车浩 | 杭州女子取快递被诽谤案评析——2021年网络犯罪十大案例

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本文作者

车浩

北京大学法学院教授、博士生导师

2021年，按照习近平总书记的指示，“全民反诈”如火如荼。全国公安机关在“净网2021”专项行动中，总计侦办网络犯罪案件6.2万起，抓获犯罪嫌疑人10.3万名。近年来，暗网的危害性逐渐蔓延，网络犯罪案件数量不断上扬，犯罪模式不断花样翻新，并与新业态、新技术相伴而生。为构建安全、有序的网络生态环境，各地司法机关不断探索，形成了一批打击网络犯罪的示范案例。案例是法律理论的试金石，也是法治实践的风向标。浙江大学光华法学院互联网法律研究中心以“中国新型案例引领法律创新”为使命，聚焦热点案例，以实践案例探索治理思路，以前沿思维引领时代航向，整理出2021年度网络犯罪十大影响力案例（2020年12月至2021年12月），并邀请专家点评，以推动理论发展。

以下为专家点评内容：

^{事实概要✦}

2020年7月7日18时许，被告人郎某某在杭州市余杭区良渚街道某快递驿站内，使用手机偷拍正在等待取快递的被害人谷某某并将视频发布在某微信群。被告人何某某伙同郎某某捏造谷某某结识快递员并多次发生不正当性关系的微信聊天记录。并捏造“赴约途中”“约会现场”等视频、图片。同月7日至16日间，郎某某将上述捏造的微信聊天记录截图数十张及视频、图片陆续发布在该微信群，引发群内大量低俗、淫秽评论。

之后，上述偷拍的视频以及捏造的微信聊天记录截图被他人合并转发，并相继扩散到110余个微信群，引发大量低俗评论，多个微信公众号、网站等对上述聊天记录合辑转载推文，影响了谷某某的正常工作生活。谷某某向公安机关报案后，郎某某、何某某主动到公安机关接受调查，承认前述事实。检察院以诽谤罪对二被告人提起公诉。法院经审理认定二被告人的行为均已构成诽谤罪，分别以诽谤罪判处被告人郎某某、何某某有期徒刑一年，缓刑二年。

^{裁判要旨✦}

被告人郎某某、何某某出于寻求刺激、博取关注等目的，捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，造成该信息被大量阅读、转发，严重侵害了被害人谷某某的人格权，影响其正常工作生活，使其遭受一定经济损失，社会评价也受到一定贬损，属于捏造事实通过信息网络诽谤他人且情节严重，二被告人的行为均已构成诽谤罪，公诉机关指控的罪名成立。鉴于二被告人的犯罪行为已并非仅仅对被害人谷某某造成影响，其对象选择的随机性，造成不特定公众恐慌和社会安全感、秩序感下降；诽谤信息在网络上大范围流传，引发大量淫秽、低俗评论，虽经公安机关辟谣，仍对网络公共秩序造成很大冲击，严重危害社会秩序。

^评析✦

一、诽谤罪自诉的法理机制

依照刑法第246条规定，侮辱罪、诽谤罪作为侵犯个人名誉法益的犯罪，属于自诉型犯罪。从经济分析的视角来看，诽谤罪“原则自诉而例外公诉”的制度安排，是一种对于实现宪法上的基本权利最优化配置的刑事立法方案。

一方面，在诽谤案的场合，公诉机制的确权成本过高。证明行为人表达是否属实是诽谤罪诉讼中的关键问题。但这一点也是整个诉讼中最耗费成本的环节。一种可能出现的情形是，行为人所说“坏话”的内容属实，即使坏事被曝光后客观上有损于当事人的名声，但是在法律上也不应当支持当事人对这部分损失主张权利。更重要的是，一个不利于某人外部名声的“坏话”或“丑闻”出现，未必对社会就是坏事。只有当“坏话”为假时，才需要通过法律进行遏制。

因此，确权的关键不在于有坏话导致某个人的外部名声受损，而在于让他名声受损的“坏话”是否属实。但是，如果把追查这一事实的任务交于司法机关主动介入，启动公诉，则不仅要消耗大量的时间和其他成本，而且很有可能这种消耗最终因为查明坏话属实而变得无意义。

因此，最明智的做法就是通过自诉机制，把防止这种可能无意义的资源损失的任务交给当事人。对于诽谤事实的真实性，被诽谤的当事人是最清楚的，他会做出最有利于自身利益的权衡。在避免司法资源损失这一点上，自诉机制就是一个避免无谓损失的最小成本防范机制。

另一方面，自诉机制作为一种“财产规则”而非“禁止交易规则”，可以留给双方回旋和解的余地。按照经济学上的“卡-梅”分析框架 ，公诉机制属于一种在是否追诉的程序上禁止双方交易的规则，而自诉机制则是一种行为人可以向当事人付出对价购买“不起诉”的“财产规则”。如果一旦进入公诉程序，行为人很难从刑事犯罪记录上面全身而退，被害人与行为人之间难以全面化解恩怨，且此过程必须要由司法机关主导并投入大量成本。

相反，如果允许自诉，行为人与被害人可以反复地沟通谈判，被害人在得到足够补偿的情况下，可以选择不起诉，双方能够形成一个满意的结果，而这个过程并不需要在公诉程度上消耗额外的司法成本。

因此，从经济学的角度来看，诽谤罪的自诉机制，是一种在程序方面配置名誉权与表达自由冲突的精巧设计。这种设计能够实现权利配置的最大化，因此得到世界各国刑事立法和司法实践的认可。

《阶层犯罪论的构造》

二、诽谤罪公诉的例外情形

我国《刑法》第246条第2款规定，“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”这里的“除外”规定，是在诽谤罪自诉原则的基础上，规定了一个公诉的例外机制。

从犯罪学特点和刑事政策层面的统计数据来看，诽谤罪类多数发生在熟人的特定关系之间，基于特定原因指向特定个体。社会公众不会因此恐慌，安全感不会受到威胁，因此诽谤罪属于侵犯个人法益的犯罪，通常情况下都与社会秩序或国家利益无关。但是，在某些特殊的案件中，行为人的诽谤对象针对的是不特定个体，此时行为性质和危害程度就会发生改变。以杭州郎某某、何某某诽谤案为例，可以很清楚地看出这一点。

第一，在这起案件中，被害人谷某与郎某某、何某某之间没有任何特定关系，不存在任何熟人社会中的因果纠缠，而是陌生人社会中素不相识的个体。对谷某的诽谤是完全独立的无端事件。

第二，被害人谷某被偷拍后又被造谣信息在网络上扩散，严重影响其生活。从谷某的遭遇以及提起自诉来看，她本人显然认为自己的名誉遭受了巨大贬损。同时，从社会公众和媒体舆论的反映来看，普遍认可谷某的外部的社会名誉遭受损害。谷某在这起案件中不仅人格尊严没有得到尊重，成为物化和消费的工具。无论对名誉概念采取何种理解，本案中的法益损害都是确定无疑的。在本案受到万众瞩目的情况下，司法机关对真实性和损害程度的取证，也不必担心成本浪费的问题。

第三，也是最重要的一点，本案的犯罪对象具有不特定性，诽谤行为针对的是毫无关系和因果纠葛的陌生人，这意味着社会中的每一个公民，都可能成为潜在的侵害目标。而针对不特定个体的威胁，就是对由无数个体组成的社会秩序的威胁。由此产生的溢出效应和扩散风险是，公众在人格权和隐私权方面的安全感下降。对社会治理而言，这已经构成典型的“严重危害社会秩序和国家利益”。

值得探讨的是，杭州诽谤案对于诽谤案形成公诉例外的一般规则的意义。2013年两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定了“严重危害社会秩序和国家利益”的六种情形，包括：引发群体性事件的；引发公共秩序混乱的；引发民族、宗教冲突的；诽谤多人，造成恶劣社会影响的；损害国家形象，严重危害国家利益的；造成恶劣国际影响的；以及“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”。从杭州诽谤案的情况来看，显然不属于司法解释明示列举的六种情形，那么，能否归入“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”之中？

笔者认为，司法解释规定的六种情形均属于诽谤行为造成了严重危害社会秩序的结果，而杭州案的诽谤行为指向陌生人社会中没有因果恩怨的不特定对象，属于行为本身具有“严重危害社会秩序”的性质和风险，因此也应当成为公诉对象。对此，可以从以往的司法文件和实务传统中得到支持和证实。

例如，关于杀人罪的死刑适用，1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中明确指出，“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。”为什么要有区别？因为人们或许会被熟人之间的杀人行为震惊，但由于自己脱离于犯罪人与被害人的特定关系之外，因此不会感到恐慌和不安。在这种情形下，刑罚的目的，主要是怎么惩罚犯罪人为宜，而不是对社会中的其他人产生规训效果或威慑效应。相反，“发生在社会上的”针对不特定对象的杀人行为，会给社会公众带来远为剧烈的不安全感和恐慌感，严重威胁社会治安，因此，在死刑政策上从重处罚，显然是由于后者比前者更有一般预防的必要性和意义。

又如，2013年两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’”。为什么不认定？因为寻衅滋事罪是妨害社会管理秩序、扰乱公共秩序的犯罪，所谓社会秩序或公共秩序，都是由不特定个体的社会生活构成，但是婚恋、家庭、邻里、债务这一类纠纷，只能发生在特定关系的特定个体之间，由此引发的殴打、辱骂、恐吓、毁财等行为，虽然在形式上符合寻衅滋事罪的构成要件特征，但是仅仅是对特定个体的人身或财产的威胁，而对于寻衅滋事罪所要保护的社会秩序这一法益而言，却不具有直接的危害性，因此要区别于典型的寻衅滋事罪，从该罪的范围中剔除出来。

同理，原则上自诉的诽谤罪，当结果的危害程度或者行为本身危害性，已经超出了特定的个别被害人承受的场合，就成为一种危害社会秩序的犯罪，对此当然也就与其他绝大多数犯罪，同样地适用公诉机制。需要注意的是，除了从“结果“的角度来评价“危害社会秩序”，当“行为”本身具有“危害社会秩序”的性质和风险时，也可以被归入该条的兜底性规定“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”之中，成为公诉的对象。

三、本案判决的一般意义

杭州诽谤案的公诉和判决说明，自诉原则是可以被打破的，那就是当法律希望让人们在实施某些边际行为的时候做出替换。当一个人把诽谤中伤的目标，没有特定因缘地、无差别地指向每一个不特定的个体时，名誉受损的风险由此溢出到由无数不特定个体组成的社会中，使得社会公众在名誉安全感方面人人自危。此时，侵害对象已经超出了被害人个人法益的边界，上升成对社会秩序的严重冲击，当然也就不能够再由被害人自我决定行使或放弃诉权。

在这个点上，将自诉原则转换为公诉例外，就是给打算实施此类行为的人一个更高的压力。以诽谤罪公诉行为人，成为司法机关应当履行的责任，进而实现有效的一般预防，保护所有公民的名誉权不受威胁和社会秩序的稳定。

END

本文作者：车　浩

本文编辑：史学会

本文审阅：钱依晴

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