【理论研讨】王小雪：“两卡”“帮信”犯罪若干实务问题探析

《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”），对于更加有效地惩治网络犯罪，尤其是电信网络诈骗、网络赌博、网络洗钱等犯罪，维护人民群众合法权益、维护正常网络秩序，发挥了重要作用。据最高人民检察院统计数据，2021年1至9月全国检察机关起诉帮信罪同比增长21.3倍，起诉人数达79307人，位列全部罪名第四，仅少于危险驾驶罪、盗窃罪、诈骗罪。据裁判文书网数据统计，从2019年到2020年，全国法院关于帮信罪的一审裁判文书数量增长了29.3倍，2020年到2021年又增长了近2倍。随着司法实践的不断深入，有关帮信罪的理解与适用在诸多方面仍存在较大的认识分歧，实务中疑惑较多，现就帮信罪司法实践中的若干实务问题做出如下探讨分析：

“两卡”“帮信”犯罪的

政策背景资料

PART/  01

近年来，利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发，打击“两卡”犯罪，是斩断电信网络诈骗犯罪帮助链条、遏制犯罪高发态势、加强源头治理的关键环节，2020年10月10日，国务院联席办部署开展“断卡”行动，集中打击非法交易“两卡”行为，最高法也印发通知，要求全国法院对“两卡”犯罪依法从严从快打击，帮信罪呈现出大量适用的“井喷”态势。

2016年12月19日两高一部制定了《关于办理电信网络诈骗等刑事犯罪适用法律若干问题的意见》，2018年11月9日高检院出台了《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》，为司法机关办理此类案件提供了具体依据。2019年11月1日实施的《关于办理非法利用信息网络、帮信罪等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《帮信罪解释》），为帮信罪设置了较低的入罪门槛，降低了取证难度。2020年3月28日、2021年1月25日，高检院分别发布第十八批指导性案例和11起网络空间治理典型案例，用于指导电信网络诈骗犯罪等案件办理。2021年6月22日，两高一部出台的《办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见（二）》），对帮信罪的适用范围作出了进一步的完善，为全方位、全链条打击电信网络诈骗犯罪奠定了司法遵循。2021年6月23日高检院和教育部联合发布5起在校学生涉“两卡”犯罪典型案例，总结诠释了犯罪惯常表现形式，最为常见的三个罪名有诈骗罪、帮信罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称“掩隐罪”）。

“两卡”“帮信”犯罪的

实务现状

PART/  02

（一）犯罪常见情形

1.将银行卡提供给他人被用于诈骗活动。

将自己的银行卡出售给他人，2020年6月，某职业技术学院在校学生被告人许某通过朋友程某（另案处理）介绍办理银行卡出售给他人使用，程某带领许某在7家银行各办理了1张银行卡，之后，相关银行卡被他人用于实施电信网络诈骗犯罪。此外，提供银行卡的行为还包括出借、出租银行卡，组织收购、贩卖他人银行卡等情形。

2.非法收购、贩卖他人手机卡被用于诈骗活动。

2019年11月上旬，周某奇、尤某杰购得刘某欣等20余名学生办理的实名制电话卡75张，每张卡支付给学生人民币几十元至一百元不等的费用。2019年11月中下旬，周某奇、尤某杰又购得石某行等130余名社会人员办理的400张左右实名制电话卡，每张卡支付人民币几十元的费用。后周某奇、尤某杰将上述电话卡出售供他人实施电信网络诈骗犯罪。实务中，对于仅出售自己手机卡的，一般不作为犯罪处理，可通过信用惩戒，强化警示教育管理。

3.使用本人或本人控制的银行卡为他人转账提现。

2020年5月至8月，被告人张某铭为非法获利，明知他人使用自己的银行卡收取违法犯罪所得资金，仍使用本人名下7张银行卡分别接收资金，并先后在多个银行网点取现后交予他人。2021年2月被告人黄某帮助境外人员“阿通”进行银行转账，并从中非法获利，过程中黄某本人账户两次被公安机关紧急止付（涉嫌诈骗），黄某遂开始使用其母亲银行账户收取违法犯罪资金，指使其母亲取现后另行转存至黄某银行账户，再由黄某转账至“阿通”指定账户。

4.为他人犯罪提供平台支付结算。

2019年10月至2020年3月，被告人刘某、梅某友等人为追求非法获利分成，明知魔盒APP是实施网络犯罪的平台，仍共同出资并控制多个支付宝账户向该违法平台提供支付宝收款码，为实施网络犯罪的魔盒APP平台支付结算提供帮助。

5.“跑分”洗钱结算帮助。

2021年7月至9月，被告人陈某为了非法牟取暴利，先后找到窦某、仲某等人办理大量银行卡，设置统一密码，开通手机网银，再根据上家指示将办卡人员带至福建省帮忙“跑分”。到当地后，陈某等人将自己的银行卡和手机交由犯罪分子使用，并配合“跑分”团伙进行人脸认证，使得网络诈骗、赌博所得的非法资金转入指定账户，从而完成“跑分”洗钱任务。每次“跑分”，陈某等人可以拿到0.5%左右的提成，发展下线还可以获得300—500元不等的好处费，该团伙“跑分”洗钱涉及全国百余起电信网络诈骗等案件，资金流水达上亿元。

6.为他人犯罪提供专用工具或者其他技术支持。

2017年7月至2019年4月，被告人荣某龙、罗某受姚某、舒某逸（二人均另案处理）指使，为其制作了“广证期权”“广证财经”“创鑫智投”等虚拟、违规场外个股期权交易APP平台用于实施电信网络诈骗，并提供技术升级、日常维护服务，造成全国各地被害人累计数亿元钱款被骗。

（二）主要认识分歧

“两卡”“帮信”犯罪中的相关问题，理论上争议很大，实践中判法不一，疑惑较多，主要集中在：对《刑法》第二百八十七条之二第一款“明知”“犯罪”“情节严重”的理解和把握；对第三款“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的理解和把握；妥当处理帮信罪与掩隐罪、网络犯罪共犯的关系；如何恰当评价帮信行为的社会危害性，正确贯彻宽严相济刑事政策等。

帮信罪的犯罪构成

PART/  03

（一）概念

帮信罪系《刑法修正案（九）》增加，自2015年11月1日起施行，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。

（二）够罪标准

1.客观行为

为他人利用信息网络实施犯罪提供法条列举的帮助行为。涉及“两卡”的常见方式有收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书；收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡。

2.情节严重

帮信罪成立以情节严重为前提，具有下列情形之一的，应当认定为情节严重：

一是为三个以上对象提供帮助的。二是支付结算金额二十万元以上；或者出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到3000元电信网络诈骗构罪标准的同时，该信用卡内流水金额超过三十万元。三是以投放广告等方式提供资金五万元以上的。四是违法所得一万元以上的。五是二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的。六是被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的，如利用被出租、出售的电话卡、信用卡实施的电信网络诈骗犯罪，造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常的。七是收购、出售、出租信用卡、银行账户等5张（个）以上的。八是收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。

被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮信罪的认定。

确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款二至四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮信罪追究行为人的刑事责任。

3.主观明知

根据《帮信罪解释》《电诈意见（二）》的规定，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：

一是经监管部门告知后仍然实施有关行为的；二是接到举报后不履行法定管理职责的；三是交易价格或者方式明显异常的；四是提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；五是频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；六是为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；七是其他足以认定行为人明知的情形。

两类可以明确：一是收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户的。二是电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的。

帮信罪司法实践中的

常见问题

PART/  04

（一）对帮信罪系帮助犯正犯化还是帮助犯独立量刑规则的争论

信息网络犯罪通常具备三个特点：一是行为主体间相距甚远，位于不同城市或不同国家，彼此极有可能互不相识。二是各行为人只承担部分行为环节,且行为都具有一定的隐蔽性，被帮助对象不固定，帮助行为的独立性更强。三是各行为人主观上意思联络较弱，缺乏明确性，帮助者多表现出一种间接故意的心态。这导致了若实施实行行为的被帮助者未能到案，就无法证实正犯与帮助行为人的共同犯罪故意,进而影响到按照传统共犯理论对两者成立共同犯罪的认定。

帮信罪的设立，放宽了对正犯行为的查证标准，将这些按照传统共犯理论难以认定为帮助犯的情形，纳入到刑法规制范围内，以实现斩断网络黑灰产的预防和打击目的。应当说，尽管《帮信罪解释》《电诈意见（二）》两个司法解释并未明确确认帮信罪属于帮助行为的正犯化，但似乎隐含了共犯独立性的倾向，这主要是基于社会危害性和刑事政策的考虑，也起到了积极的效果，但一般共同犯罪仍须遵守共犯从属性等要求。为此，实务中要注意：

一是帮信罪的证明逻辑：有证据证明他人利用信息网络实施犯罪，帮助行为人与他人实施的信息网络犯罪间存在关联性，帮助行为人主观上具有明知，包括确切明知、概括明知，知道和有证据推定的应当知道，客观上帮助行为人为他人犯罪提供了技术支持等帮助行为。

二是成立帮信罪，通常要求他人（正犯）所实施的网络犯罪达到相关犯罪的入罪门槛，即正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。如帮助电信网络诈骗犯罪，应当坚持银行账户流水金额在30万元以上，且其中至少有3000元以上系诈骗所得的底线标准，才能认定帮信罪。

三是不要求正犯被抓获及定罪，亦不要求帮助人具体知道正犯是何人、实施了何种网络犯罪。

四是对教唆、帮助他人实施帮信行为是否入罪，不能一概而论。如就提供“两卡”来说，往往有“卡农”“卡商”等多个不同层级，若将帮信罪的适用限缩在直接给电诈分子供卡的人员范围内，将向“卡商”供卡的人一概排除在刑事处罚范围之外，则存在把握过严，不适应当前实践的问题。相应的，对层级较低的“卡农”，以帮信罪追究刑事责任则应从严把握，审慎查明是否具备“明知”“犯罪”“情节严重”等法定要件，以贯彻罪刑法定、罪刑相适应原则，体现出宽严相济、区别对待的刑事政策。

（二）对“明知”的理解和把握

帮信罪行为人主观明知包括具体明知、概括明知，明知的内容和程度一般要求证据能够证实行为人认识到他人可能利用信息网络实施犯罪即可，并不要求行为人认识到他人实施犯罪的具体情况。如被告人明知他人可能利用手机卡从事信息网络犯罪活动，仍通过QQ分别联系上家出售实名制手机卡，并获取收货地址的行为已构成帮信罪（[2020]粤0607刑初388号）。被告人明知出卖自己实名认证的支付宝账号和实名开户的银行卡可能被他人用于信息网络犯罪活动，仍将其支付宝账号及银行卡提供给他人，导致被用于网络赌博大量资金支付结算，已构成帮信罪（[2020]闽0602刑初232号）。为此，实务中要注意：

一是对于司法解释规定的明知推定，需要严格适用，且应允许行为人提出反证。涉及“两卡”的犯罪，不能仅仅以行为人知道“两卡”不能买卖、转让还实施买卖、提供等行为，或者银行办卡时已经提示不能买卖，就认定行为人具有明知，要结合收购、出售、出租“两卡”的次数、张数、个数，以及行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。对于出租、出售信用卡达不到多次、多张的，认定构成犯罪要特别慎重。

二是行为人与被帮助对象是否有言语上意思联络或者共谋、通谋，不影响“明知”认定，但如果行为人确实不知道被帮助对象实施网络犯罪，不能认定够罪。

三是“明知可能”不同于“可能明知”，“可能明知”说明行为人也有可能并不知道，不符合犯罪故意要件及存疑有利于被告人的法理，故不能将“可能明知”认定为“明知”。

（三）对“他人利用信息网络实施犯罪”的理解和把握

《帮信罪解释》对无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度时，设立了更高的入罪门槛，表明如前所述，认定帮信罪须以被帮助者（正犯）的网络犯罪行为达到刑法追诉标准为前提，这有利于恰当控制本罪的适用范围，更好衔接行政处罚与刑事犯罪的关系。

确因客观条件限制无法查证被帮助者（正犯）是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到《帮信罪解释》第十二条第一款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮信罪追究行为人的刑事责任。如多次提供银行卡给他人用于诈骗，但用卡人实施诈骗的金额是否单独构成诈骗罪无法确认，但行为人非法所得5万元，或者卡内流水金额中诈骗数额是否达到3000元存疑，但支付结算金额在100万元以上的，能够认定。

（四）对“情节严重”的理解和把握

一是为三个以上对象提供帮助的，是指三个以上没有明显关联的个人或者团伙。对于出租、出售多张信用卡，单张信用卡被用于电信网络诈骗金额未达到3000元的够罪标准时，只有证明多张信用卡系被同一个人(团伙)使用，才能累计计算，金额超过3000元的可认定为达到犯罪程度。向三个以上的个人(团伙)出租、出售电话卡、信用卡，被帮助对象实施的诈骗行为均达到涉嫌网络犯罪程度的。

二是支付结算金额20万元以上；或者出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到3000元电信网络诈骗构罪标准的同时，该信用卡内流水金额超过30万元。

“支付结算金额20万元以上”指通过实施信息网络犯罪所获取的资金转入信用卡的金额在20万元以上。行为人利用两张以上信用卡为电信网络诈骗进行支付结算的，支付结算金额应当累计计算。

关于支付结算金额的计算，实务中主要有两种做法，其中较为主流的是以有明确被害人报案的结算金额进行认定，适用20万标准，但若受客观条件限制大量被害人无法逐一查实，则该标准可能造成多数罪行数额无法计入。另一种做法是以该卡被用作上游犯罪支付结算工具的全部卡内转入和转出流水进行认定，适用30万标准。

三是违法所得一万元以上的。违法所得计算时不应扣除购买作案工具、租用场地、交通工具等犯罪成本。多人共同实施帮信犯罪行为，分别获取物质利益的，认定违法所得时应累计计算。

（五）对帮信罪与掩隐罪、网络犯罪共犯的区分

最高人民法院研究室刑事处处长喻海松同志认为“对帮信罪的把握需要回到刑法条文本身，所涉帮助既可以是事前、事中的帮助行为，也可以是事后的帮助行为，不应以时间节点，而应以行为性质作出界分。”为此，实务中可从以下三个方面把握：

一是行为人在主观上对被帮助对象所实施的信息网络犯罪行为具有确切明知（手段、性质、危害结果等）的前提下，应结合帮助行为在整个网络犯罪链条中的作用大小，行为人的参与程度做为认定共犯与否的重要标准。

二是牢牢把握帮信罪系兜底罪名的意识，对于明知他人实施电信网络诈骗犯罪，与之事前通谋，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为其提供银行卡或者转账取现服务，甚至参与利益分成的，可以诈骗罪共犯论处。对于向他人出售、出租银行卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、提现等，或者为配合他人转账、套现、提现提供刷脸等验证服务的，同时符合帮信罪与掩隐罪的要件，若不属于情节严重，因为掩隐罪最低刑为管制，帮信为拘役，定帮信罪；如果属于情节严重应处三年以上有期徒刑的，择一重罪处罚，定掩隐罪。明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出售、出租银行卡，未实施其他行为的，以帮信罪定罪处罚。考虑到办案实践中情况较为复杂，《电诈意见（二）》明确了“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，体现了法规的周延性。

三是以罪责刑相适应原则为指引，结合行为人的主观恶性、社会危害性等综合判断。如果行为人的行为与电诈等网络犯罪共犯、掩隐罪的关联被告人相比，判处三年以下有期徒刑明显有违罪责刑相适应原则时，可以考虑认定为共犯；如果行为人的行为判处三年以下有期徒刑能够实现罪刑均衡的，认定共犯时就应慎重。

王小雪律师介绍

上海靖予霖（天津）律师事务所

实习律师

曾就职于某地级市检察机关，长期从事刑事检察工作，刑事法律实务经验丰富。在职期间因办案多次受到记功、嘉奖，被授予市级优秀共产党员、巾帼建功标兵等荣誉称号。

上海靖予霖（天津）律师事务所坐落于天津市红桥区陆家嘴金融广场 A 座39层，办公面积800余平方米，是天津市目前专攻刑事业务的专业型律师事务所。

主要服务范围包括，刑事辩护、刑事代理、刑事合规，秉承“攻刑以专，相靖予霖”的所训，汇聚北京大学、清华大学刑法学、诉讼法学专业学者教师，以及实务经验丰富的转岗人才，已与南开大学滨海学院、天津商业大学法学院、中国民航大学法学院等高校签约实践基地，并积极参与法律援助案件办理和义务法律服务，履行社会责任。

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