茅少伟：『北大民法案例研习课』课程总结

民法案例研习课程总结

# CIVIL LAW #

一切有为法，当自研习来

寂寂冬日，夜色早袭，踏雪归来，潇洒地一扔大氅，脱去一身寒气，淡定地打开电脑，按前日飞鸽传书所授方法，调取一份机密文档，名曰“民法案例研习（二）期末考试”。凝神看去，偶尔微一皱眉，转又舒展，约摸一盏茶时间，读完试题，心中大定。再略一思索，列下大纲，并不立刻动笔，而是开始查找所需法规资料。本门功夫，不求先发制人，讲究谋定而后动。一招一式，规矩中蕴有巧思，沉稳中不失灵动，不蔓不枝，不疾不徐。

应试之人均为新一代江湖儿女之翘楚，主考之人则是六大法门之一民商门中久负盛名的葛山长和许山长。传闻中，“松风令，德云山，山不易，令出难”。两位山长久居德云山上，山不在高，有仙则名。但此山秀丽，却不乏险峻之处，攀登不易，且山上生活清苦，每日劳作，既不够清闲，也不够热闹。因此，慕名而来者远多于长居修习者。去年九月，消失多年的松风令再现江湖，征召天下才俊，风波乍起。松风令非同寻常，乃民商门中最神秘的信物之一，绝不轻出。原来，近年来正道颟顸，暗流潜行，两位山长一日竟夜长谈后，有感于当下，决定另辟蹊径，联手授徒，以矫时弊、正道心。现在，首年两期研习已结束。

……

神游太虚，赶紧拉回。

原本在大家奋笔疾书（本是最平实的一句话也成了修辞了）的时候，我们是在百无聊赖地监考，现在倒省了。但本着“有福同享、有难同当”的江湖精神，我想还是趁此时间写点关于本课程的话，既是我自己的一点反思，也是抛砖引玉。希望更多参加课程的同学能够提出自己的批评意见，或者交流自己的心得体会。卡多佐曾经曰过，“我们的宪法之所以今天如此，是因为马歇尔在它还仍然具有弹性和可塑性之际，以自己强烈的信念之烈焰锻铸了它”。区区一门小课，自然不能跟人家宪法相比，但于我们自己另有一种亲切的意义。这是一门试验课程，我们是第一批参与者，无论得与失，都是不可替代的经验，都可能影响这门课未来的方法、内容和风格。我想，这门课程也值得大家再付出一点时间……的吧？

民法是一个海洋

案例是一面镜子

研习是一种态度

作者 | 茅少伟，北京大学国际法学院助理教授、副院长

编辑 | 黄吉日，北京大学法学院诉讼法专业硕士，上海执业律师

*本文成文于2013年，系作者对北京大学法学院民法案例研习课程的总结及感想，希望对大家有所启发。

01

民法是一个海洋

民法有慈母般的细腻眼光，也有海洋般的广阔胸怀，海纳百川，有容乃大。

民法的丰富

第一学期的课程，像是一场民法世界的遨游。以请求权基础为脉络，我们先后游览了无因管理、不当得利、侵权、合同、缔约过失、物上请求权等景点。每到一处，不是简单的走马观花，或者请导游来介绍历史承袭、景区分布、名人题词，而是请来曾经深游此境的当事人说拉弹唱、现身说法。在一个个典型案例中，我们能看到鲜活的事实，有海吹胡吹的老军医，有受伤不治的牧羊犬，有买了一辆破车背后的故事，有四川小吃店和它的邻居，有不靠谱的朋友带来的烦恼，有烧起来的iphone，有气死人的1502号vs1702号房；在这些事实之上，争议之中，我们也看到了鲜活的法律。案例的方式，是一种以点带面的方式，它克服了这种巡游概览所难以避免的一个缺点，即容易因求全而缺乏足够的深入性。

实际上，在第一学期的案例讨论中，“面”上或有所不及，很多“点”上的分析，比起专门课程来，也毫不逊色，甚至更为深入。这给我们提出一点要求，也带来一点收获。一点要求是，这是一门高年级课程，以民事实体法的学习为基础，因此如果对于实体法内容（尤其是合同法、物权法和侵权法）不够熟悉的，需要及时补课，否则容易陷入知识上的盲区，而阻碍了方法上的训练。一点收获则是，民法案例研习课颇有查漏补缺的作用，一方面，通过多个案例的反复训练，可以增加我们对熟悉领域（如合同法）不熟悉的规则的了解；另一方面，还可以增加我们对一些看似熟悉、实则不甚了了的制度的理解（例如不当得利和无因管理，常在债法课上被一带而过，但在我们课上得到了充分的表现空间）。

当然，民法的丰富，不仅指知识的丰富、制度的丰富、规则的丰富，也包括价值的丰富。民法的价值，并不（仅）是看似玄之又玄的自由、诚信或公平。在民法中，更多的时候，价值不是以原则的形式宣示，而是以规则的设置、原则与例外的搭配、规则之间冲突的巧妙化解等方式来体现。例如，不当得利的类型化体现了对抽象的“不当”要件进行阐释、明晰和约束的努力；善意取得的诸项要件也是对所有权人权利和信赖交易外观的善意第三人的权利的平衡。再细节一些的，比如无因管理中不要求为他人管理的意思如何纯粹，同时包含为自己利益的考虑未为不可，这也是一种洞悉世情的智慧。价值问题隐藏得更深些，通常也无须时刻曝光，但在案例讨论中我们经常发现，有时候必须对价值问题作出决断。

民法的开放

民法的丰富，来自于生活的丰富，这大概是被普遍承认的。但民法是否足够开放，却不时受到怀疑。有一种见解说，民法只适合于18、19世纪美丽俭朴的田园风光，而不再能满足光怪陆离的现代社会的需要。我想，这既夸大了现代社会的特殊性，也低估了民法的适应性。从理念上说，虽经过了一些所谓从近代民法到现代民法的变迁（比如抽象人格的具体化、所有权的社会化、合同自由的限制、无过错侵权的兴起等），民法始终无法摆脱古典自由主义的深刻烙印。但是，尽管组织兴起了，管制澎湃了，政治、经济、社会乃至人格心理都有巨大变化，自由，尤其是个人自由，仍然是宪政法治的底色和底线。要积极实现这样的自由，而不只是消极对抗公权力可能的入侵，依赖的仍然是个人自治，是保障和实现个人自治的民法。我们首先注意到的可能是一颗特别的痣，但在整张脸上，那不过是一个点而已。从制度上来说，民法典的作用在相对的意义上确实显著下降了，民法典曾经是民法学的集大成者，甚至在很长一段时间内扮演着准宪法的角色，但现在民法典最多只能提供基础规则和框架，大量重要的内容规定在单行法中，民法也更多地受到宪法、行政法等法律的影响。但是，在更新了的大背景下，在更频繁的互动之中，民法仍然是整个法律体系中最基础、最丰富也最活跃的领域（之一——如果一定要谦虚的话）。关键在于怎样看待民法，民法具有足够的包容性和拓展性，我们不应该在内容上自我设限，在方法上固步自封。

这里当然不是辩论这一问题的合适场所。我想说的是，经过第二学期的课程训练的同学，一定会同意我的看法，即民法理念的古典，民法典内容的受限，一些民法学者研究的局限，不能代表民法的开放性。在第二学期的后半段，我们探讨了一个没有资质的公司如何拍摄发行电视剧、移动公司如何应对在小区建设移动通信基站的纠纷、在我国的外汇管制下涉外交易当事人之间的外币之债如何抵销等问题。这些问题对于绝大部分同学（包括我自己）来说，都是既觉新鲜，又感为难。这还是“民法”案例研习么？但正如葛老师所说，不管我们说这是不是民法案例，这些都是民法学者可以也应该研究的问题。这些问题涉及了大量的行政法规，但也同时涉及了重要的民法问题，比如著作权的归属，所有权、征收征用及在此场合下各类合同的性质，管制性法律对合同效力的影响等。民法不是一个自足的世界，也不构成一个封闭的体系，民法的研究同样如此。民法的学习和研究，不能跟行政法、诉讼法等的学习和研究脱离开来，这样我们才能获得对一些复杂问题相关的民法制度及其背后生活的妥善理解。这样的民法，当然是开放的民法；这样的学习，才是更完整的学习。

02

案例是一面镜子

案例是一面镜子，照出生活的悲欢得失，也照出法治的艰难、严谨与优美。

案例的设计

两学期的课，作业、考试以及讲义中涉及的案例，至少有三四十个。第一学期的时候，经常有同学问，这些案例是从哪里来的。据我所知，来源很复杂，有的是经典教学案例改编的，有的是许老师从德国法案例翻译过来的，有的从判决书中改编的，有的是根据新闻带来的灵感编写的，有的是从老师接受咨询的真实案例中改编的，等等。两位老师一直在强调，哪怕两学期的训练，所涉及的案例也太少，所以对于每一个案例，都精挑细选。在被用作作业之前，都要经过讨论修改；在读过大家作业之后，上课之前，经常也都要再专门讨论一次。葛老师经常说，一定要写，动笔写起来，设计者自己经常也会发现新的问题。

在法学院的课堂中使用案例，并非什么稀罕事。但是，案例到底如何设计，如何选择，却很少有专门的讨论。概括来说，基本上三种案例比较常用，一是所谓“教学案例”，通常涉及内容较少，配合讲授某部分教学内容，以做例示、例解之用；二是判决书，即直接使用判决书或仲裁书；三是经过改编的案例。

在现有的教学和教科书撰写中，最常用的是第一种案例，这种案例往往比较简单，作为知识传授的方法是有效的，作为技能训练的载体则有显著不足；也有老师喜欢使用判决书，葛老师曾在给本科生上民法课时较多使用过判决书，判决书的好处是真实，比较“原汁原味”，但可能涉及太多的庞杂内容，大多数判决书的写作也不佳，比较“难看”；对于改编案例，如果改编得当的话，一方面可以根据设计者的设想，涉及足够多的内容，另一方面又可以除去枝蔓，但也正因如此，改编不易。

第一年研习课的案例设计当然远非完美。尽管老师们在以前的授课中都积累了一些案例，但是否适合、如何改编以适合案例研习课使用，并非简单事情。从结构上来说，第一学期的案例是根据实体法依序而来，第二学期的案例在体系性上就差一些，在学期之内、学期之间的案例安排上，应还有不少改进空间；从内容上来说，合同法、侵权法、物权法等主体内容，详略上也可再斟酌，似宜增加一些合同法分则或其他典型合同（如招投标合同）的内容，另外在民法与其他法律的交叉领域，除了民法与行政法外，也可讨论一些诸如证券法、反垄断法等领域相关的民事问题；从作业形式上说，除了作为主体的案例分析外，本学期也涉及了法律意见书、合同条款设计等形式，还可尝试更多可能的形式（例如合同的撰写或修改，判决书的草拟等）。当然，考虑到两学期课程的容量，必要的取舍是无可避免的。

案例的分析

民法案例研习课自然以案例分析为主要内容，课程所使用的案例分析的基本方法是请求权基础分析方法，而请求权基础方法所依仗的，还是法教义学。

法治是规则之治，程序之治，当然也是意义之治。规则和程序，是为了实现意义；但意义的实现，也受限于规则和程序。换言之，法治不但限制了不正义实现的可能，限制了恣意枉法的为所欲为；同时也限制了正义实现的方式，限制了行侠仗义的快意恩仇。政治的稳定、分权的平衡、社会的认可、文化的沉淀、法官素质的提升、科学技术的发展等，都会使得前一限制加紧，后一限制放松。但法治始终意味着一种受约束的自由。那么，作为适用法律的方法的法教义学（法解释学）也就成了一套戴着镣铐跳舞的方法。很多人看到了镣铐的古旧、笨拙、麻烦和形式主义，却忘了“形式主义”正是法治的题中之义。

在一个法治传统深厚的社会，我们尽可以批评这种形式主义的虚伪、矫饰与无能；但在我们这样既缺乏传统土壤、又面临现实障碍的社会，对法治的形式主义（“概念法学”、“法条主义”）的抨击，很多时候是无的放矢，甚至阻遏了法治文化的养成。并且这种批评是不够公道的。法治的形式主义是对“恣意”（为善或为恶）的限制，确实也有流于空泛肤浅的危险，即以一种形式化的格式和语言，掩盖实质论证的不足。但这种缺陷，可以通过娴熟精巧的法学方法，予以最大程度的化解。而我们现在看到的很多问题，正是由于对法学方法的陌生乃至漠视所导致的。在两学期的课程中，我们很多次都感受到法律解释的艰难、严谨和优美。这个没有办法通过理论讲授来传达，而只能在反复的训练中体会。我们也很多次感受到法律解释的不足和价值冲突的激烈。这是另一种关于法教义学的常见批评，即缺乏对价值问题的回应。实则，法教义学并非不重视价值判断，而只是强调价值判断的论证规则。法学并不能够自足，法教义学本身也并不能提供关于价值判断的根本理由，有时我们必须诉诸哲学、经济学、社会学等，但尘埃落定后，作为法律人，我们仍然需要通过法教义学的良好运用将我们对于法律、正义、价值的各种理解整合进一个符合法治的形式中。

请求权基础方法则提供了案例分析的绝好起点，也是展示法教义学的绝佳框架。凡有争讼，必有请求。凡有请求，须有依据。依据何在，是否满足，也就构成了民法案例分析的基本内容。

第一声“棒喝”就是，请求的依据（请求权基础）必须是一个法条，而不是一个名词，必须说是依据某一个条文的请求权，而不能说是无因管理请求权。

其次，法条的适用不是笼统的适用，是构成要件的适用；不是独立的适用，而在一个环环相扣的体系中的适用。请求权基础方法也好，三段论也好，只是提供一个结构，而不能代替实质性的法律解释和价值衡量。

但在这样一个结构之下，抽丝剥茧，披荆斩棘，就可以使得各方面的内容各得其所，让无关的事实和法律走开，让有关的问题出现在它应该出现的地方。这样我们的分析就显得脉络清晰，而不至于杂乱无章。清晰，意味着理性和说服力。

03

研习是一种态度

研习是一种方法，更是一种态度，倘若心外无物，意义亦不能在态度之外。

学术的训练

理论/学术与案例/实务，很多人可能都会隐隐觉得这是对应的。所以有人会望文生义地认为，民法案例研习课是一门实务课。这样理解并不错，我们在课堂上学习查找法律，分析案例，批评法院判决，撰写法律意见书，确实很“实务”。但总的来说，这门课更多的还是一门学术性课程，而且是纯正的学术性课程。问题是，什么是“学术”？

其实在我看来，学术并不（仅）意味着一定要皓首穷经，要半页注释，要引用外文资料，要写得云山雾绕。从最简单的意义来说，学术无非意味着专门、系统和纯粹。专门是说我们要进入一个专业，而既然是专业，一定有自己的知识体系、传统和研究方法，并且这样专门的、系统的学习，并非直接为了稻粱谋。所以，大学的学习本质上就（应当）是一种学术的训练，就意味着要接续一个知识传统，进入一套知识体系，接受一种方法训练，以期达成知识的完备、技能的熟稔乃至人格的养成。否则，岂可称其为“大学”？那么，对于法学院学生来说，有些看似没有直接效益的课程就不能说是没有意义的（比如法制史或思想史）；仅仅是对知识的了解，甚至是片段式的了解，就显然是不够的；对法律人需要的技能的茫然，对于法教义学等方法的茫然，就是至为遗憾的。不夸张地说，很多法学院学生在四年或者六年的学习后，也从来没有想过法律、法学、法学院到底意味着什么。也许有人会很快反驳说，我看法学院的毕业生照样风生水起的。两位老师在课上也做过一些解释，例如有供给的原因，既然我们长期、普遍提供的都是这样的法学教育及“产品”，需求方也没法挑；有继续学习的原因，那些优秀的法律人，无论是律师还是法官，一定都在不断地学习；有法治环境的原因，目前的法治环境也许对法律人的专业能力和职业素养的要求尚不太高。

学术的训练，是一种基本功的训练，训练如何去阅读，如何去写作，如何去查找法条，如何去解释法律。我想，无论是我们课上的同学还是我自己，都在一定程度上低估了这样的训练的难度，也因此并不总是具备足够认真的态度。天下武功，唯快不破；世间态度，认真无敌。如果在态度上，在参与度上，能再有所提升的话，课程的效果也会更好。

知识与方法

知识和方法的关系，是两位老师多次强调的内容之一，前面也已经提到过。整体上说，民法案例研习课是一门方法性的课程，提供必要的训练和指引，以让大家基本掌握法教义学的方法和请求权基础分析方法。一年的课程，不仅几乎涉及民法全部的领域，还涉及到周边法律，在知识的讲授上，自然不可能面面俱到。当然，请求权基础方法的运用可以在很大程度上弥补知识讲授的不足。通常一个案子都会涉及到多个请求权基础，所以讲不同的案子，有不同的情节，但会反复涉及相同的请求权基础及其构成要件和解释。这样，通过一个一个的小案例，就经常可以把整个民法的脉络拎起来，比如一个无权处分相关的买卖合同纠纷，就可以同时涉及合同法、物权法、侵权法、不当得利法、无因管理法等。

另一方面，方法的训练也离不开足够的知识储备。如果知识储备不足，一方面，在分析案件的时候，容易被实体法上的知识所牵绊，而影响整体分析的流畅；另一方面，也不能够深入到各个具体的请求权基础的实质，不能够很好地理解各构成要件的内容，以至于让请求权基础的框架成为一个空架子。所以，单有知识，没有方法，就有点像段誉，尽管内力充沛，但真正临阵对敌还是没谱，六脉神剑时灵时不灵；单有方法，没有知识，就有点像梅庄里的令狐冲，空有独孤九剑的灵动招式，若是被人看出来内力全无，还是不堪一击。方法和知识，确实不可偏废。对于以后想选这门课的同学来说，建议可以在假期先复习一下知识，预习一下方法——就此目的，王泽鉴教授的《民法概要》和《民法思维》可称黄金搭档。

另外，还有常识问题。两位老师都很强调常识的重要，认为很多时候分析结论不符合常识，并非常识的问题、法律的问题或方法的问题，而经常是方法运用不严谨、法律解释不准确的问题。常识，往往并不像它表面看上去那么简单，而常常是一系列“前见”的无意识的产物。这些前见则包含了历史、文化、社会风潮、社区道德等的积淀。因此，尽管常识并不总是可靠，我们也不能轻易违背常识。法律人的专业，不在于能得出与“常识”、与“别人”不一样的结论，而在于我们能更清楚明白、更有说服力地得出符合常识的结论。