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民法案例研习开课备忘录以北大民法案例研习课为例摘要:本文以笔者参与的北大葛云松教授负责的《民法案例研习》课程为例,结合其他学者的开课感悟及研究,梳理一份《民法案例研习》的开课备忘录。民法案例研习课程的固有目标应为训练学生适用法律的能力,即主要训练请求权基础的方法或思维;其他目标均为锦上添花的增项。所有教学活动都应当以案例作业为中心。课程形式不拘一格,可以是讲授式、研讨式、讨论式之一或者组合,但讨论式的教学效果总体略胜一筹。开设案例研习课程,关键在于任课教师有公心、讲逻辑,而与知识背景、留学经历等无关;学校或学院层面的主事者,应提供必要的经费、政策等制度保障。案例研习教学过程中,还会遭遇部分法源晦暗不明、司法通说经常缺位等挑战。关键词:请求权基础方法、鉴定式、案例教学、法学教育、法律思维作者:贺剑,北京大学法学院长聘副教授。*本文转于《月旦民商法杂志》2022年第3期。写作,得益于葛云松教授的鼓励,李昊教授的指点,以及韩金阳、冯颖琪两位同学的协助,在此并致谢忱。*感谢贺剑老师授权民法书斋转发本文。受王泽鉴老师的鼓励,民法书斋将持续进行请求权基础案例研习方法的推广。文章目录一、引言二、民法案例研习的课程目标三、民法案例研习的课程设计四、案例研习课程的开课保障五、案例研习教学的若干挑战01引言案例研习,或曰鉴定式案例研习,在中国大陆的法学教育版图上渐有星火燎原之势。但凡关注法学教育且不无抱负的法学院校,多数不是已经开设案例研习,就是在开设案例研习的路上。作为一门课程,案例研习要求学生依据现行有效的法律,逻辑严密地解决案例中的具体问题。不同院校的侧重点或有不同,但要义大抵如此。案例研习课程(Übung)由德国法学家耶林首创,在德国已有百余年历史。[1]它经由影印的和正式出版的王泽鉴教授的经典著作《民法思维:请求权基础理论体系》,[2]而广为中国大陆学者所知,迄今也已有二、三十载时光。在课程开设方面,早在1997年,当时的对外贸易经济合作部(如今的商务部)就与德国国际合作机构(GIZ,当时称为德国技术合作公司)联合举办「商务部经济法培训与咨询」项目,每年包含大约20个星期的培训课程(至少截至2003年是如此),其主体内容,正是源自德国、但以中国法律为背景的案例分析/案例研习方法。[3]该项目的成果在2003年全部出版。[4]与之类似,自2000年以来,国家法官学院与德国国际合作机构同样每年都定期举办「法律适用方法」培训班,培训内容大体相似,[5]并持续至今;2012年以来,亦陆续出版配套教材。[6]以上培训项目可谓国内第一批吃螃蟹者,当然,因属于系统内部培训,其影响并未及于广大法学院的常规法学教育。在各法学院校,以民法为例,较早开设案例研习课程的学者包括中国政法大学的田士永教授(2007年春季)、[7]北京大学的葛云松、许德峰两位教授(2012年春季,联合开课)、华东政法大学的金可可教授(2013年)、上海财经大学的朱晓喆教授(2015年春季)[8]等[9]常规课程之外,还有专门的暑期班,影响较大的有中国政法大学2015年以来的「德国法案例分析暑期班」(与德国国际合作机构合作),[10]中南财经政法大学2017年以来的「鉴定式案例分析」暑期班等。[11]此外,作为案例研习课程的配套,在李昊、朱晓喆等教授的主持下,一系列德文原版案例研习教材被陆续引进;[12]诸多介绍案例研习课程、探讨相应方法(如请求权基础方法)的文章[13]、专著[14]也相继面世。在刑法、民事诉讼法、行政法等领域,也都有开设案例研习课程[15]以及从事相关翻译、研究工作的努力[16]。本文旨在以北大的《民法案例研习》课程为样本,[17]结合其他学者开设案例研习课程的心得与体会,给有志于开设类似课程的教师同行和有意推动相关改革的主事者提供一份开课备忘录,内容涵盖民法案例研习课程的教学目标、课程设计、开课保障以及潜在挑战。关于样本选择,还需做如下说明。其一,北大的《民法案例研习》虽不是最早开设者,但得益于各种因素,大体算开风气之先,具有广泛影响力。2014年,课程负责人葛云松教授发表《法学教育的理想》一文,[18]在法学界和教育界都影响深远,对于《民法案例研习》也有很好的宣传和推广作用。兄弟院校在开设同类课程的初期,不少都会来北大交流取经;曾担任该课程助教的多位年轻学人(如茅少伟、殷秋实、冀放、洪国盛等),后来也分别在任职机构开设同类课程。2020年,该课程还入选首批「国家级一流本科课程」,与北大的《刑法案例研习》并列,是第一批获此殊荣的案例教学课程。其二,就课程本身而言,自2012年创设以来,截至2022年1月,《民法案例研习》在北大已走过11个年头,累计开设13个学期。[19]除了葛云松、许德峰两位教授,张双根、刘哲玮两位教授和我也都参与其中。该课程的规模逐步扩张,从最初的1个小班到如今的10-12个小班;在教学目标、课程设计上也多次微调。其间的经验教训,对后来者应有参考意义。其三,作为研究者,我仅熟悉北大的《民法案例研习》。2015年开始参与该课程,2016年正式成为任课教师之一,之后从未间断。其间,承担了诸多实质工作,加之师承、研究等因素,对该课程的脉络和细节都较为熟悉。02民法案例研习的课程目标一、课程背景:法学教育体系的功能缺失针对多年前北大法学院的本科毕业生,葛云松教授在《法学教育的理想》一文中有一段经典的描述:「以民法为例,笔者的亲身体会是,他们大学毕业的时候,对于民法的基本概念已经遗忘大半,能够说得出大意的法条不超过五条,更谈不上体系性的深入理解。记得住的一点知识,也基本流于空泛,或者耽于望文生义。学生基本上不懂得如何发现法律问题,更谈不上妥当地解决问题。拿到一个具体案件(哪怕一个非常简单的案件)时常手足无措,最常见的就是将自己仍然基于普通人的公平感而获得的粗浅结论,包装在似乎「从天而降」的法律概念(而非现实的法律制度)之中,却没有掌握分析案例的结构、思路。面对一个抽象法条或者一个理论命题时,只能拼命地在记忆中寻找书本知识,如果还幸运地记得,就开始复述。希望其加以进一步解释时(包括提示了需要解释的问题时),则茫然无措,或者只能凭感觉谈自己的「观点」。至于理由,大体上就是感觉本身,或者祭起「基本原则」的大旗,用「公平原则」、「诚实信用原则」来处理问题。」[20]以上文字描绘了北大法学院本科毕业生在面对案例、法条乃至理论时的无力。针对此种法律技能乃至法律知识的欠缺,葛云松教授开出的主要药方,正是增设「案例练习」(案例研习)课程。[21]虽然《法学教育的理想》发表于2014年,但结合其写作时间(该文的初稿曾在201年提交不同研讨会讨论),[22]大体可以认为,2012年北大《民法案例研习》课程的「初心」,正是回应前述论文中的担忧。前述北大的情况是否具有代表性,并不重要。至少,其背后原因具有普遍性,那就是──以往的法学教育体系未曾提供关于解案例题的相应训练。[23]其一,在法学院课程层面,不论本科生课程还是研究生课程,主要的课程类别不外乎讲授课和研讨课。其中,讲授课旨在传授知识,研讨课重在研讨问题。对于民法等部门法的学习而言,两者都极为重要,但绝非全部。再完美的讲授课,也只能揭示法条的背后道理和体系关联,让学生知其然并知其所以然;再完美的研讨课,也只能以聚焦的方式,帮助学生在深入了解某一领域之余,具备一定的法律研究能力。两者奠定了解决个案问题的坚实基础,即法律为何;却未曾提供在个案中适用法律(以解答案例)的专门训练。[24]这好比家长以完美的方式告诉孩子,家里的积木有哪些颜色、形状,以及为何如此设计,却从未让孩子用积木搭建城堡一样。这听来很夸张,却真真切切是这么多年来法学院课程体系的日常。从课程「进化」的角度讲,只要法学教育不断成熟,讲授课、研讨课之外的案例研习课的产生就势不可免。学生从讲授课上习得的法律规则和概念,在研讨课上接触的理论或培养的研究能力,都必须用于分析案例并解决其中的法律问题才算落到实处。其二,在法律职业资格考试(2018年以前为国家司法考试)层面,一方面,近年来主事者不断强调案例的重要性,加大案例在各种题型尤其是客观题中的分值。[25]这表明,主事者并未忘记法学教育的目标,意识到一个人通过了法律职业资格考试,却没有能力解决个案法律问题的现象是荒谬的。可另一方面,由于题型、分值等原因,法律职业资格考试中的案例都重在「踩点」,不要求考生以逻辑严密的方式将法律规定适用于个案事实。此类案例分析中,遗漏要点、逻辑跳跃、重知识点而轻法条等,也就稀松平常,法律适用的周全、准确均难以获得保障。这与法学院过往流行的案例题考试颇为相似。后者通常只注重结论和要点,而忽视法律论证的过程,「在此一团混沌的案例试题和解答中,师生共同浑浑噩噩,完成期末考试。」[26]因此,在以考带练、以考促学的意义上,法律职业资格考试对案例题的青睐,将督促法科学生、培训机构甚至法学院校重视解案例题的训练,但是,若考试模式不进一步优化,依然无法确保法科学生具备适用法律以解答案例的能力。二、案例研习课程的固有目标及其他增项对于几乎所有部门法而言,法学教育的目标都可以概括为「以事实为根据,以法律为准绳」。[27]以事实为根据,要求法律人具备发现和评价事实的能力;以法律为准绳,则要求法律人知晓并懂得如何解释法律,以及更关键的,掌握适用法律以解决个案中实际法律问题的能力。一般认为,跟事实的发现和评价能力相关的大多数训练,适合在法学院之外、在法律实践之中完成。[28]从需求来看,不同行业、职位的法律人所需掌握的事实能力各有不同;而从供给来看,法学教授们普遍也不具备提供相应训练的知识和能力。在此背景下,至少在法学院阶段,法学教育的重心就剩下「以法律为准绳」,即适用法律以解答案例。而欲实现该目标,仍须分两步走:首先,得让学生知晓何为法律、如何解释法律;进而,才谈得上适用法律。上文已述,传统的讲授课、研讨课旨在完成第一步,而案例研习课旨在完成第二步。[29]在此背景下,案例研习课程的固有目标就是训练适用法律的能力。对于民法而言,主要就是训练请求权基础的方法或思维。其他所有目标,都属于锦上添花。以下以民法案例研习课程为例,作一个简单梳理和对比。例如,田士永教授将中国政法大学《民法学案例研习》的教学目的设定为:「透过充分发挥学生的主体性进行案例分析,综合复习民法相关课程所学知识,训练学生的法律思维,培养学生从事法律职业的基本素质,提高学生运用法学理论适用法律的能力,提高学生收集信息、分析信息和整理信息的能力,提高学生的书写能力和公开场合表达能力。」[30]又如,朱晓喆教授将上海财经大学《民法请求权基础案例研习》的教学目标设定为:「有助于学生形成民法思维;培养学生熟练运用法律条文解决案例问题,能够精确寻找和分析请求权基础以及考虑相应的抗辩事由;培养学生查找文献资料和「法源」(包括重要判例)的收集检索能力;锻炼和提高学生法学文章的写作能力。[31]两相对比,两门课程都强调训练学生的法律思维(民法思维)、法律检索能力和法律写作能力。[32]其中,最关键者当属训练法律思维,也就是「运用法律条文解决案例问题的能力」。在民法语境下,这基本等同于请求权基础的方法。要强调,民法思维也好,请求权基础的方法也罢,都远谈不上高深。它们的实质都是以下简明的逻辑思维:以法律规则为大前提,以(相应)案件事实为小前提,透过一个又一个三段论的镶嵌组合,得出个案的法律结论。当然,在适用法律规则的过程中,为便于操作和避免遗漏,对各种规则的适用也需区分主次先后。其要点有三:(一)以请求权基础统领法律适用。当事人之间在诉讼程序中的特定请求,首先必须立足于能够发生该请求权的法律规定,即请求权基础。请求权基础因此成为法律适用的起点。[33](二)在特定请求权基础之下,一项请求权须经历是否发生、是否消灭、可否行使(是否有抗辩权)等三阶段的检验。只有经受该三项检验,一项请求权在诉讼程序中才能得到毫无保留的支持。其中,在请求权的发生环节,形式上虽然只需检验特定请求权基础的若干构成要件,但实际上,这些构成要件往往串联了其他大量的法律规则。例如,在检验一项违约责任请求权的构成要件时,就会牵涉合同成立、合同生效等诸多规则。在请求权的消灭、行使环节,亦是如此。不同类型的请求权基础,彼此之间也宜有先后顺序,常见的检索顺序如合同上请求权、类合同关系上请求权、无因管理上请求权、物权关系上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权、其他请求权等。[34]此类排序并无对错之分,而旨在「尽可能清晰和简单」。例如,通常需遵循特别规则在先、一般规则在后的次序,以避免讨论失焦,在分析A请求权时就须附带分析B请求权。[35]综上,请求权基础的方法不过是一种结构化的逻辑思维,即一种「结构化的问题解决」[36]方法。称之为请求权基础方法,大概源于请求权基础在整个(逻辑思维/法律适用)过程中提纲挈领之地位。王泽鉴教授在该领域的经典之作几经更名,最终定名为《民法思维:请求权基础理论体系》,也很可能出于类似考虑。当然,以上固有目标和其他增项的区分,只是理想类型意义上的区分。它们完全可以因时因地制宜,在不同课程体系中重新排列组合。例如,如果相应的讲授课已经搭载了足够的案例研习环节,那么,单独设置「案例研习」课程的必要性就降低;即使单独设置此类(高阶)课程,也应当以其他增项目标作为课程的首要目标。[37]又如,就课程分工而言,法律研究的技能也大部分可以由研讨课(或者专门的法律写作课)训练。但是,如果现实不尽如人意,案例研习课作为法学教育的「兜底」课程之一,也应舍我其谁,承担前述职能。在一定意义上,这甚至是不可避免的。因为个案中法律适用的质量,不仅取决于法律适用能力本身,还取决于法律解释、文献检索等法律研究的能力。适当兼顾后一能力的训练,有利于保障案例研习作业的质量。据个人观察,北大《民法案例研习》的教学目标,就是在考虑学生兴趣、能力、整体教学体系(尤其是其他课程并未包含案例研习的环节)等因素的背景下,融前述固有目标和其他增项为一炉。其中,该课程的核心目标为:经由案例研习,训练法律技能。具体包括以下两项技能:第一,请求权基础的思维。上文已述,这实质是一种熟练运用法律的技能,要求学生以法律为大前提,认真分析事实,并基于三段论,得出个案的法律适用结果。案件裁判结论的得出,必须基于法律,而非其他似是而非的学说、理论或公平感。这一要求看似简单,但若未经系统训练,仍难以掌握其中要义,更难以准确而无遗漏地加以适用。第二,法律研究的技能。1.