用。二是坚持罪责刑相适应原则。对于犯罪分子的惩罚,要在综合犯罪行为的社会危害性、行为人的主观恶性和人身危险性基础上,合理配刑、适度量刑和依法行刑。罪责刑相适应原则既要求罪刑相当,又要求区别对待,实现刑罚个别化,这是贯彻宽严相济刑事政策的必然要求。三是努力做到“三个效果”的有机统一。既要严格依法办案,维护法律的统一和权威,确保良好的法律效果,又要全面客观把握不同时期、不同地区的经济社会状况和社会治安形势,充分考虑人民群众的安全感和惩治犯罪的实际需要,争取更好的社会效果和政治效果。此外,还需要注意的是,对于事前或事中未与被帮助对象进行通谋,仅单纯向被帮助对象提供相关帮助,即使行为人在提供帮助时明知被帮助对象所实施犯罪的具体性质,原则上也不宜以被帮助对象的共同犯罪论处。针对本单元研讨,周加海同志总结提出:大家都认为,讨论帮信罪的法律适用问题、弄清帮信罪与有关犯罪之间的界限固然重要,讨论帮信案件的政策把握问题、恰当把握刑事打击面,意义更加重大;妥当处理帮信案件,应当注意贯彻好宽严相济刑事政策。其一,关于帮信罪的适用,可能会出现两方面问题,一是该严未严,即本来应以更重的诈骗罪共犯或者掩隐罪论处,但却按相对较轻的帮信罪“降格”处理了;二是当宽未宽,即本可不作为犯罪处理甚至并不符合帮信罪构成要件的,却按帮信罪“升格”处理了。两方面都应当注意避免,但结合当前帮信案件“井喷”的实际,重点是要防止后一方面的问题。必须贯彻罪刑法定原则,防止因为对法律规定理解不当导致错误入罪;必须贯彻宽严相济刑事政策,防止刑事打击面不当扩大。其二,对帮信案件的处理,包括是否作为刑事犯罪处理、是定帮信罪还是定诈骗罪共犯,关键是要注意贯彻体现罪责刑相适应原则、主客观相统一原理。要综合帮信行为造成的客观危害、行为人在网络犯罪中的参与程度、行为人的认知能力、主观恶性和人身危险性等情节,恰当评价行为人行为的社会危害程度,不能简单仅以涉案两卡的数量、银行卡的流水金额作为定罪量刑的标准。要保障案件处理能够体现法理情统一,符合人民群众的公平正义观念。其三,从犯罪治理角度看,还应当要重视落实源头治理、综合治理的要求。应当切实贯彻全链条惩治网络犯罪的精神,防止因为有帮信罪“兜底”、帮信罪简单好办而放松对危害更大的电诈犯罪组织者、实施者的查证和追诉,否则,不仅影响帮信案件的处理效果,也会影响网络犯罪的有效治理;应当结合案件办理,思考相关的行政管理是否存在可以完善之处,例如,如何进一步严格“两卡”的管理、严格实名制的落实,不要给犯罪分子创造这么多的可乘之机,也不要让那么多的人因为贪图小利身陷囹圄。可以提出司法建议、检察建议,促进完善社会治理。END本文来源:中国刑法学研究会本文编辑:王星雨本文审阅:钱依晴(本文观点和内容与本公众号无关)延伸阅读:“清朗·2022年春节网络环境整治”正式开展2021数字法治研究院年度回顾《浙江省公共数据条例》通过!主
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从明天起,这些新规将影响你的生活!

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2021年12月31日

高艳东|增设侵犯隐私罪,斩断偷拍产业链

很多国家都将偷拍行为单独作为犯罪处罚,我国可以适当借鉴。当前,很多国家都将偷拍隐私的行为单独入罪,如法国《刑法典》中“侵犯私人生活罪”规定,“未经本人同意,绘制、录制或传播个人在私人场所的形象
2021年12月29日

清朗专项启动,“水军”无处可躲

提交的文件中否认了这项指控,并强调其在印度的市场份额仅占0-5%,而谷歌则占据90-100%。据介绍,在接下来的几周内,CCI
2021年12月24日

高艳东 | 合规经营赢未来,法律面前无网红

点击上方“数字法学”可以免费订阅哦!本文作者高艳东浙江大学数字法治研究院副院长
2021年12月21日

中国知网涉知识产权侵权,态度引热议

Ads,这可能会违反竞争规则。(来源:竞争法与商业战略)本期数字法学周报到这里就结束啦,我们下期再见~(如有侵权,请联系删除)END文稿整理:汪金晶本文编辑:王星雨本文审阅:吴
2021年12月17日

德国医事刑法前沿问题——对生命之起始与终结的问题研究 | 数字法治大讲堂第21期

点击上方“数字法学”可以免费订阅哦!2021年11月28日,由浙江大学光华法学院和慕尼黑大学法学院共同举办的“德国医事刑法前沿问题——对生命之起始与终结的问题研究”讲座顺利举办。来自慕尼黑大学法学院的Frank
2021年12月15日

高艳东 | 治理恶意索赔应奖罚并举

芮(本文观点和内容与本公众号无关)延伸阅读:小红书为流量,大打“未成年人隐私”擦边球玩“双标”?“加拿大鹅”被约谈!“欧盟视角下的数字法”系列授课回顾
2021年12月13日

小红书为流量,大打“未成年人隐私”擦边球

鹏本文编辑:涂懿敏本文审阅:张婕妤(本文观点和内容与本公众号无关)延伸阅读:玩“双标”?“加拿大鹅”被约谈!“欧盟视角下的数字法”系列授课回顾
2021年12月10日

玩“双标”?“加拿大鹅”被约谈!

鹏本文审阅:涂懿敏(本文观点和内容与本公众号无关)(如有侵权,请联系删除)延伸阅读:“欧盟视角下的数字法”系列授课回顾
2021年12月3日

“欧盟视角下的数字法”系列授课回顾 | 数字法治大讲堂第15-18期

点击蓝字关注我们10月19日至28日,浙江大学光华法学院、数字法治研究院成功举办了“欧盟视角下的数字法”线上课程。意大利费拉拉大学Alberto
2021年11月30日

全国首单!自动驾驶商业化来了?

芮(本文观点和内容与本公众号无关)延伸阅读:“谁”来保护你的数据安全?“尾款人”消费力惊人,国潮、农货成关键词Facebook为何取消存在10年的面部识别功能?主
2021年11月26日

周翔|作为法学研究方法的大数据技术

数字时代的身份构建及其法律保障:以个人信息保护为中心的思考胡铭、龚中航|大数据侦查的基本定位与法律规制主
2021年11月22日

“谁”来保护你的数据安全?

点击蓝字关注我们2021年6月10日,第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《中华人民共和国数据安全法》,2021年9月1日起已正式施行。这部法律是数据领域的基础性法律,也是国家安全领域的一部重要法律。《数据安全法》作为我国首部比较全面的、效力层级较高的、专门针对数据的法律,规定了数据安全工作机制、职责与保护制度,兼顾政务数据安全与开放。为了保障《数据安全法》能够进一步落地实施,中央和地方已经陆续出台了不少下位法对其进行补充和细化,今天就让我们一起来盘点,哪些法律将为我们的数据安全保驾护航。图片来源:安恒信息中央立法01《网络数据安全管理条例(征求意见稿)》官网链接:http://www.cac.gov.cn/2021-11/14/c_1638501991577898.htm发布部门:国家互联网信息办公室发布日期:2021年11月14日截止日期:2021年12月13日立法亮点:《数安条例》的立法目标包括:规范网络数据处理活动,保障数据安全;保护个人、组织在网络空间的合法权益;维护国家安全和公共利益。它以《中华人民共和国网络安全法》、《中华人民共和国数据安全法》和《中华人民共和国个人信息保护法》“三驾马车”作为上位法,内容庞大,对“三驾马车”中重要但又欠缺落地细节的条款进行了细化和补充,也增设了一些新的制度体系,其主要针对的是“网络数据”,重点在于落实法律中提出的数据安全制度。(资料来源:中伦视界)02《数据出境安全评估办法(征求意见稿)》官网链接:http://www.cac.gov.cn/2021-10/29/c_1637102874600858.htm发布部门:国家互联网信息办公室发布日期:2021年10月29日截止日期:2021年11月28日立法亮点:《评估办法草案》分别规定了“安全评估”与“风险自评估”的相关要求,前者是指按要求向监管机关申报的评估,后者是数据处理者自行开展的内部评估。适用的对象既包括关键信息基础设施的运营者,也包括处理个人信息和重要数据的一般处理者。(资料来源:君合法律评论)03《工业和信息化领域数据安全管理办法(试行)(征求意见稿)》官网链接:https://www.miit.gov.cn/gzcy/yjzj/art/2021/art_dcb6cc8d9f5c414eabd7070871996525.html发布部门:工业和信息化部发布日期:2021年9月30日截止日期:2021年10月30日立法亮点:《管理办法》作为工业和信息化领域数据安全管理顶层设计,一是全面对接《数据安全法》要求。在工业和信息化领域对国家数据安全管理制度进行细化,明确开展数据分类分级保护、重要数据管理等工作的具体要求,为行业数据安全监管提供制度保障。二是构建工业和信息化领域数据安全监管体系。明确工业和信息化部、地方工业和信息化主管部门、地方通信管理局等管理部门的职责范围,建立权责一致的工作机制。三是明确数据保护要求。根据工业、电信行业实际情况,明确了数据全生命周期安全保护要求,指导行业企业健全数据安全管理和技术保护措施,履行保护义务。(资料来源:广悦律师事务所)04《汽车数据安全管理若干规定(试行)》官网链接:http://www.cac.gov.cn/2021-08/20/c_1631049984897667.htm发布部门:国家互联网信息办公室、国家发展和改革委员会工业和信息化部、公安部、交通运输部发布日期:2021年8月16日实施日期:2021年10月1日立法亮点:《规定》的内容基本与此前发布的个人信息及重要数据相关规定一脉相承,同时从汽车行业的各项场景实际出发,针对其复杂、繁多的数据主体,以汽车数据处理者及监管者为侧重,有的放矢地提出了各方面数据安全监管要求及措施,对于汽车领域的标准化、规范化数据安全发展来说,具有非常大的意义。(资料来源:中伦视界)05《汽车采集数据处理安全指南》官网链接:https://www.tc260.org.cn/front/cbw.html?start=0&length=4&type=6发布部门:全国信息安全标准化技术委员会发布日期:2021年10月8日文件亮点:《指南》不属于法律法规,它是我国首个汽车数据安全技术文件,通过技术文件建议的方式明确了境内汽车重要及敏感数据的采集、传输、存储和出境要求,将对汽车制造商实施数据安全保护产生广泛影响。《指南》是对2021年9月试行的《汽车数据安全管理若干规定(试行)》(以下简称《若干规定》)的细化与延伸,将为汽车数据安全处理活动提供了更具实践指导意义的参考,为汽车制造商面对日益严峻的数据安全问题提供了细化可执行的解决方案,同时在智能网联汽车的数据安全利用方面提出了新的探索方向。(资料来源:全国信息安全标准化技术委员会)地方立法(按发布时间先后排序)01《上海市公共数据开放暂行办法》官网链接:https://www.shanghai.gov.cn/xxzfgzwj/20210609/933d8aac822c4a8e936f4a60d76fb171.html发布部门:上海市人民政府
2021年11月19日

“尾款人”消费力惊人,国潮、农货成关键词

点击蓝字关注我们本周简报(11.5-11.11)本周热点“尾款人”消费力惊人,国潮、农货成关键词立法动态最高人民法院关于发布第30批指导性案例的通知部门动态1.
2021年11月12日

高艳东|保护个人信息应强化企业管理责任

鹏(本文观点和内容与本公众号无关)延伸阅读:Facebook为何取消存在10年的面部识别功能?高艳东丨完善个人信息保护制度
2021年11月9日

Facebook为何取消存在10年的面部识别功能?

正面临国会调查和公众质疑,取消面部识别的决定得到一些隐私倡导者的肯定。图片来源:AI前哨站资料来源:AI前哨站本期数字法学资讯到此就结束啦,下期再见~(如有侵权,请联系删除)END文字整理:尚
2021年11月5日

高艳东丨完善个人信息保护制度 推动数字经济高质量发展

点击上方“数字法学”可以免费订阅哦!本文作者高艳东浙江大学数字法治研究院
2021年11月2日

亮点解读|11月1日,《个人信息保护法》正式开始施行!

本文审阅:张婕妤(本文观点和内容与本公众号无关)延伸阅读:山姆会员店被举报涉嫌垄断?讲座预告
2021年11月1日